從《殘疾人權(quán)利公約》看我國新成年監(jiān)護(hù)制度*

李 霞 陳 迪

一、引言

2017年3月頒布的《民法總則》設(shè)專節(jié)17個(gè)條文對(duì)監(jiān)護(hù)制度作專門規(guī)定，還有權(quán)利能力和行為能力、法律行為、代理等10個(gè)與成年監(jiān)護(hù)制度直接相關(guān)的條文。成年監(jiān)護(hù)制度主要是對(duì)精神的、心智的、肢體的殘疾人，以及部分高齡者民事權(quán)利的保護(hù)。民事權(quán)利作為人權(quán)重要組成部分，《殘疾人權(quán)利公約》（以下簡稱《公約》）已經(jīng)為該類殘疾人的權(quán)利保護(hù)提供了基本標(biāo)準(zhǔn)，其中第12條就是針對(duì)成年人行為能力和監(jiān)護(hù)的規(guī)定。我國早在2008年就作為締約國第一批簽署了《公約》，因此，作為保護(hù)殘疾人的人權(quán)重要內(nèi)容的成年監(jiān)護(hù)制度，從立法、法律解釋和法學(xué)研究等，都應(yīng)以《公約》尤其是第12條為標(biāo)準(zhǔn)，這也是中國自愿履行國際義務(wù)的承諾。

二、《公約》對(duì)成年監(jiān)護(hù)法的倡導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)

（一）肯定殘疾人的民事行為能力，廢除無行為能力制度

《公約》第12條提出，締約國應(yīng)當(dāng)確認(rèn)殘疾人在生活的各方面在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有法律能力（legal capacity）。從體系解釋即結(jié)合《公約》第3項(xiàng)各國應(yīng)為殘疾人行使法律能力提供協(xié)助的表述可知，法律能力包含了權(quán)利能力和行為能力，但這里主要是指行為能力。①黃詩淳：《從身心障礙者權(quán)利公約之觀點(diǎn)評(píng)析臺(tái)灣之成年監(jiān)護(hù)制度》，載《月旦法學(xué)雜志》2014年第10期?！豆s》肯定殘疾人具有與正常人一樣的法律能力，因此，要限制殘疾人的行為能力必須滿足兩個(gè)條件：第一，經(jīng)過司法審查；第二，根據(jù)司法審查結(jié)果劃定殘疾人行為能力的限制范圍，而不能一刀切地剝奪其從事所有法律行為的能力。

因此，各締約國不得再保留傳統(tǒng)民法中的無行為能力制度。因?yàn)闊o行為能力制度的法律后果，在于被宣告無行為能力或限制行為能力后，成年被監(jiān)護(hù)人的行為能力一刀切地受到限制，在任何場合一律沒有行為能力或限制行為能力，②龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第259～260頁。這顯然是與《公約》要求相反的。

（二）尊重余存能力，支援自我決定

《公約》在序言中開宗明義地提出，確認(rèn)個(gè)人的自主和自立，包括自由作出自己的選擇，對(duì)殘疾人至關(guān)重要。因此，尊重自我決定是《公約》的基本精神。社會(huì)經(jīng)驗(yàn)表明，殘疾人并非一概全無行為能力，例如心智障礙癥狀較輕者，完全可以從事日常生活相關(guān)的法律行為，只是重大事件可能判斷力不足而需要支援。③郭明政：《禁治產(chǎn)與成年人監(jiān)護(hù)制度之探討》，載《固有法制與當(dāng)代民事法學(xué)：戴東雄教授六秩華誕祝壽論文集》，三民書局出版社1997年版，第350頁。更重要的是，“殘疾”如果成為社會(huì)對(duì)殘疾人的標(biāo)簽并據(jù)此剝奪其行為能力，則將成為自我實(shí)現(xiàn)的預(yù)言，令許多本具有余存能力的殘疾人因長期禁止參與社會(huì)生活，缺乏鍛煉意思表示的機(jī)會(huì)而逐漸喪失余存的能力，近似于習(xí)得性無助。④see ：B.Winick，The Side Effects of Incompetence Labelling and the Implications for Mental Health， Psychiatry，Public Policy & Law，Vol.1，1995，p.437.也就是說，殘疾人不僅有條件實(shí)現(xiàn)自我決定，而且自我決定的能力在得到社會(huì)認(rèn)可和肯定后還能夠不斷增強(qiáng)，反之則不斷喪失。

尊重自我決定在成年監(jiān)護(hù)制度中包含兩個(gè)方面的權(quán)利：一方面是本人拒絕干預(yù)自我決定的權(quán)利，即監(jiān)護(hù)只在必要時(shí)設(shè)立，并且監(jiān)護(hù)人的權(quán)限必須限制在必要范圍之內(nèi)，達(dá)成對(duì)本人最少限制，確需干預(yù)本人自我決定的，必須符合妥當(dāng)、必要、均衡的要求，⑤李霞：《民法典成年保護(hù)制度》，山東大學(xué)出版社2007年版，第116～118頁。這也被稱為“最少限制原則”。另一方面是本人要求支援決定的權(quán)利?！豆s》第12條要求各締約國通過政策和法律來采取適當(dāng)措施，便利殘疾人行使法律能力，并且這些措施應(yīng)當(dāng)符合本人具體情況，適用時(shí)間盡可能短。在監(jiān)護(hù)制度上，就是要求提供多元化的措施來支持、保障本人實(shí)現(xiàn)自我決定，包括意定監(jiān)護(hù)以及輔助、保佐等法定監(jiān)護(hù)措施。⑥李霞：《成年監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》，載《中國法學(xué)》2015年第2期。

（三）保障程序參與的訴訟權(quán)利

《公約》第13條規(guī)定，締約國應(yīng)確保殘疾人與其他人平等有效獲得司法保護(hù)，為殘疾人提供程序便利，使他們?cè)谠V訟中能夠直接或間接參與訴訟?！豆s》對(duì)殘疾人程序權(quán)利的強(qiáng)調(diào)有著實(shí)體公正與程序公正兩個(gè)方面的依據(jù)。就前者而言，公約執(zhí)行委員會(huì)在2012年發(fā)表的評(píng)估報(bào)告指出，一些國家正是由于法律程序設(shè)計(jì)不完善，本人難以反駁鑒定機(jī)構(gòu)關(guān)于本人欠缺行為能力的意見，因此本人實(shí)際上是從鑒定意見作出時(shí)而非法院裁判時(shí)就已經(jīng)被剝奪了法律能力尤其是行為能力。⑦M(jìn)DAC，Reports on Guardianship in Russia and Hungary.就后者而言，公正的司法程序應(yīng)當(dāng)尊重程序參與人的人格尊嚴(yán)。根據(jù)程序公正的“尊嚴(yán)價(jià)值理論”，⑧陳瑞華：《程序正義的理論基礎(chǔ)——評(píng)馬修的“尊嚴(yán)價(jià)值理論”》，載《中國法學(xué)》2000年第3期。對(duì)參與人來說，否定的訴訟結(jié)果并不意味著尊嚴(yán)受損，但如果參與人在程序中沒有對(duì)否定性結(jié)果進(jìn)行申辯、抵制的權(quán)利，則必然意味著尊嚴(yán)受到侵犯。因此，在監(jiān)護(hù)程序中必須賦予本人以足夠的程序性權(quán)利，包括為其指定訴訟代理人，通過聽證、庭審等程序聽取他的意見等。否則，監(jiān)護(hù)宣告一旦作出，本人在程序中完全沒有表達(dá)意愿的機(jī)會(huì)。

至此可見，《公約》要求締約國的成年監(jiān)護(hù)制度承認(rèn)本人實(shí)施法律行為的能力，尊重其自我決定的權(quán)利，保障本人直接或間接參與監(jiān)護(hù)訴訟，從而引申出成年監(jiān)護(hù)制度的四個(gè)基本原則：能力推定、支援自主決定、最少限制和最佳利益。⑨李霞：《成年監(jiān)護(hù)制度研究：以人權(quán)的視角》，中國政法大學(xué)出版社2012版，第80～86頁。這種監(jiān)護(hù)模式有別于過往被稱為醫(yī)療監(jiān)護(hù)模式的一刀切剝奪本人行為能力的做法，是《公約》締約國在制定成年監(jiān)護(hù)制度時(shí)必須遵循的要求。

三、《民法總則》成年監(jiān)護(hù)制度與《公約》的距離

《民法總則》監(jiān)護(hù)制度專節(jié)和法律行為、代理等10個(gè)與成年監(jiān)護(hù)制度直接相關(guān)的條文，與《公約》有較大差距。

（一）保留了陳舊的無行為能力（禁治產(chǎn)）制度

無行為能力制度，目前已不符合《公約》廢除無行為能力制度的要求。令人遺憾的是，《民法總則》仍然采用了無行為能力人與限制行為能力人的劃分，規(guī)定無行為能力人的法律行為一律無效，限制行為能力的人的法律行為效力等待法定代理人來決定。⑩《民法總則》第23、24、144、145條。這直接承繼了上世紀(jì)的《民法通則》，無視本人的自我意思決定及殘余的意思能力，與《公約》相悖離。這表面上是為了保護(hù)本人，實(shí)際上依然是為了保護(hù)交易安全與家產(chǎn)維護(hù)，?劉德寬：《德國成年監(jiān)護(hù)制度之改革》，載《法學(xué)叢刊》1998年第1期。其結(jié)果是不合理地剝奪個(gè)人的自由和地位，全面犧牲了本人的行為能力和自治機(jī)會(huì)。

關(guān)于限制行為能力人的法律行為效力，《民法通則》規(guī)定不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)須法定代理人代理或同意。這表明，對(duì)于一般法律行為，本人有權(quán)獨(dú)立實(shí)施，例外時(shí)，對(duì)于某些特殊法律行為，本人須由監(jiān)護(hù)人代為意思表示。而《民法總則》卻規(guī)定限制行為能力的成年人實(shí)施法律行為須法定代理人代理或同意、追認(rèn)，但是可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的法律行為，采取的是一般法定代理、例外獨(dú)立實(shí)施的表述，幾乎與限制行為能力的未成年人一致。?《民法通則》第13條，《民法總則》第19、22條。對(duì)限制行為能力的未成年人，因其年齡決定了智力發(fā)育程度未足，采取一般法定代理、例外獨(dú)立實(shí)施的立場是妥當(dāng)?shù)?；但?duì)限制行為能力成年人，因其年齡已達(dá)成年，應(yīng)采取一般允許獨(dú)立實(shí)施、例外須法定代理的立場。因此，《民法總則》在這方面可謂不進(jìn)反退。

無行為能力制度的另一個(gè)重要表現(xiàn)是對(duì)成年監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)處分權(quán)利的不加限制?！睹穹倓t》僅在第35條規(guī)定監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)本人利益外不得處分本人財(cái)產(chǎn)，而未有更具體的規(guī)定。但是，如何理解為本人利益，是采主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)？如果采主觀標(biāo)準(zhǔn)，那么只需監(jiān)護(hù)人認(rèn)為是為本人利益即可；如果采客觀標(biāo)準(zhǔn)，那么監(jiān)護(hù)財(cái)產(chǎn)處分情形紛繁復(fù)雜，以立法的形式列舉規(guī)定幾無可能。實(shí)際上，對(duì)本人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，重在財(cái)產(chǎn)報(bào)告與監(jiān)督制度，這是《民法總則》所欠缺的。

（二）基本原則之間的沖突

成年監(jiān)護(hù)和未成年監(jiān)護(hù)，兩者遵循不同的規(guī)則規(guī)律。?李霞：《監(jiān)護(hù)制度比較研究》，山東大學(xué)出版社2004年版，第16～17頁。后者遵循最佳利益，前者強(qiáng)調(diào)尊重本人意愿，即使是“愚蠢行為”也應(yīng)尊重。?Mental Health Act 2005，1（4）.例如抽煙有害健康，監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人的吸煙根據(jù)最佳利益原則予以制止；而對(duì)成年本人則須尊重其意愿。《民法總則》將尊重意愿與最佳利益原則等同適用于成年監(jiān)護(hù)和未成年監(jiān)護(hù)，由此將引發(fā)兩者沖突。

這種沖突首先表現(xiàn)在監(jiān)護(hù)人確定糾紛中。《民法總則》第31條第2款規(guī)定，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門或者人民法院應(yīng)當(dāng)尊重本人的真實(shí)意愿，按照最有利于本人的原則在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人。問題在于，如果本人的意愿與法定的最有利的選擇發(fā)生沖突時(shí)，該如何選擇呢？兩種原則的沖突還表現(xiàn)在監(jiān)護(hù)職責(zé)上?！睹穹倓t》一方面規(guī)定最有利原則是履職的一般性原則；另一方面在第35條規(guī)定未成年人監(jiān)護(hù)人須尊重本人真實(shí)意愿，成年人監(jiān)護(hù)人須最大程度尊重本人真實(shí)意愿。最佳利益與尊重意愿不可能并列，既然最佳利益原則為一般原則，則尊重意愿只能是次要原則，而不應(yīng)在條文中將兩者羅列不分主次；其次，法律規(guī)范應(yīng)注意操作性與可實(shí)現(xiàn)性，成年監(jiān)護(hù)在尊重監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿時(shí)，如何才能稱為最大程度，是否能夠優(yōu)先于一般性的最佳利益原則？而且，從未成年監(jiān)護(hù)與成年監(jiān)護(hù)表述對(duì)比容易產(chǎn)生這樣的印象，即未成年監(jiān)護(hù)不是最大程度地尊重意愿，這顯然不合理。

此外，在監(jiān)護(hù)撤銷與恢復(fù)上，同樣存在原則沖突的問題?！睹穹倓t》在監(jiān)護(hù)撤銷上規(guī)定的是最佳利益原則，在監(jiān)護(hù)恢復(fù)上規(guī)定的是尊重意愿原則，兩者都有偏頗。實(shí)際上，《民法總則》的監(jiān)護(hù)撤銷與恢復(fù)均脫胎于《侵害未成年人意見》，在一審稿說明中全國人大表示這兩個(gè)條文的立法目的在于“針對(duì)實(shí)踐中監(jiān)護(hù)人侵害未成年人等本人合法權(quán)益時(shí)有發(fā)生的情況”。?《民法總則》第36、38條，《侵害未成年人意見》第35、38、39、40條，《民法總則（草案）》（一審稿）第34、35條。張維煒、王博勛：《讓民法典成為民族精神、時(shí)代精神的立法表達(dá)——訪全國人大常委會(huì)法工委主任李適時(shí)》，載《中國人大》2016年第13期。因此，這兩個(gè)條文出現(xiàn)在民法總則部分并且不區(qū)分成年與未成年監(jiān)護(hù)，是早已注定的局面。更可惜的是，多次審議修改都沒有彌補(bǔ)不足，甚至還越改越亂。在一審稿中，監(jiān)護(hù)恢復(fù)并沒有“尊重被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿”的表述，但是《民法總則》后來卻增加了這個(gè)內(nèi)容，導(dǎo)致監(jiān)護(hù)的撤銷與恢復(fù)遵循的是兩種可能矛盾的邏輯，制度割裂更加嚴(yán)重。

（三）措施單一，難以滿足自我決定

根據(jù)本人殘留意思能力的多少和對(duì)保護(hù)需求的不同程度，劃定本人意思自治的類型范圍，通過輔助、保佐等方式為本人提供多元化的支援決定措施，這是《公約》所倡導(dǎo)的標(biāo)準(zhǔn)。

《民法總則》在這方面有一定的努力，初步建立了意定監(jiān)護(hù)，即在第33條規(guī)定完全行為能力人可與近親屬、其他個(gè)人或者組織事先以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人，在本人喪失或者部分喪失行為能力時(shí)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。但是，一方面《民法總則》僅規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)，卻沒有規(guī)定應(yīng)如何處理意定監(jiān)護(hù)與法定監(jiān)護(hù)的關(guān)系；另一方面，多元化監(jiān)護(hù)措施不僅要求在法定監(jiān)護(hù)之外創(chuàng)設(shè)意定監(jiān)護(hù)，還要求在法定監(jiān)護(hù)之內(nèi)建立多元化的措施，例如輔助和保佐等。《民法總則》在法定監(jiān)護(hù)方面基本沿襲了《民法通則》的一元化措施立場，違背了多元監(jiān)護(hù)措施的要求。雖然其在第22條規(guī)定限制行為能力成年人可以獨(dú)立實(shí)施與智力、精神狀況相適用的法律行為，但如上文所述，采取的是一般法定代理、例外獨(dú)立實(shí)施的表述，而且僅憑該條無法抽象出類型化、制度化的因應(yīng)本人殘留意思能力的多元化措施。第三，由于個(gè)體差異甚大，即使設(shè)置了輔助、保佐等類型化決定支援措施，仍可能無法精準(zhǔn)滿足本人需要，因此需要賦予法官相應(yīng)的自由裁量權(quán)，為不同個(gè)案中的本人自治范圍和監(jiān)護(hù)人代理范圍劃定界限。由此可見，《民法總則》仍缺乏對(duì)本人自我決定的保障，違背了《公約》的要求。

（四）無從保障的程序權(quán)利

《公約》要求各締約國保障殘疾人本人有效參與監(jiān)護(hù)開始、撤銷、恢復(fù)、終止等訴訟程序。但是，《民法總則》沒有關(guān)注本人的程序權(quán)利。

第一，監(jiān)護(hù)的發(fā)生與終止并不以訴訟程序?yàn)橐?。從語義看，《民法總則》第22至24條規(guī)定的利害關(guān)系人或有關(guān)組織“可以”向法院申請(qǐng)認(rèn)定成年人為無行為能力人或限制行為能力人，沒有必然性的措辭；從體系上看，無行為能力人與限制行為能力人的定義在申請(qǐng)認(rèn)定行為能力之前，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止條件是本人取得或恢復(fù)行為能力。由于法律概念的行為能力在我國被偷換為醫(yī)學(xué)概念，醫(yī)學(xué)機(jī)構(gòu)的醫(yī)院僭越法院成為判斷行為能力的主體，因此監(jiān)護(hù)實(shí)際上取決于行為能力評(píng)估報(bào)告而非法院審查，?李霞：《精神衛(wèi)生法律制度研究》，上海三聯(lián)書店出版社2016年版，第188頁。即監(jiān)護(hù)這一雙刃劍完全可以脫離法律程序自行發(fā)生與終止，從而導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中普通人只要“被精神病”后，就有人擔(dān)任自己的監(jiān)護(hù)人從而所有民事權(quán)利都無法親自實(shí)施，只能由監(jiān)護(hù)替代做決定?？梢?，申請(qǐng)認(rèn)定程序只是針對(duì)行為能力，而不是監(jiān)護(hù)的發(fā)生與終止的必經(jīng)程序，并且認(rèn)定程序的宣告制度是行為能力受剝奪或限制的公示要件而非監(jiān)護(hù)的生效要件，導(dǎo)致監(jiān)護(hù)的發(fā)生與終止脫離了訴訟審判可以徑行發(fā)生，本人參與、申辯的程序權(quán)利更是無從談起。

第二，在監(jiān)護(hù)發(fā)生、終止以及監(jiān)護(hù)人選任的司法程序中，本人被剝奪了作為當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。一方面，《民法總則》規(guī)定，本人的利害關(guān)系人或有關(guān)組織可以申請(qǐng)認(rèn)定無行為能力或限制行為能力，但既沒有規(guī)定本人的訴訟權(quán)利，也沒有規(guī)定法院在訴訟中應(yīng)依職權(quán)支援本人行使訴訟權(quán)利。我國《民事訴訟法》第189條規(guī)定，在認(rèn)定行為能力程序中由近親屬擔(dān)任本人的代理人，但申請(qǐng)人除外；本人健康情況許可的應(yīng)當(dāng)詢問本人意見。也就是說，我國民事訴訟法對(duì)未經(jīng)裁判認(rèn)定無行為能力或限制行為能力的人在監(jiān)護(hù)啟動(dòng)程序中實(shí)施強(qiáng)制代理制度。然而，這并不能保障本人的訴訟權(quán)利。首先，民事訴訟是否委托代理人，應(yīng)由訴訟當(dāng)事人自行決定。在法院裁判之前，應(yīng)當(dāng)推定本人擁有訴訟能力和行為能力，而不應(yīng)對(duì)未經(jīng)裁判的人實(shí)行強(qiáng)制代理。其次，盡管禁止認(rèn)定行為能力的申請(qǐng)人擔(dān)任本人的代理人（即禁止雙方代理），但仍存在明顯的道德風(fēng)險(xiǎn)。由于申請(qǐng)人與代理人大部分都在近親屬中產(chǎn)生，不問本人行為能力多少而強(qiáng)制代理，易引發(fā)惡意串通損害本人利益的行為；即使代理人能夠依法履行職責(zé)，在申請(qǐng)人與本人共同居住甚至控制本人飲食起居的情況下，代理人無法有效搜集證明本人行為能力的證據(jù)，法院也可能因?yàn)樯暾?qǐng)人不配合或欺詐、脅迫本人而難以查明本人真實(shí)意愿或行為能力真實(shí)情況，代理人幾乎沒有實(shí)施有效抗辯的可能。究其根本，在于本人的意愿在訴訟中僅在健康許可下定位為“詢問”，而非決定性作用。再次，《民法總則》雖然設(shè)立了臨時(shí)監(jiān)護(hù)，但其范圍過窄，并不包括訴訟中的臨時(shí)監(jiān)護(hù)人。

另一方面，本人完全沒有辦法影響監(jiān)護(hù)人的選任。《民法總則》規(guī)定，無行為能力和限制行為能力人，由有監(jiān)護(hù)資格的人按照順序選定監(jiān)護(hù)人，不論殘留意思能力多少，本人都無法決定監(jiān)護(hù)人的選任。

四、我國與其他《公約》締約國成年監(jiān)護(hù)法的距離

在比較法中，《公約》的要求已經(jīng)在眾多先進(jìn)國家的成年監(jiān)護(hù)中轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。

（一）廢除無行為能力制度

與我國不同，各國紛紛廢棄無行為能力制度，僅劃分完全行為能力與限制行為能力，與此相適應(yīng)，限制行為能力所從事的法律行為也僅分為有效與可撤銷，而非“無效”。例如日本民法第15條到18條的規(guī)定，成年本人的法律行為可以撤銷，但購買日用品等其他有關(guān)日常生活的行為不在此限。韓國也采取了相似的立場，規(guī)定成年本人的法律行為是可撤銷而非無效，并且還進(jìn)一步規(guī)定，法院可以劃定成年本人在哪些范圍內(nèi)的法律行為是有效，即限縮可撤銷的適用。?《日本民法典》第9條，《韓國民法典》第10條第1、2款。本文所引日本民法參見《日本民法典》，王愛群譯，法律出版社2014年版；韓國民法以2016年施行的《韓國民法典》為準(zhǔn)。德國民法參見《德國民法典（第4版）》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2015年版；瑞士民法參見《瑞士民法典》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版；意大利民法參見《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版。

值得注意的是，是否采取無行為能力制度關(guān)鍵在于法律行為的效力，凡規(guī)定法律行為無效的即為無行為能力制度，凡規(guī)定可撤銷的，雖然名為無行為能力，實(shí)際上已拋棄傳統(tǒng)禁治產(chǎn)的立場。例如意大利民法雖然規(guī)定了禁治產(chǎn)人與準(zhǔn)禁治產(chǎn)人，但由于這兩類人的法律行為效力是可撤銷而非無效，并且還規(guī)定了保佐等替代監(jiān)護(hù)措施，因此意大利實(shí)際上也拋棄了無行為能力制度。?《意大利民法典》第427條第1、2款。反觀我國《民法總則》規(guī)定無行為能力人的法律行為一律無效，限制行為能力人的效力待定，即須經(jīng)監(jiān)護(hù)人追認(rèn)才有效，是對(duì)本人法律行為效力的一般性否定。尤其是《民法總則》采取了一般法定代理，例外獨(dú)立實(shí)施的表述，不僅與我國締結(jié)的《公約》相違背，也與國際潮流相反。這種理念下的法律施行，必然導(dǎo)致本人被隔離在社會(huì)生活之外，參與社會(huì)生活的機(jī)會(huì)基本上被剝奪，其實(shí)質(zhì)是以保護(hù)財(cái)產(chǎn)和交易安全為中心，漠視對(duì)本人人身自由和醫(yī)療保健事務(wù)的保護(hù)。因此，第一，應(yīng)盡快取消無行為能力人，自然人僅劃分為完全行為能力人與限制行為能力人；第二，廢棄無行為能力人法律行為無效、限制行為能力人法律行為效力待定的規(guī)定，確認(rèn)凡限制行為能力人法律效力有效，僅在經(jīng)司法認(rèn)定的范圍內(nèi)可撤銷。

各國和地區(qū)還非常重視保障本人財(cái)產(chǎn)。例如臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定，在作出監(jiān)護(hù)宣告時(shí)，應(yīng)指定會(huì)同監(jiān)護(hù)人開具財(cái)產(chǎn)清冊(cè)的人；日本、韓國均規(guī)定，法院認(rèn)為有必要的，應(yīng)為本人指定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，其職責(zé)是代表本人利益監(jiān)督監(jiān)護(hù)人行為，包括監(jiān)護(hù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為；在德國，監(jiān)護(hù)人必須將本人在監(jiān)護(hù)宣告時(shí)及之后歸屬于本人財(cái)產(chǎn)編制目錄交法院備案，有監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的，由監(jiān)督人附加正確性和完備性的保證；瑞士民法典也有類似規(guī)定。?臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第1111條，《日本民法典》第849、851條，《韓國民法典》第940條之4、940條之6，《德國民法典》第1802條，《瑞士民法典》第408、410條。

（二）尊重自我決定的首要原則

各國都同意，未成年監(jiān)護(hù)應(yīng)遵循最佳利益原則而成年監(jiān)護(hù)遵循尊重意愿原則，但在立法技術(shù)上有兩種不同的實(shí)現(xiàn)進(jìn)路。一種進(jìn)路是以日本、韓國為代表的，隱略最佳利益而彰顯尊重意愿的模式，即將最佳利益原則視為不言而喻的原則，因?yàn)榫S護(hù)本人最佳利益不僅是監(jiān)護(hù)制度的主要目標(biāo)，也是代理制度的應(yīng)有之義。而尊重意愿原則是成年監(jiān)護(hù)的特點(diǎn)，并且需明確與最佳利益沖突時(shí)誰優(yōu)先，因此只在成年監(jiān)護(hù)中強(qiáng)調(diào)。例如韓國未成年監(jiān)護(hù)人的選任并沒有強(qiáng)調(diào)最佳利益或尊重意愿，而在成年監(jiān)護(hù)人的選任中則強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)尊重成年本人的意思。又如日本并沒有一般性的監(jiān)護(hù)人履職原則，但是特別強(qiáng)調(diào)，監(jiān)護(hù)人在對(duì)成年本人生活、療養(yǎng)看護(hù)及財(cái)產(chǎn)管理事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重成年本人的意思。?《韓國民法典》第932、936條，《日本民法典》第858條。

另一種進(jìn)路是以德國為代表的，將最佳利益和尊重意愿分而述之的模式，即在未成年監(jiān)護(hù)中強(qiáng)調(diào)最佳利益，在成年監(jiān)護(hù)中強(qiáng)調(diào)尊重意愿。例如德國民法規(guī)定，未成年監(jiān)護(hù)以最佳利益為一般原則，父母必須以自己的責(zé)任并彼此一致地為子女最佳利益進(jìn)行父母照顧；當(dāng)子女最佳利益受到危害而父母無意或不能避開危險(xiǎn)時(shí)，法院應(yīng)依職權(quán)采取措施保護(hù)子女，包括撤銷父母監(jiān)護(hù)資格。由于德國采取了類型化的監(jiān)護(hù)措施，在成年本人有殘留意思能力的情況下，監(jiān)護(hù)人選任不得違反本人意志。例如，照管人選任不得違反被照管人的意愿。德國對(duì)尊重意愿的強(qiáng)調(diào)與日、韓略有不同，主要體現(xiàn)在成年監(jiān)護(hù)中，尊重意愿被作為判斷是否符合本人最佳利益的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。它還明確規(guī)定，照管人必須滿足本人的愿望，但以不與本人最佳利益抵觸且對(duì)照管人可合理期待為限。[21]《德國民法典》第1697a、1627、1666、1896之（1a）、1901之（2）和（3）條。值得注意的是，無論德國，還是日本、韓國，均將監(jiān)護(hù)主要內(nèi)容放在親屬編中，而鮮有國家將監(jiān)護(hù)具體內(nèi)容放在總則部分。關(guān)于監(jiān)護(hù)體例編排的各國做法及我國《民法總則》的不合理之處，參見金可可：《〈民法總則（草案）〉若干問題研究對(duì)草案體系等若干重大問題的修改意見》，載《東方法學(xué)》2016年第5期。

在監(jiān)護(hù)撤銷和恢復(fù)的問題上，各國都沒有將監(jiān)護(hù)的具體內(nèi)容放在總則部分，而是放在分編中詳細(xì)規(guī)定，因此未成年監(jiān)護(hù)的撤銷，在親權(quán)關(guān)系中可以恢復(fù)；而成年監(jiān)護(hù)在類型化之后，有殘留意思能力的，不存在恢復(fù)問題；沒有殘留意思能力的，曾被撤銷監(jiān)護(hù)資格的人也被禁止擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，因此成年監(jiān)護(hù)并不需要對(duì)恢復(fù)問題作出具體規(guī)定，只需對(duì)擔(dān)任成年監(jiān)護(hù)人作出資格準(zhǔn)入規(guī)定即可。由此可見，只要條例編排得當(dāng)，監(jiān)護(hù)撤銷與恢復(fù)遵循不同原則這種矛盾是可以避免的。[22]《意大利民法典》第334、335條，《德國民法典》第1908b條。

德國分而述之的模式促使其立法在成年監(jiān)護(hù)中對(duì)最佳利益進(jìn)一步作擴(kuò)張解釋，其后果是模糊了最佳利益與尊重意愿的界限，尤其是當(dāng)兩者沖突時(shí)何者優(yōu)先并沒有明確的立場。相比之下，日本、韓國模式更為簡單易明，在處理諸如成年本人吸煙等問題上更能給監(jiān)護(hù)人和法院以明確指引。

（三）支援自我決定的多元措施

國際上普遍采用多元化措施來支援本人的自我決定，盡管因?yàn)榉蓚鹘y(tǒng)和翻譯的原因，各國多元監(jiān)護(hù)措施名稱各不相同，但其具體制度有許多相同的地方。例如日本和韓國均為三元化的國家，其中日本民法規(guī)定的是監(jiān)護(hù)、保佐和輔助，韓國規(guī)定的是監(jiān)護(hù)、限定監(jiān)護(hù)、特定監(jiān)護(hù)。[23]《日本民法典》第876-1、876-2、876-4、876-6、876-7、876-9條，《韓國民法典》第959之2、959之3、959之4、959之8、959之9、959之11條。這些制度的共同特點(diǎn)是盡量縮減過去陳舊的替代本人做決定的全面監(jiān)護(hù)，而盡量擴(kuò)大本人自我決定的范圍，不同的監(jiān)護(hù)替代措施，其實(shí)質(zhì)是對(duì)本人自我決定干預(yù)程度的強(qiáng)弱變化。

另外，即使這些國家已經(jīng)對(duì)監(jiān)護(hù)措施進(jìn)行多元化和類型化，但絕不意味著每種類型的監(jiān)護(hù)替代措施是一成不變的。因?yàn)楸救说男枨笫菂⒉畎賾B(tài)的，各國普遍賦予法院自由裁量權(quán)，在決定替代監(jiān)護(hù)類型以后，法官依然有權(quán)調(diào)整本人自我決定與監(jiān)護(hù)人代理的邊界和范圍。例如韓國規(guī)定，法院可以劃定監(jiān)護(hù)人對(duì)成年本人的法定代理權(quán)以及人身決定權(quán)的范圍，本人、近親屬、監(jiān)護(hù)人等可以申請(qǐng)變更該范圍。[24]《韓國民法典》第938條。德國法院的裁量權(quán)更大，照管開始后并不當(dāng)然發(fā)生限制本人能力的效果，只是在個(gè)案需要的時(shí)候才由監(jiān)護(hù)法院以賦予照管人同意權(quán)的方式，要求本人的意思表示應(yīng)當(dāng)經(jīng)照管人同意才生效。這種方式由于對(duì)司法人員素質(zhì)和司法資源要求極高，因此采用的國家并不多。[25]同注①。

（四）以司法審查保護(hù)本人權(quán)利

監(jiān)護(hù)制度是一把雙刃劍，其特點(diǎn)是替代本人做決定，以對(duì)本人基本權(quán)利的干預(yù)為前提的，因此先進(jìn)國家對(duì)監(jiān)護(hù)的發(fā)生與終止普遍采取司法審查主義，即未經(jīng)司法程序認(rèn)定為限制行為能力人的，不得為其設(shè)立監(jiān)護(hù)，他人不得僅因本人在事實(shí)上可能存在的精神、智力障礙而徑行擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，成為其法定代理人。司法審查有三種模式。第一種是監(jiān)護(hù)啟動(dòng)模式，典型代表是日本民法，它規(guī)定監(jiān)護(hù)從監(jiān)護(hù)裁定開始，即規(guī)定監(jiān)護(hù)開始的時(shí)間以司法裁判為準(zhǔn)。[26]《日本民法典》第838條。第二種是監(jiān)護(hù)限定模式，典型代表是德國，雖然其沒有規(guī)定照管從照管裁判時(shí)啟動(dòng)，但是由于其立法上的成年人能力推定原則，照管人的職責(zé)范圍需經(jīng)司法審查并遵循最少限制原則，只要不經(jīng)司法裁判，本人行為能力是不受限制的，因此德國成年監(jiān)護(hù)實(shí)際上是納入訴訟程序之內(nèi)。[27]《德國民法典》第1896條（2）、（4）項(xiàng)。德國法上監(jiān)護(hù)特指親權(quán)喪失后的未成年人監(jiān)護(hù)，而照管指的是成年監(jiān)護(hù)。第三種是混合模式，例如韓國，一方面在監(jiān)護(hù)上它并沒有規(guī)定成年監(jiān)護(hù)從監(jiān)護(hù)裁定開始，但是它立法精神也是成年人能力推定原則，采取的是德國的監(jiān)護(hù)限定模式，賦予法院劃定監(jiān)護(hù)人職責(zé)范圍的權(quán)力；另一方面對(duì)限定監(jiān)護(hù)和特定限護(hù)，它又明確規(guī)定發(fā)生與終止均以裁判為準(zhǔn)，采取的是日本的監(jiān)護(hù)啟動(dòng)模式。

盡管司法審查主義的實(shí)現(xiàn)模式不同，但是上述國家有兩個(gè)方面的共性：一是區(qū)分未成年監(jiān)護(hù)與成年監(jiān)護(hù)，因?yàn)楦改笇?duì)未成年人的監(jiān)護(hù)是自然發(fā)生而不可能、不必要納入司法程序的。因此，要么采日本模式，區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)，將成年監(jiān)護(hù)與親權(quán)外的未成年監(jiān)護(hù)納入司法程序；要么采德國模式，限制成年人的行為能力范圍需經(jīng)司法程序，當(dāng)然也可以考慮像韓國一樣采取混合模式。

二是這些國家的被監(jiān)護(hù)人法律行為是“可撤銷”而非無效，要以本人為限制行為能力為由而撤銷其法律行為，必須訴諸法院，因此其法律行為制度本身就蘊(yùn)含著未經(jīng)司法裁判不得認(rèn)定成年人法律行為無效的準(zhǔn)則。

在監(jiān)護(hù)相關(guān)的訴訟程序中，本人也享有充分的訴訟權(quán)利。在監(jiān)護(hù)人的選任上，又有兩種不同的做法。一種是本人獨(dú)占申請(qǐng)，例如德國，成年監(jiān)護(hù)只能由本人提出申請(qǐng)，并依本人意愿選擇監(jiān)護(hù)人，即使本人是無行為能力人；唯一例外是本人無法表明其意思。另一種是他人兼可申請(qǐng)，例如韓國民法規(guī)定，本人以及親屬、利害關(guān)系人、檢察官、自治地方首長都有權(quán)向法院提出申請(qǐng)選任監(jiān)護(hù)人，但法院選任時(shí)應(yīng)尊重本人意見。[28]《德國民法典》第1896條（1）項(xiàng)，《韓國民法典》第936條第2、4款。兩種做法略有不同，但在以下兩點(diǎn)完全相同：一是承認(rèn)本人在監(jiān)護(hù)人選任程序中的主體地位，本人獨(dú)占申請(qǐng)自不待言，韓國采兼可申請(qǐng)后，特別規(guī)定法院選任監(jiān)護(hù)人時(shí)應(yīng)尊重本人意見。二是允許法院依職權(quán)選任監(jiān)護(hù)人，體現(xiàn)了國家照料的立法精神。

既然本人可獨(dú)立申請(qǐng)選任監(jiān)護(hù)人，也就不存在強(qiáng)制代理及其帶來的問題，但仍需重視本人實(shí)質(zhì)、有效參與監(jiān)護(hù)訴訟的程序保障，即為其指定訴訟的臨時(shí)監(jiān)護(hù)人。例如意大利的監(jiān)護(hù)宣告判決可以上訴，因此其民法規(guī)定法官在駁回監(jiān)護(hù)宣告申請(qǐng)后，在裁判生效前，可為本人指定臨時(shí)監(jiān)護(hù)人，直到終審判決作出為止。[29]《意大利民法典》第422條。

五、我國新成年監(jiān)護(hù)制度的法律解釋與婚姻家庭編立法

（一）《民法總則》第22條的體系解釋

眾多國家將被監(jiān)護(hù)人的法律行為普遍規(guī)定為有效，只有在裁判劃定范圍內(nèi)才可撤銷。為解決這個(gè)問題，從解釋論的立場看，重點(diǎn)是《民法總則》第22條的解釋。從民法體系出發(fā)，該條中關(guān)于限制行為能力人法律行為須經(jīng)法定代理人代理、同意、追認(rèn)的表述，只能解釋為效力待定而無法解釋為可撤銷，但是，仍然有兩種解釋方法可作為當(dāng)下的權(quán)宜之計(jì)。

第一種是對(duì)第22條與第145條的關(guān)系作擴(kuò)大解釋和舉證責(zé)任分配。第22條規(guī)定在自然人章，旨在劃分不同能力層次的自然人；第145條在法律行為章，專為法律行為效力而設(shè)，因此，關(guān)于法律行為的效力，第145條應(yīng)優(yōu)先于第22條適用。由于第145條的表述是限制行為能力人在心智范圍內(nèi)法律行為有效在前，須經(jīng)法定代理人同意或追認(rèn)在后，因此應(yīng)認(rèn)為限制行為能力人的法律行為效力是一般獨(dú)立實(shí)施、例外法定代理的規(guī)則：被監(jiān)護(hù)人法律行為除涉及重大財(cái)產(chǎn)人身關(guān)系的，有效，不需經(jīng)法定代理人追認(rèn)；對(duì)本人或其監(jiān)護(hù)人主張?jiān)摲尚袨槌霰救诵闹悄芰Χ鵁o效的，除非該法律行為涉及重大財(cái)產(chǎn)、人身關(guān)系，否則需舉證證明該法律行為超出行為當(dāng)時(shí)的本人心智理解范圍；相對(duì)人主張催告權(quán)和撤銷權(quán)的，負(fù)證明行為超出本人心智范圍的舉證責(zé)任，無法證明的不享有催告權(quán)和撤銷權(quán)。

第二種方法則是對(duì)《民法總則》第22條和第35條第3款的關(guān)系作出解釋。第35條在監(jiān)護(hù)章，其第3款關(guān)于“對(duì)（成年）被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉”的規(guī)定，屬于監(jiān)護(hù)章對(duì)成年本人與監(jiān)護(hù)人關(guān)系的調(diào)整性規(guī)范，根據(jù)規(guī)范主旨和特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)定，也可以從監(jiān)護(hù)人不得在本人心智范圍內(nèi)行使法定代理權(quán)的角度得出與第一種解釋相近的效果。

同時(shí)，應(yīng)增加關(guān)于監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)報(bào)告制度以及監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的立法內(nèi)容?！睹穹倓t》只有關(guān)于監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)本人利益外不得處分本人財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，無異于將本人財(cái)產(chǎn)的安危交由監(jiān)護(hù)人道德水平?jīng)Q定，顯然不合理。既然《民法總則》為監(jiān)護(hù)設(shè)了專節(jié)17個(gè)條文，為何花費(fèi)大量筆墨在監(jiān)護(hù)人職責(zé)的抽象性規(guī)定（共2條6款）、監(jiān)護(hù)的撤銷與恢復(fù)（共2條4款）上，卻沒有提及更為重要的監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度？如果說《民法總則》偏重原則和框架，那為什么一直到了《婚姻家庭編》二審稿草案都沒有一個(gè)成年監(jiān)護(hù)的條文？相比之下，《民法總則》對(duì)宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)作出了相當(dāng)篇幅的規(guī)定（共4條10款），更讓人產(chǎn)生被監(jiān)護(hù)人地位甚至不如失蹤人的錯(cuò)覺，也再次印證關(guān)于《民法總則》編排不當(dāng)?shù)呐u(píng)。因此，在《婚姻家庭編》中增加監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)報(bào)告以及監(jiān)護(hù)監(jiān)督的條文是非常必要的，而且也符合制定《民法總則》時(shí)立法者關(guān)于監(jiān)護(hù)制度在總則作原則性規(guī)定、在婚姻家庭編細(xì)化展開的設(shè)計(jì)路線。[30]李適時(shí)主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第76頁。

（二）《民法總則》第24條確立司法審查主義的限縮解釋

承認(rèn)被監(jiān)護(hù)人有行為能力的必然邏輯，就是監(jiān)護(hù)人不得僅因監(jiān)護(hù)而成為本人所有事務(wù)的法定代理人。先進(jìn)國家都規(guī)定監(jiān)護(hù)人的法定代理范圍須經(jīng)司法審查，未經(jīng)審查的仍由本人自我決定。但是根據(jù)《民法總則》，本人法律行為由監(jiān)護(hù)人代理，他在事關(guān)本人重大切身利益的監(jiān)護(hù)程序中被強(qiáng)制代理，不具有當(dāng)事人的主體地位；同時(shí)在監(jiān)護(hù)人履職、監(jiān)護(hù)撤銷、監(jiān)護(hù)人選任等方面又規(guī)定了最佳利益原則，體現(xiàn)的是一種從立法家父主義出發(fā)而形成的對(duì)成年本人的全面監(jiān)護(hù)模式。這名為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人，實(shí)際上過度剝奪了本人的自由，成為“剝奪公民權(quán)利最徹底的民事懲罰制度，本人的法律地位與死人相差無幾”，[31]Lawrence O.Gostin ＆ Anna Garsia，Governing for Health as the World Grows Older: Healthy Lifespans in Aging Societies，The Elder Law Journal，Vol.22，p.115.當(dāng)然不符合《公約》的要求。因此，應(yīng)及時(shí)變革這種全面監(jiān)護(hù)模式，改采部分監(jiān)護(hù)模式，即僅在本人實(shí)際需要的限度內(nèi)設(shè)立的保護(hù)或援助措施，在限度以外的則由本人自我決定。

第一，應(yīng)明確成年監(jiān)護(hù)強(qiáng)調(diào)尊重意愿原則，監(jiān)護(hù)人應(yīng)努力同時(shí)滿足尊重意愿與最佳利益原則的要求，但當(dāng)兩者沖突時(shí)，不危及生命下應(yīng)優(yōu)先適用尊重意愿原則。[32]危及生命時(shí)，例如安樂死、大麻合法化等，是否還需要尊重個(gè)人意愿的問題，并非成年監(jiān)護(hù)獨(dú)有，完全能力人也會(huì)遇到，因此不是本文討論重點(diǎn)。比較法中有以日、韓為代表的隱略最佳利益而彰顯尊重意愿模式，與以德國為代表的將兩個(gè)原則分而述之的模式。但是，日、韓模式簡單易用，發(fā)生原則沖突時(shí)更能突出尊重意愿在成年監(jiān)護(hù)中的優(yōu)先適用地位，而且在我國家長主義傳統(tǒng)濃厚的背景下，最佳利益原則不需要過多強(qiáng)調(diào)，而尊重意愿才更需要反復(fù)強(qiáng)調(diào)。但是由于《民法總則》監(jiān)護(hù)一節(jié)將兩個(gè)原則多次混用，解釋論已無適用余地，只能通過婚姻家庭編確立成年監(jiān)護(hù)的尊重意愿原則，監(jiān)護(hù)撤銷與恢復(fù)等問題也只能留給分編解決，[33]李霞、陳迪：《〈民法總則（草案）〉第34、35條評(píng)析——監(jiān)護(hù)執(zhí)行人的撤銷與恢復(fù)》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016年第6期。再次印證婚姻家庭編增加成年監(jiān)護(hù)內(nèi)容的必要性。

第二，將成年監(jiān)護(hù)納入司法審查。最根本的是將不完全行為能力人法律行為效力規(guī)定為可撤銷而非無效，這將確保成年監(jiān)護(hù)的啟動(dòng)進(jìn)入司法程序，解決方案前文已述。其次，考慮到《民法總則》采取了司法宣告的規(guī)定以及長久以來我國司法實(shí)踐中的“被精神病”問題，我國將監(jiān)護(hù)納入司法審查應(yīng)采取混合模式。具體而言，一方面應(yīng)像日本一樣規(guī)定監(jiān)護(hù)從監(jiān)護(hù)宣告裁判開始，另一方面借鑒德國經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定監(jiān)護(hù)人的法定代理權(quán)范圍在監(jiān)護(hù)裁判中劃定，在能力推定原則下，裁判未認(rèn)定或認(rèn)定不明的，仍由本人自我決定而監(jiān)護(hù)人不得行使法定代理權(quán)。在新法修訂之前，則應(yīng)對(duì)《民法總則》第24條第1款作限縮性的反向推論解釋，即非經(jīng)法院認(rèn)定能力受限，都是完全行為能力人，以盡快消除實(shí)踐中脫離司法程序而“體外循環(huán)”地剝奪本人行為能力的荒唐現(xiàn)象。

第三，承認(rèn)本人在監(jiān)護(hù)程序中的主體地位。既然向法院申請(qǐng)認(rèn)定本人為無行為能力或限制行為能力人，那么本人在法院裁判之前就是完全行為能力人，否則就是未審先判。因此，應(yīng)從解釋論立場出發(fā)，將《民事訴訟法》關(guān)于認(rèn)定行為能力程序中由近親屬擔(dān)任本人代理人的規(guī)定，視為因與《民法總則》第24條的規(guī)定存在內(nèi)在沖突而無效，避免在認(rèn)定行為能力程序中對(duì)本人實(shí)施強(qiáng)制代理。該類案件在立案后、審判前，法院應(yīng)先征求本人意愿，本人需要輔助參加訴訟的，或確難表達(dá)個(gè)人意愿的，為保護(hù)本人權(quán)益，法院可準(zhǔn)用《民法總則》第31條第3款規(guī)定為本人指定訴訟中的臨時(shí)監(jiān)護(hù)人，輔助或者代表本人參加訴訟。

第四，明確成年監(jiān)護(hù)人應(yīng)依選任確定，而且本人是選任的主體。從我國實(shí)際情況出發(fā)，采德國的本人獨(dú)占申請(qǐng)主義短時(shí)間內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)，因此可采韓國的他人兼可申請(qǐng)主義，即除本人外的其他近親屬、利害關(guān)系人均可申請(qǐng)為本人選任監(jiān)護(hù)人，但須明確本人申請(qǐng)為主，他人代為申請(qǐng)為輔。

（三）《民法總則》第35條第3款意定監(jiān)護(hù)優(yōu)先的擴(kuò)大解釋

為符合《公約》第12條“適應(yīng)本人情況”的要求，滿足被監(jiān)護(hù)人層次不同、內(nèi)容不同的支援自我決定要求，多元化的決定支援措施在比較法中已蔚為大觀。我國《民法總則》法定監(jiān)護(hù)仍只有一種類型，不僅無法滿足《公約》要求，在邏輯上也是自相矛盾的。既然將不完全能力人劃分為“限制”與“無”兩種，為何法定監(jiān)護(hù)措施卻只有一種呢？因此，構(gòu)建多元化的監(jiān)護(hù)措施體系是必然選擇。

一方面，意定監(jiān)護(hù)與法定監(jiān)護(hù)應(yīng)并舉。從立法技術(shù)上看，《民法總則》沒有規(guī)定意定監(jiān)護(hù)的具體內(nèi)容可以理解，但是沒有規(guī)定意定監(jiān)護(hù)與法定監(jiān)護(hù)的關(guān)系則屬遺漏。既然兩者同時(shí)出現(xiàn)在總則中，則邏輯上就要求在總則中也規(guī)定解決兩者關(guān)系的一般規(guī)則。缺少這個(gè)規(guī)則，即使規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)也難以在實(shí)踐中有效實(shí)施。在分編立法完成之前，應(yīng)采取解釋論立場解決該問題，即對(duì)于《民法總則》第35條第3款中關(guān)于“被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)”采擴(kuò)大解釋，凡本人已通過意定監(jiān)護(hù)委托意定監(jiān)護(hù)人處理的事務(wù)，視為本人已憑自己能力獨(dú)立處理，監(jiān)護(hù)人不得干涉，從而確立意定監(jiān)護(hù)優(yōu)于法定監(jiān)護(hù)的地位。

另一方面，多元措施與法院裁量要并用。縱觀各先進(jìn)國家，無論二元、三元或四元，均在豐富法定監(jiān)護(hù)類型的同時(shí)賦予法院自由裁量權(quán)，唯恐類型化還不夠細(xì)致，還不能滿足被監(jiān)護(hù)人參差百態(tài)的實(shí)際需要。在經(jīng)驗(yàn)借鑒時(shí)應(yīng)看到，多元措施與法院裁量權(quán)之間某種程度上有著此消彼長的關(guān)系，一般來說類型越是豐富，法院裁量權(quán)余地與必要性也越少，反之亦然。德國是多元化類型少而裁量權(quán)大的典型代表，但這對(duì)司法要求極高，尤其是我國此前并沒有類型化的多元化支援決定措施，期望法官在短時(shí)間內(nèi)從一刀切的單一全面監(jiān)護(hù)迅速轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆珴M足個(gè)體需要的高度自由裁量是不現(xiàn)實(shí)的。英美國家多元化類型最為豐富，但四元化措施可能規(guī)則過于繁瑣，沒有判例法支撐的情況下應(yīng)用難度也不小。[34]同注⑤，第181～182頁。相比之下，日本、韓國等國家將三元化措施與法院自由裁量相結(jié)合，既能夠?yàn)楸救颂峁┳銐虻闹г胧╊愋?，又允許法官根據(jù)個(gè)案情況適度調(diào)整，較好地在兩者之間實(shí)現(xiàn)平衡，值得我國借鑒。盡管《民法總則》只有監(jiān)護(hù)而沒有諸如保佐、輔助等規(guī)定，但可依據(jù)第35條第3款、第128條，在婚姻家庭編中規(guī)定多元化的決定支援措施。