行政協(xié)議研究之現(xiàn)狀與轉(zhuǎn)向

韓 寧

一、問題的提出

隨著《行政訴訟法》正式將行政協(xié)議納入受案范圍，行政協(xié)議逐漸成為行政法學(xué)界的“顯學(xué)”。根據(jù)《最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)〈最高人民法院2018年度司法解釋立項(xiàng)計(jì)劃〉的通知》（法辦[2018] 121號(hào)），《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》定于2018年年底前完成。在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋[2018] 1號(hào)，以下簡稱《行訴解釋》）實(shí)施后就行政協(xié)議案件審理單獨(dú)制定司法解釋，足見行政協(xié)議之重要性。

然而，縱覽目前我國行政法學(xué)界已有的行政協(xié)議研究成果，我們不難發(fā)現(xiàn)，其仍然存在諸多不盡如人意之處。例如，部分論者傾向于直接越過規(guī)范與案例的“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”、直接構(gòu)建屬于行政協(xié)議領(lǐng)域的理論“上層建筑”，部分論者或是將精力放在給行政協(xié)議下定義、提煉行政協(xié)議的特征上，或是急于歸納德國、臺(tái)灣、法國、日本等國家或地區(qū)的已有成果，希冀“他山之石可以攻玉”的效果立竿見影。殊為可惜的是，真正樂意調(diào)用行政協(xié)議的“本土資源”，細(xì)究現(xiàn)有行政協(xié)議的法律規(guī)范、研讀相關(guān)案例者并不在多數(shù)。另外，我國行政法學(xué)界雖然諳熟“行政協(xié)議兼具行政成分與民事成分”這一大前提，但是卻疏于與民法學(xué)界、民事審判實(shí)務(wù)界就行政協(xié)議進(jìn)行充分的對(duì)話。于此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適時(shí)對(duì)行政協(xié)議的研究素材進(jìn)行梳理，對(duì)當(dāng)前行政協(xié)議研究存在的漏洞進(jìn)行歸納和填補(bǔ)，進(jìn)而對(duì)行政協(xié)議研究的方法進(jìn)行全面的檢討。

二、當(dāng)前行政協(xié)議研究的基本脈絡(luò)

（一）脈絡(luò)梳理的基本方法

要對(duì)當(dāng)前我國行政協(xié)議研究的圖景進(jìn)行描繪，首先應(yīng)就采用的方法作出說明。一般行政法的主干由行政法基本原則、行政組織法、行政行為法、行政監(jiān)督與救濟(jì)法構(gòu)成，①沈巋：《監(jiān)控者與管理者可否合一：行政法學(xué)體系轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)問題》，載《中國法學(xué)》2016年第1期。作為已經(jīng)被固定化的一類行政行為，行政協(xié)議自然在行政行為法與行政救濟(jì)法中占有一席之地。②《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)[2004] 2號(hào)）即明確將“行政合同”作為行政行為的種類之一。近年來，不少論者倡導(dǎo)導(dǎo)入行政過程論，如江利紅指出：“由于現(xiàn)實(shí)行政具有作為過程的整體性、動(dòng)態(tài)性等特征，行政行為概念在考察現(xiàn)實(shí)行政時(shí)存在著局限性、靜態(tài)性等缺陷。因此，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)引進(jìn)行政過程的概念，以為了實(shí)現(xiàn)同一行政目的而實(shí)施的一系列行為所構(gòu)成的行政過程作為考察對(duì)象?！雹劢t：《行政過程論在中國行政法學(xué)中的導(dǎo)入及其課題》，載《政治與法律》2014年第2期。

于此，筆者認(rèn)為，行政協(xié)議的研究大致可以分為行政協(xié)議規(guī)范、行政協(xié)議過程以及行政協(xié)議救濟(jì)三個(gè)板塊：行政協(xié)議規(guī)范處于行政協(xié)議研究的“上游”，主要針對(duì)行政協(xié)議的實(shí)定法規(guī)范展開；行政協(xié)議過程反映行政協(xié)議實(shí)務(wù)操作的現(xiàn)實(shí)樣態(tài)，處于行政協(xié)議研究的“中游”；至于行政協(xié)議的救濟(jì)，則處于行政協(xié)議研究的“下游”，旨在解決行政協(xié)議引致的爭議、糾紛?？傮w來看，對(duì)行政協(xié)議研究采上中下游的三分模式，也能基本對(duì)應(yīng)現(xiàn)代行政法“行政實(shí)體法——行政程序法——行政救濟(jì)法”的基礎(chǔ)研究框架。④章劍生教授即將行政法基本理論劃分為“現(xiàn)代行政法前言”“行政實(shí)體法”“行政程序法”和“行政救濟(jì)法”四編，參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》（第二版），法律出版社2014年版。

在上述三分模式的基礎(chǔ)之上，筆者擬進(jìn)一步區(qū)分行政協(xié)議研究的素材與行政協(xié)議的研究成果，前者是行政法學(xué)者可以用于“投入”行政協(xié)議研究的“原材料”，后者則是經(jīng)研究結(jié)出的學(xué)術(shù)果實(shí)。筆者將以三分法為基本框架，分別對(duì)行政協(xié)議研究素材與行政協(xié)議研究成果進(jìn)行梳理，希冀盡可能全面地還原當(dāng)前行政協(xié)議研究的基本脈絡(luò)。

（二）行政協(xié)議研究素材分布呈現(xiàn)出“兩頭大中間小”的樣態(tài)

1.行政協(xié)議規(guī)范

行政協(xié)議規(guī)范具有復(fù)雜性與多樣性。在法律層面，《行政訴訟法》第12條僅對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行了部分列舉，至于下定義以及規(guī)定案件審判規(guī)則的任務(wù)則交給了已被廢止的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[2015] 9號(hào)，以下簡稱《適用解釋》）以及正在起草中的《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》。概括來講，《行政訴訟法》及其司法解釋構(gòu)成了行政協(xié)議的“總則性規(guī)定”，且由司法解釋發(fā)揮著主要作用。在行政法規(guī)層面，如《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條、《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第8條分別對(duì)土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議、國有土地使用權(quán)出讓合同作出了規(guī)定。⑤《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條第1款規(guī)定：“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項(xiàng)，訂立補(bǔ)償協(xié)議?！薄秶型恋厥褂脵?quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第8條第2款規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓應(yīng)當(dāng)簽訂出讓合同?！痹诓块T規(guī)章層面，亦有如《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》第26條對(duì)和解協(xié)議作出了規(guī)定、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第18條對(duì)特許經(jīng)營協(xié)議作出了規(guī)定。⑥《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》第26條規(guī)定：“中國證監(jiān)會(huì)與行政相對(duì)人就涉嫌違法行為的處理進(jìn)行溝通、協(xié)商，達(dá)成一致的，簽訂行政和解協(xié)議?！薄痘A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第18條規(guī)定：“實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與依法選定的特許經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。需要成立項(xiàng)目公司的，實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與依法選定的投資人簽訂初步協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內(nèi)注冊(cè)成立項(xiàng)目公司，并與項(xiàng)目公司簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)主要包括以下內(nèi)容：（1）項(xiàng)目名稱、內(nèi)容；（2）特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍和期限；（3）項(xiàng)目公司的經(jīng)營范圍、注冊(cè)資本、股東出資方式、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等；（4）所提供產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)；（5）設(shè)施權(quán)屬，以及相應(yīng)的維護(hù)和更新改造；（6）監(jiān)測評(píng)估；（7）投融資期限和方式；（8）收益取得方式，價(jià)格和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定方法以及調(diào)整程序；（9）履約擔(dān)保；（10）特許經(jīng)營期內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；（11）政府承諾和保障；（12）應(yīng)急預(yù)案和臨時(shí)接管預(yù)案；（13）特許經(jīng)營期限屆滿后，項(xiàng)目及資產(chǎn)移交方式、程序和要求等；（14）變更、提前終止及補(bǔ)償；（15）違約責(zé)任；（16）爭議解決方式；（17）需要明確的其他事項(xiàng)。”需要特別注意的是，上述法規(guī)、規(guī)章條文的調(diào)整對(duì)象究竟是否為行政協(xié)議、上述規(guī)范是否能夠被劃至行政協(xié)議規(guī)范之列，仍需要與《行政訴訟法》及其司法解釋相結(jié)合后才可判定。例如，《適用解釋》第11條并未將土地使用權(quán)出讓合同、和解協(xié)議明確列入行政協(xié)議的范圍之內(nèi)，那么上述兩種合同/協(xié)議的性質(zhì)就要由法院來認(rèn)定了。⑦國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)之爭由來已久。三度修改的《民事案件案由規(guī)定》 （[2011] 42號(hào)、法發(fā)[2008] 11號(hào)、法發(fā)[2000] 26號(hào)）從未將國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛排除出民事案件的范圍，《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005] 5號(hào)）更直接是“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)踐，就審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律的問題”而制定的。然而在2015年5月1日之后，即使如梁鳳云等法官撰文表示，國有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)納入到行政訴訟受案范圍為宜（參見梁鳳云：《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第4期），仍有不少法院將國有土地使用權(quán)合同糾紛列為民事案件處理，如最高院在“撫順市國土資源局、撫順融信置地有限責(zé)任公司建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛案”中指出：“本院認(rèn)為，根據(jù)《國有土地使用權(quán)合同糾紛解釋》規(guī)定，因國有土地使用權(quán)出讓合同發(fā)生的糾紛屬于民事糾紛，原審法院按民事案件受理本案，并無不妥。撫順國土局上訴主張依據(jù)《行政訴訟法》第12條、《行政訴訟法解釋》第11條、第16條規(guī)定，國有土地使用權(quán)出讓合同屬于行政協(xié)議，本案屬于行政糾紛案件，理由不能成立?！保▍⒁姡?017）最高法民轄終89號(hào)最高人民法院《民事裁定書》）這一爭議，恐怕需要等到《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》出臺(tái)后方能塵埃落定。換言之，上述專門行政領(lǐng)域中的相關(guān)規(guī)定可以稱為“半行政協(xié)議規(guī)范”或“不完全行政協(xié)議規(guī)范”，只有結(jié)合了《行政訴訟法》及其司法解釋，且被法院認(rèn)定為行政協(xié)議后，方可躋身“完全行政協(xié)議規(guī)范”之列。

值得注意的是，近年來各地興起的行政程序立法極大地提升了行政協(xié)議規(guī)范的規(guī)模。截止到2018年9月2日，北大法寶上共能搜索到10部地方政府規(guī)章層級(jí)的行政程序規(guī)定。以《湖南省行政程序規(guī)定》為代表，上述行政程序規(guī)定其無一例外地對(duì)行政協(xié)議作出了規(guī)定，涉及行政協(xié)議的定義、適用事項(xiàng)、訂立程序、爭議解決等。⑧包括《湖南省行政程序規(guī)定》 《汕頭市行政程序規(guī)定》 《山東省行政程序規(guī)定》《西安市行政程序規(guī)定》《?？谑行姓绦蛞?guī)定》 《江蘇省行政程序規(guī)定》 《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》 《蘭州市行政程序規(guī)定》《浙江省行政程序辦法》《蚌埠市行政程序規(guī)定》。雖然說上述行政程序規(guī)定中與行政協(xié)議相關(guān)的內(nèi)容重復(fù)較多，⑨參見孫波：《試論地方立法“抄襲”》，載《法商研究》2007年第5期。但是在客觀上，確是大大擴(kuò)充了其所在地方“行政協(xié)議規(guī)范庫”的容量。然而不可忽視的是，地方行政程序規(guī)定對(duì)于行政協(xié)議內(nèi)涵、外延的把握遠(yuǎn)遠(yuǎn)寬松于《行政訴訟法》及其司法解釋，如極具爭議的政府采購合同均能在行政合同的適用事項(xiàng)中獲得一席之地。⑩即使是2017年12月6日發(fā)布、2018年1月1日實(shí)施的《蚌埠市行政程序規(guī)定》也與其他早于2015年5月1日實(shí)施的行政程序規(guī)定一樣，指出：“行政合同主要適用于下列事項(xiàng)：（1）政府特許經(jīng)營；（2）國有自然資源使用權(quán)出讓；（3）國有資產(chǎn)承包經(jīng)營、出售或者租賃；（4）政府采購；（5）政府與社會(huì)資本合作項(xiàng)目；（6）政策性貸款；（7）行政機(jī)關(guān)委托的科研、咨詢；（8）行政機(jī)關(guān)與企業(yè)、高校的戰(zhàn)略合作；（9）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以訂立行政合同的其他事項(xiàng)?！币虼?，各地的行政程序規(guī)定與《行政訴訟法》及其司法解釋實(shí)際上是存在一定的緊張關(guān)系的：由于其已經(jīng)在文本意義明確了上述行政合同的性質(zhì)，故與前述依附于《行政訴訟法》及其司法解釋方能明確調(diào)整對(duì)象屬性的規(guī)范略有不同。另外，部分地方政府采取了更高屋建瓴的做法，其視野不再局限于行政協(xié)議，將締結(jié)主體一方為行政機(jī)關(guān)的民事合同也納入調(diào)整范圍，將兩者統(tǒng)合至“政府合同”的概念之下一并管理，進(jìn)而制定了相應(yīng)的地方政府規(guī)章，如《汕頭市行政機(jī)關(guān)合同管理規(guī)定》《珠海市政府合同管理辦法》《廣州市政府合同管理規(guī)定》。

在規(guī)范性文件層面，行政協(xié)議規(guī)范的發(fā)展也呈現(xiàn)出多元化的趨勢。與地方政府規(guī)章相比，規(guī)范性文件顯然能給予制定機(jī)關(guān)更多的“發(fā)揮空間”。部分無規(guī)章制定權(quán)限的地方政府，以規(guī)范性文件的形式出臺(tái)了行政程序規(guī)定，并在此之中就行政協(xié)議作出了規(guī)定，如《涼山州行政程序規(guī)定》《邢臺(tái)市行政程序規(guī)定》等。部分地方政府制定了政府合同管理方面的規(guī)范性文件，如《蘇州市市政府合同管理規(guī)定》《宿州市行政機(jī)關(guān)合同管理辦法（試行）》《營口市政府合同審查管理辦法》等。?截止到2018年9月2日，在北大法寶上以“行政機(jī)關(guān)合同管理”為關(guān)鍵字共能搜索到24部規(guī)范性文件，以“政府合同管理”為關(guān)鍵字共能搜索到46部規(guī)范性文件。除此之外，部分地方政府還專門針對(duì)政府合同審查這一環(huán)節(jié)制定了專門的規(guī)范性文件，如《荊州市政府合同審查辦法》《青島市行政機(jī)關(guān)合同審查暫行規(guī)定》等。?在制定行政機(jī)關(guān)合同審查規(guī)范方面，浙江省寧波市的做法可謂是獨(dú)樹一幟。2017年2月8日，寧波市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局批準(zhǔn)發(fā)布了作為地方標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的《行政機(jī)關(guān)合同審查指南》，于同年3月1日開始實(shí)施?！秾幉ㄊ腥嗣裾ㄖ妻k公室關(guān)于貫徹落實(shí)〈行政機(jī)關(guān)合同審查指南〉有關(guān)事項(xiàng)的通知》（甬府法發(fā)[2017] 4號(hào)）指出：“《行政機(jī)關(guān)合同審查指南》是全國第一個(gè)合同審查方面的地方標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)規(guī)范合同簽訂行為、加強(qiáng)合同管理具有重要意義?！?/p>

總結(jié)來說，目前我國行政協(xié)議規(guī)范具有高度的分散性，上至法律、下至規(guī)范性文件，不同層級(jí)的行政協(xié)議規(guī)范各有側(cè)重、發(fā)揮著不同的作用：《行政訴訟法》及其司法解釋以法院為本位掌握著行政協(xié)議認(rèn)定的命脈，地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件則以行政機(jī)關(guān)為本位，構(gòu)成本行政區(qū)域內(nèi)行政協(xié)議的基礎(chǔ)規(guī)范，從動(dòng)態(tài)視角對(duì)行政協(xié)議作出更為細(xì)節(jié)性的規(guī)定。從數(shù)量上看，行政協(xié)議規(guī)范主要依靠的乃是低位階的法源，但從質(zhì)量上來看，行政協(xié)議規(guī)范實(shí)際上仍是以最高院為主導(dǎo)，這和我國傳統(tǒng)行政法以司法審查為核心的特征是一脈相承的。

2.行政協(xié)議過程

一般來說，民法、刑法的法過程包括“法制定——法裁判”兩個(gè)環(huán)節(jié)，而行政法的法過程則分為“法制定——法適用——法裁判”三個(gè)環(huán)節(jié)。如果說對(duì)行政協(xié)議規(guī)范進(jìn)行梳理是對(duì)“書本上的法律”（Law in the books）進(jìn)行觀察，那么對(duì)行政協(xié)議過程、行政協(xié)議救濟(jì)予以關(guān)注，則是對(duì)“行動(dòng)中的法律”（Law in action）進(jìn)行探討。于此，“行動(dòng)中的行政協(xié)議”就包含了行政協(xié)議過程、行政協(xié)議救濟(jì)兩個(gè)部分。如前所述，傳統(tǒng)行政法學(xué)是圍繞著合法性審查展開的，雖然我們?cè)谒枷肷弦呀?jīng)開始導(dǎo)入行政過程論的理念，但當(dāng)我們想真切地感知“行政過程中的行政協(xié)議”究竟為何時(shí)，卻極易落入心有余而力不足的尷尬境地。畢竟，以合法性審查為中心的傳統(tǒng)行政法研究勢必要依靠司法裁判方能部分還原行政實(shí)務(wù)的真實(shí)樣態(tài)，而行政協(xié)議的動(dòng)態(tài)性又與行政處罰等行政行為明顯不同，故試圖從裁判文書的角度觀察行政協(xié)議的實(shí)際運(yùn)作，注定只能是管中窺豹。

幸運(yùn)的是，近來如火如荼的政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式為我們提供了一個(gè)相對(duì)來說較為可行的新視角?！秶鴦?wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)[2015]42號(hào)）提出“實(shí)行陽光化運(yùn)作，依法充分披露政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目重要信息，保障公眾知情權(quán)，對(duì)參與各方形成有效監(jiān)督和約束”的要求后，財(cái)政部發(fā)布了《政府和社會(huì)資本合作（PPP）綜合信息平臺(tái)信息公開管理暫行辦法》（財(cái)金[2017] 1號(hào)），對(duì)PPP項(xiàng)目的信息公開作出了具體規(guī)定。?“財(cái)政部政府和社會(huì)資本合作中心”網(wǎng)站網(wǎng)址http://www.cpppc.org/。至于現(xiàn)實(shí)中大量存在的土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等其他行政協(xié)議，我們卻仍然只能通過裁判文書作出靜態(tài)的觀察。

概言之，行政協(xié)議過程研究素材的可得性偏低。于此，目前僅能采取折衷的做法，即在通過裁判文書倒推出行政協(xié)議實(shí)務(wù)部分真實(shí)樣態(tài)的同時(shí)，借助于政府和社會(huì)資本合作（PPP）綜合信息平臺(tái)等較為權(quán)威的官方途徑獲取相關(guān)信息。

3.行政協(xié)議救濟(jì)

與傳統(tǒng)行政行為不同的是，對(duì)行政協(xié)議的救濟(jì)并不能經(jīng)由行政復(fù)議制度實(shí)現(xiàn)。《國務(wù)院法制辦公室對(duì)〈交通運(yùn)輸部關(guān)于政府特許經(jīng)營協(xié)議等引起的行政協(xié)議爭議是否屬于行政復(fù)議受理范圍的函〉的復(fù)函》（國法秘復(fù)函[2017] 866號(hào)）指出：“政府特許經(jīng)營協(xié)議等協(xié)議爭議不屬于《中華人民共和國行政復(fù)議法》第六條規(guī)定的行政復(fù)議受案范圍?！庇诖?，行政協(xié)議的相關(guān)判例就成為了行政協(xié)議救濟(jì)研究的主要對(duì)象。首先，中國裁判文書網(wǎng)乃是獲取行政協(xié)議案件裁判結(jié)果的主要渠道。截止到2018年9月2日，單在中國裁判文書網(wǎng)上搜索關(guān)鍵詞為“行政協(xié)議”的行政案件，就可獲得8009條搜索結(jié)果。其次，《中國行政審判案例》四卷本中亦有較多涉及行政協(xié)議的案例刊出。?具有代表性的案例包括：第2卷中第45號(hào)案例“土地管理部門的國有建設(shè)用地使用權(quán)拍賣出讓公告具有可訴性”、第68號(hào)案例“無償收回閑置土地決定應(yīng)以相對(duì)人不存在免責(zé)事由為前提”（參見最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判案例》 （第2卷），中國法制出版社2011年版），第3卷中第83號(hào)案例“土地行政主管部門拍賣出讓國有土地使用權(quán)與競得人簽署成交確認(rèn)書的行為屬于可訴的具體行政行為”、第102號(hào)案例“行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法履行土地征收補(bǔ)償合同約定的義務(wù)”（參見最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判案例》（第3卷），中國法制出版社2013年版）。再次，最高人民法院已發(fā)布“指導(dǎo)案例76號(hào)：萍鄉(xiāng)市亞鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴萍鄉(xiāng)市國土資源局不履行行政協(xié)議案”。最后，諸如北大法寶、OpenLaw等數(shù)據(jù)庫中亦收錄了相關(guān)的裁判文書。綜上，行政協(xié)議相關(guān)判例的“儲(chǔ)備資源”可謂是層級(jí)多樣、數(shù)量豐富。必須承認(rèn)的是，目前要對(duì)行政協(xié)議救濟(jì)展開研究，主要仍圍繞著數(shù)量宏大的行政協(xié)議判例展開。

當(dāng)然，除了行政復(fù)議、行政訴訟之外，信訪、仲裁乃至合意型行政爭議解決機(jī)制都有可能為行政協(xié)議糾紛提供救濟(jì)渠道。以仲裁為例，已有論者提出“行政協(xié)議不屬于我國《仲裁法》禁止仲裁的范圍，因此，政府與社會(huì)資本關(guān)于PPP項(xiàng)目通過協(xié)商所締結(jié)的行政協(xié)議具有提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的法律依據(jù)?！?姜波、葉樹理：《行政協(xié)議爭議仲裁問題研究》，載《行政法學(xué)研究》2018年第3期。當(dāng)然，行政協(xié)議究竟是否可以仲裁，仍然有待《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》最終拍板。但即使如此，礙于仲裁文書的可得性所限，相關(guān)的研究素材仍偏向于匱乏。至于合意型行政爭議解決機(jī)制，則可能是解決行政協(xié)議糾紛的另一可行途徑，畢竟其“發(fā)端于私法領(lǐng)域的替代性糾紛解決機(jī)制”且“符合現(xiàn)代行政法上的合作治理趨勢”。?參見施立棟：《合意型行政爭議解決機(jī)制芻議》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第4期。當(dāng)然，這又是另一個(gè)宏大的話題，此處暫時(shí)按下不表。

（三）行政協(xié)議研究成果明顯畸重《行政訴訟法》及其司法解釋與判例

在梳理完畢行政協(xié)議的研究素材后，我們即可把目光投向行政協(xié)議的研究成果。首先需要指出的是，行政協(xié)議研究成果的類型分布與行政協(xié)議的研究素材并不存在著一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。除了部分論者會(huì)專門就行政協(xié)議的司法實(shí)踐作出研討外，行政協(xié)議規(guī)范和行政協(xié)議過程極少會(huì)專門成為獨(dú)立的考察對(duì)象。根據(jù)筆者的整理，行政協(xié)議相關(guān)文獻(xiàn)的整理基本上可以分為理論研究與實(shí)務(wù)研究兩大類型，雖然這兩者并不涇渭分明，但至少給我們提供了一個(gè)可行的思路。

進(jìn)一步來說，行政協(xié)議理論研究可分為“行政協(xié)議總論”“行政協(xié)議分論”與“行政協(xié)議比較法論”三個(gè)子類型。首先，所謂行政協(xié)議總論，旨在一本專著或一篇論文中對(duì)行政協(xié)議這項(xiàng)法律制度進(jìn)行全方面地刻畫，前者如余凌云的《行政契約論》（中國人民大學(xué)出版社2005年版），?其他具有代表性的行政協(xié)議總論專著還包括張樹義：《行政合同》，中國政法大學(xué)出版社1994年版；胡叔寶：《契約政府的契約規(guī)則》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2004年版；楊解君主編：《中國行政合同的理論與實(shí)踐探索》，法律出版社2009年版；王克穩(wěn)：《政府合同研究》，蘇州大學(xué)出版社2007年版；施建輝、步兵：《政府合同研究》，人民出版社2008年版；余凌云主編：《全球時(shí)代下的行政契約》，清華大學(xué)出版社2010年版。后者如江必新的《中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》（《中外法學(xué)》2012年第6期）。其次，在行政協(xié)議分論專著中，作者則會(huì)針對(duì)行政協(xié)議的某一特定方面，或某一特定類型的行政協(xié)議展開較為詳盡的論述，前者如藺耀昌的《行政契約效力研究》（法律出版社2010年版），后者如蘇林琴的《行政契約：中國高校與學(xué)生新型法律關(guān)系研究》（教育科學(xué)出版社2011年版）。當(dāng)然，通過專題論文的形式探討行政協(xié)議制度的某一具體方面可能更具有針對(duì)性，如沈?？〉摹端痉ń忉屩行姓f(xié)議定義論析》（《法學(xué)》2017年第10期）、劉春的《行政協(xié)議中“權(quán)利處分”條款的合法性》（《政治與法律》2018年第4期）。再次，不少論者還試圖從比較法視角探尋行政協(xié)議，專門介紹某一國家或者地區(qū)的行政協(xié)議制度。除楊解君編的《法國行政合同》（復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版）外，行政協(xié)議比較法論主要見于期刊論文，如陳天昊的《在公共服務(wù)與市場競爭之間——法國行政合同制度的起源與流變》（《中外法學(xué)》2015年第6期）、蔣朝陽的《澳門行政合同制度與司法見解之評(píng)析》（《澳門法學(xué)》2015年第2期）。

需要特別指出的是，在“行政協(xié)議分論”板塊，已有不少論者將目光聚焦至行政協(xié)議過程之上，如鄭秀麗的《行政合同過程研究》（法律出版社2016年版）、步兵的《行政契約履行研究》（法律出版社2011年版）、施建輝的《行政契約締結(jié)論》（法律出版社2011年版）。另外，筆者在梳理上世紀(jì)80、90年代的文獻(xiàn)時(shí)發(fā)現(xiàn)，計(jì)劃生育合同在行政法學(xué)尚未形成體系的當(dāng)時(shí)，是被作為一種“極具創(chuàng)新性的行政管理手段”提出的，在相關(guān)文獻(xiàn)中獲得了高度的褒揚(yáng)。?相關(guān)文獻(xiàn)可參見楊琳：《對(duì)四川省計(jì)劃生育合同及其公證中有關(guān)問題的思索》，載《南京人口管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1995年第4期；沈瑋娟、邢永、張洲華：《從如東縣的實(shí)踐看管理合同在計(jì)劃生育工作中的作用》，載《人口研究》1991年第4期；趙繼連、孫成義：《淺談?dòng)?jì)劃生育合同公證》，載《山東法學(xué)》1990年第2期；沙媛：《把計(jì)劃生育合同納入法制管理》，載《南方人口》1987年第4期；郭效儀、李敏：《簽訂合同控制生育的辦法好——永靖縣實(shí)行計(jì)劃生育合同制情況簡介》，載《西北人口》1981年第2期。然而，在我國現(xiàn)有的大部分涉及行政協(xié)議的文獻(xiàn)中，計(jì)劃生育合同的地位僅僅是在介紹行政合同類型時(shí)被舉例而已。更為可惜的是，在依法行政觀念逐漸樹立起來的上世紀(jì)90年代乃至21世紀(jì)，曾經(jīng)在行政實(shí)踐中大放異彩的計(jì)劃生育合同卻被行政法學(xué)者們束之高閣，只剩下非法學(xué)界人士對(duì)計(jì)劃生育合同進(jìn)行社會(huì)學(xué)、人口學(xué)視角的考量。?參見高叢林：《論去行政化背景下計(jì)劃生育合同管理的回歸與發(fā)展》，載《前沿》2013年第14期；陳震、李慶紅：《我國計(jì)劃生育合同解讀》，載《華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005年第2期；陳瑩花、曹躍斌：《計(jì)劃生育合同管理的實(shí)踐與思考》，載《人口與計(jì)劃生育》2003年第7期。

至于行政協(xié)議實(shí)務(wù)研究的重點(diǎn)，那顯然就是行政協(xié)議的司法審查，即使在《行政訴訟法》修改前，行政協(xié)議司法實(shí)務(wù)研究早已有了雛形。如早在2008年，于立深就發(fā)表了《通過實(shí)務(wù)發(fā)現(xiàn)和發(fā)展行政合同制度》一文（《當(dāng)代法學(xué)》2008年第6期），通過對(duì)近百個(gè)行政合同案例的梳理，較為完整地還原了當(dāng)時(shí)“無名無份卻切實(shí)存在”的行政合同實(shí)務(wù)樣態(tài)。同時(shí)，也有論者從宏觀的角度提出了行政合同糾紛解決的進(jìn)路，如楊解君、陳詠梅的《中國大陸行政合同的糾紛解決：現(xiàn)狀、問題與路徑選擇》（《行政法學(xué)研究》2014年第1期）、鄭春燕的《大陸行政合同的審查現(xiàn)狀與困境》（《浙江社會(huì)科學(xué)》2014年第11期）、胡寶嶺的《行政合同爭議司法審查研究》（中國政法大學(xué)出版社2015年版）。另外，還有論者抓住行政協(xié)議司法審查的某一要點(diǎn)進(jìn)行研究，如于立深的《行政協(xié)議司法判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)：公權(quán)力的作用》（《行政法學(xué)研究》2017年第2期）、陳無風(fēng)的《司法審查圖景中行政協(xié)議主體的適格》（《中國法學(xué)》2018年第2期）、陳國棟的《行政協(xié)議審判依據(jù)的審查與適用》（《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期）。

需要特別注意的是，法官在行政協(xié)議司法實(shí)務(wù)研究中扮演了極為重要的角色。有不少法官在法院刊物上撰寫了有關(guān)行政協(xié)議案件審理具體規(guī)則的案例分析論文，如程琥的《行政協(xié)議案件判決方式研究》（《行政法學(xué)研究》2018年第5期）、黃訓(xùn)愈的《行政協(xié)議之訴的要素分析》（《人民司法（應(yīng)用）》2018年第10期）、何靖、劉羽梅的《為拆除違法建筑訂立的行政協(xié)議的效力》（《人民司法（案例）2017年第14期》、韓津和、楊西虎的《行政合同的法律適用之模式選擇》（《法律適用》2014年第3期）。另外，筆者還注意到，學(xué)者視角的判例研究側(cè)重于對(duì)理論的完善，法官視角的判例研究側(cè)重于對(duì)裁判審理規(guī)則的填補(bǔ)，前者以群案研究較為多見，后者以法院期刊上的個(gè)案分析較為多見。

通過對(duì)行政協(xié)議研究素材與行政協(xié)議研究成果的對(duì)照，我們不難發(fā)現(xiàn)，隨著《行政訴訟法》正式將行政協(xié)議納入受案范圍，行政協(xié)議的研究成果已經(jīng)逐漸從宏觀的制度構(gòu)造轉(zhuǎn)向微觀的細(xì)節(jié)探討。畢竟，在具備了實(shí)定法的基礎(chǔ)后，行政協(xié)議的研究已越來越依賴于司法審查，只有用實(shí)然的判例去檢討應(yīng)然的行政協(xié)議規(guī)范，后者的內(nèi)涵方能不斷被充實(shí)。因此，在擷取行政協(xié)議研究素材的過程中，《行政訴訟法》及其司法解釋和相關(guān)判例無疑是當(dāng)下行政協(xié)議研究的香餑餑。與此形成鮮明對(duì)應(yīng)的是，行政協(xié)議規(guī)范中的其他組成部分（如各地的行政程序規(guī)定）以及行政協(xié)議過程就未能獲得同樣的關(guān)照。究其原因，或許對(duì)上述素材的研究并不能像《行政訴訟法》及其司法解釋與判例一樣形成實(shí)然與應(yīng)然的呼應(yīng)，孤掌注定難鳴。

三、當(dāng)前行政協(xié)議研究的主要局限及其成因

（一）行政行為論已成為行政協(xié)議理論發(fā)展的主要瓶頸

即使在行政協(xié)議研究成果最為豐碩的行政協(xié)議救濟(jì)領(lǐng)域，研究素材本身也已經(jīng)進(jìn)入到了一個(gè)略顯尷尬的境地。合法性審查作為傳統(tǒng)行政訴訟的核心原則，在行政協(xié)議正式納入行政訴訟受案范圍后仍然保有巨大的慣性，在一定程度上制約著行政協(xié)議理論的發(fā)展。

最高院民事審判庭于2005年發(fā)布了《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005] 5號(hào)），指出其乃“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)踐，就審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律的問題”而制定的，間接將國有土地使用權(quán)出讓合同認(rèn)定為民事合同。然而，當(dāng)理論界與實(shí)務(wù)界都逐漸認(rèn)識(shí)到國有土地使用權(quán)出讓合同的行政協(xié)議屬性時(shí)，最高院行政審判庭也只能曲線救國，在《關(guān)于土地管理部門出讓國有土地使用權(quán)之前的拍賣行為以及與之相關(guān)的拍賣公告等行為性質(zhì)的答復(fù)》（[2009]行他字第55號(hào)）中指出：“土地管理部門出讓國有土地使用權(quán)之前的拍賣行為以及與之相關(guān)的拍賣公告等行為屬于行政行為”。筆者看來，“之前”兩字可謂煞費(fèi)苦心，這樣既不會(huì)違背民事審判庭對(duì)國有土地使用權(quán)出讓合同的強(qiáng)勢定性，又符合“人民法院審理行政案件，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查”的規(guī)定。一年后，最高院行政庭在《關(guān)于拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認(rèn)書行為的性質(zhì)問題請(qǐng)示的答復(fù)》（[2010]行他字第191號(hào)）中又進(jìn)一步指出“土地行政主管部門通過拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，與競得人簽署成交確認(rèn)書的行為，屬于具體行政行為；當(dāng)事人不服提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”。在這一答復(fù)中，最高院行政庭再次采用了“從民事合同中剝離出行政行為”的方式，正如有法官指出，“探討行政合同訴訟要解決的首要問題，是將行政合同從民事合同中區(qū)分出來，并能鍥入具體行政行為的救濟(jì)通道”。?樂宇歆：《對(duì)行政合同訴訟的探討》，載《人民司法（應(yīng)用）》2009年第21期。在這一點(diǎn)上，于立深教授更進(jìn)一步，認(rèn)為“合同履行如果因?yàn)樾姓畏教幚硇袨槎淖儯l(fā)生的是行政行為訴訟，而不是合同條款履行的民事訴訟或者行政合同訴訟……行政權(quán)力的存在范圍和幅度甚大，合同關(guān)系與行政處罰關(guān)系、行政許可關(guān)系的重合，致使傳統(tǒng)意義上的合同關(guān)系消失了”。[21]于立深：《通過實(shí)務(wù)發(fā)現(xiàn)和發(fā)展行政合同制度》，載《當(dāng)代法學(xué)》2008年第6期。

上述曲線救國的方法僅能實(shí)現(xiàn)對(duì)行政協(xié)議的部分審查，在行政協(xié)議被正式納入行政訴訟受案范圍后即面臨被淘汰的風(fēng)險(xiǎn)。2015年4月27日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》時(shí)就行政協(xié)議案件審理的“兩分法”作了專門的介紹：“所謂兩分法就是又照顧協(xié)議的性質(zhì)，又照顧行政行為的特性，比如對(duì)于履行協(xié)議問題，無論是在適用民事法律規(guī)范，包括適用合同法的一些具體規(guī)定來作出審查、作出判決等等，比較強(qiáng)調(diào)協(xié)議合同方面的特征。比如對(duì)于行政機(jī)關(guān)單方解除變更協(xié)議的，強(qiáng)調(diào)它跟傳統(tǒng)的行政行為并沒有太實(shí)質(zhì)的區(qū)別，所以適用法律規(guī)范也就是適用行政法律規(guī)范，包括訴訟費(fèi)用上按照行政訴訟收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)來執(zhí)行等等，這些都體現(xiàn)了所謂的兩分法?！盵22]“2015年4月27日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》”，http：//www.court.gov.cn/zixunxiangqing-14298.html，2018年9月20日訪問。殊為可惜的是，上述論斷僅僅是傾向性的意見而已，如何將上述指導(dǎo)思想落實(shí)到具體的案件審理過程中仍不明晰。除非可以結(jié)合行政協(xié)議的特征改良、發(fā)展以合法性審查為核心的行政行為論，否則行政協(xié)議救濟(jì)的研究素材和研究成果都將持續(xù)原地打轉(zhuǎn)。更為無奈的是，固守行政行為論同時(shí)也會(huì)將研究視野鎖定于《行政訴訟法》及其司法解釋，以及圍繞著這兩者展開的行政協(xié)議救濟(jì)而已，豐富的行政協(xié)議規(guī)范、生動(dòng)的行政協(xié)議過程實(shí)務(wù)，都會(huì)因?yàn)榕c合法性審查不搭邊而無法進(jìn)入研究者的視野，或是被束之高閣，或是被視而不見。

（二）行政協(xié)議理論的發(fā)展缺乏與民法學(xué)科的對(duì)話

早在1994年，張樹義教授就指出：“國內(nèi)對(duì)行政合同的說明和研究，多是采取從既定的理論框架出來，來分析中國實(shí)際存在的行政合同，似乎是人們頭腦中先天地存在著行政合同的理論，然后再借以說明實(shí)際的行政合同?！盵23]張樹義：《行政合同》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁?？上У氖?，上述論斷中所指的“人們”，卻只有行政法學(xué)人而已。在行政法學(xué)科內(nèi)部發(fā)展起來的行政協(xié)議理論與它的民法“母親”在本質(zhì)上并不親近，行政法學(xué)者更希望早日將行政協(xié)議從民事合同中完全獨(dú)立出來，而不是保持著求同存異的心態(tài)與民事合同共同發(fā)展。[24]如葉必豐教授曾以大量案例的分析為基礎(chǔ)，認(rèn)為行政協(xié)議與民事合同的區(qū)別包括主體的法定性、主體地位不平等、以行政職責(zé)為前提、行政主體具有優(yōu)益權(quán)、以行政目標(biāo)為目的、適用行政法規(guī)范、行政法上的權(quán)利義務(wù)等7條，參見葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期。

在《合同法》的制訂期間，民法學(xué)界曾就行政協(xié)議是否屬合同法調(diào)整范圍進(jìn)行了探討。如早在2004年，崔建遠(yuǎn)就曾撰文《行政合同之我見》（《河南省政治管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期）。13年后，其再度撰寫《行政合同族的邊界及其確定根據(jù)》（《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第4期）一文，從民法學(xué)者的視角提出了迥異于行政法學(xué)界主流學(xué)說的觀點(diǎn)。對(duì)此，陳國棟副教授發(fā)表了《行政合同行政性新論——兼與崔建遠(yuǎn)教授商榷》（《學(xué)術(shù)界》2018年9期）一文，從資源公共性的角度對(duì)國有土地出讓合同的行政性本源進(jìn)行了論證。除此之外，行政法學(xué)界倒也有不少行政法學(xué)者曾對(duì)行政協(xié)議與民事合同的關(guān)系進(jìn)行了研究，[25]如王克穩(wěn)：《論行政合同與民事合同的分離》，載《行政法學(xué)研究》1997年第4期；楊欣：《論行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)》，載《行政法學(xué)研究》2004年第3期。但究其實(shí)質(zhì)，兩個(gè)部門法學(xué)科的學(xué)者尚未有機(jī)會(huì)就特定議題各抒己見，形成真正的交鋒。

頗為有趣的是，民事審判實(shí)務(wù)界卻累積了大量“疑似”行政協(xié)議的審判實(shí)踐，與理論界的慘淡形成了鮮明對(duì)比。根據(jù)《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)[2004]2號(hào)），行政管理范圍中有下屬于“資源行政管理”的“土地行政管理（土地）”一項(xiàng)，“行政行為種類”中則有“行政合同”一項(xiàng)，似乎將國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛劃歸至“土地行政合同”這一案由下雖不確切，但也并無太大的邏輯障礙。然而，三度修改的《民事案件案由規(guī)定》（包括法[2011]42號(hào)、法發(fā)[2008]11號(hào)、法發(fā)[2000]26號(hào)）卻從未將國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛排除出民事案件的范圍，導(dǎo)致民事審判庭，一直對(duì)國有土地使用權(quán)出讓合同采取了頗為強(qiáng)勢的態(tài)度，單就公報(bào)案例來看，便有“青島市國土資源和房屋管理局嶗山國土資源分局與青島乾坤木業(yè)有限公司土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”[26]參見最高人民法院（2007）民一終字第84號(hào)《民事判決書》，載《最高人民法院公報(bào)》2008年第5期?！皪魃絿辆峙c南太置業(yè)公司國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”[27]參見最高人民法院（2004）民一終字第106號(hào)《民事判決書》，載《最高人民法院公報(bào)》2007年第3期。“時(shí)間集團(tuán)公司訴浙江省玉環(huán)縣國土局土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”[28]參見最高人民法院（2003）民一終字第82號(hào)《民事判決書》，載《最高人民法院公報(bào)》2005年第5期。與“泰豐大酒店有限公司訴大同市土地管理局土地使用權(quán)出讓糾紛案”。[29]參見《最高人民法院公報(bào)》2000年第4期。但是，上述及其他類似案件中均有涉及行政法的內(nèi)容，并未獲得行政法學(xué)界的關(guān)注，遑論形成爭點(diǎn)了。

綜合來看，對(duì)于如國有土地使用權(quán)出讓糾紛等研究素材，民事審判實(shí)務(wù)界呈現(xiàn)出“當(dāng)仁不讓”的態(tài)度，民法學(xué)界更不會(huì)就其正當(dāng)性提出質(zhì)疑。與此相反，行政審判實(shí)務(wù)界只能在邊緣地帶將部分爭議納入自己的管轄范圍之內(nèi)。在行政協(xié)議理論發(fā)展出現(xiàn)缺陷的時(shí)候，我們未能與民法學(xué)界進(jìn)行溝通，可能就因此喪失了挽救的機(jī)會(huì)，在民法學(xué)界對(duì)我們產(chǎn)生誤會(huì)的時(shí)候，我們也沒有足夠的底氣為自身辯護(hù)。以行政協(xié)議司法審查為例，雖然任何人都言必稱行政協(xié)議兼具行政法與民法兩個(gè)面向，但對(duì)于這兩個(gè)面向各自究竟具有怎樣的形態(tài)，卻往往缺乏接地氣的回應(yīng)，至多只能在理論的表面點(diǎn)到即止。

（三）對(duì)行政協(xié)議“雙重性”的認(rèn)識(shí)浮于表面，難以服務(wù)于實(shí)踐

當(dāng)然，由于行政法和民法的法過程不盡相同，行政協(xié)議又兼容了兩種法過程的特質(zhì)，所以即使兩個(gè)學(xué)科真的開展對(duì)話，磨合、損耗乃至妥協(xié)在所難免。以行政協(xié)議的法律規(guī)范適用問題為例，周偉教授于1989年發(fā)表的《論行政合同》一文指出，行政合同的一項(xiàng)特征乃“不適用于民事合同的一般原則，而適用某些特殊的法律原則”。[30]周偉：《論行政合同》，載《法學(xué)雜志》1989年第3期。那么“某些特殊的法律原則”又究竟指的什么呢？2015年的《適用解釋》第14條指出：“人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時(shí)，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范?！比欢粼噲D明確何謂“不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范”，在實(shí)踐中至少會(huì)出現(xiàn)下述兩個(gè)疑問：其一，既然行政法和行政訴訟法中有強(qiáng)制性規(guī)定，那么是否還意指存在著任意性規(guī)定？其二，判斷民事法律規(guī)范是否違反了行政法、行政訴訟法的強(qiáng)制性規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？[31]對(duì)此，筆者認(rèn)為，《適用解釋》的起草者對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范對(duì)象可能有所誤解?！逗贤ā返?2條第5項(xiàng)規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”，那么法官適用法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的目的乃是認(rèn)定合同是否存在無效的情形，然而《適用解釋》第14條的意味在于認(rèn)定某一民事法律規(guī)范本身是否符合行政法、行政訴訟法的強(qiáng)制性規(guī)定后，再去適用該民事法律規(guī)范審查行政協(xié)議的部分內(nèi)容；換言之，《合同法》第52條第5項(xiàng)、《適用解釋》第14條雖然共享了強(qiáng)制性規(guī)定這一措辭，但是分別指向了不同的對(duì)象。當(dāng)然，這一話題已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了本文的討論范圍，此處按下不表。

誠如江必新大法官所言：“行政合同作為行政性要素與契約性要素的融合體，如何嵌入以公私法二分為基礎(chǔ)的法秩序，是一個(gè)為獲得相應(yīng)便利而不得不承受的負(fù)擔(dān)。”[32]江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2012年第6期。在公私法二元論的大背景下，行政法學(xué)界既無法從學(xué)科內(nèi)部完善行政協(xié)議的法律規(guī)范適用規(guī)則，也無法從民法學(xué)科汲取相關(guān)知識(shí)予以彌補(bǔ)，遑論以跨部門法的姿態(tài)對(duì)上述問題作出解答。當(dāng)我們尋求解除這一“為獲得相應(yīng)便利而不得不承受的負(fù)擔(dān)”的解決方案時(shí)，諸如“行政合同是在合作行政的精神指引下，行政主體以合同方式實(shí)現(xiàn)行政目的的一種行政行為的法律結(jié)果；行政性是其實(shí)質(zhì)特征，合同性是其形式特征”等論斷顯然是蒼白無力的，[33]龍鳳釗：《行政合同的法律屬性——從行政合同行為的雙重特征分析》，載《武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第5期。然而值得我們注意的是，此類論述卻仍然不斷地見諸期刊。行政協(xié)議的“雙重性”雖然早已被認(rèn)可為通說，但其仍然處在概念創(chuàng)想之初級(jí)階段，至于將可資適用的規(guī)則“批量投產(chǎn)”，或許還有很長的一段距離。

（四）小結(jié)

綜合來看，上述三點(diǎn)主要局限與前文所述的行政協(xié)議研究基本脈絡(luò)有著相互對(duì)應(yīng)的關(guān)系。首先，“行政行為論——合法性審查”這根邏輯鏈條注定會(huì)導(dǎo)致行政協(xié)議規(guī)范和行政協(xié)議救濟(jì)的局部過度膨脹：《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋成為了行政協(xié)議規(guī)范的主力軍，其他的相關(guān)規(guī)范因?yàn)闊o法演化為“行動(dòng)中的法律”（Law in action）而逐漸淡出研究者的視野；行政協(xié)議案件的審查對(duì)象僅局限于行政行為，無法在面上解決行政協(xié)議法律關(guān)系引致的糾紛。另外，在行政過程論與行政行為論暫無交集的前提下，行政協(xié)議過程無法進(jìn)入研究者的視野，行政協(xié)議的中游研究明顯脫節(jié)于上游與下游。

其次，就行政協(xié)議這一議題，行政法學(xué)科與民法學(xué)科疏于對(duì)話，看似回避了可能產(chǎn)生的爭議、相安無事，實(shí)際上卻導(dǎo)致了行政法學(xué)科內(nèi)部的封閉和民法學(xué)科的誤解。上述局面產(chǎn)生的惡果之一便是雙方研究疆域的不確定，這又進(jìn)一步加劇了行政法學(xué)科對(duì)行政行為論的固守和依賴。

最后，行政協(xié)議兼具行政性和契約性這一觀點(diǎn)雖然早已成為通說，但即使在行政協(xié)議司法審查這一片小天地中，行政協(xié)議的雙重性也可能僅僅是具文而已，并不能發(fā)揮實(shí)際作用。即使在目前行政協(xié)議研究最為成熟、火熱的行政協(xié)議訴訟領(lǐng)域，這一片繁榮也有可能只是短暫的泡沫而已——當(dāng)其將自身難以充分回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的一面完全暴露出來時(shí)，繁榮的表象也就快要壽終正寢了。

四、行政協(xié)議研究視域的擴(kuò)張與融合：一種可能的路徑

（一）從“行政法本位”轉(zhuǎn)向“行政法、民法并重”

對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行研究注定是繞不開民法的，故沒有論者膽敢宣稱行政協(xié)議僅僅是行政法學(xué)科的內(nèi)部事宜。然而，即使諸君均肯認(rèn)行政協(xié)議與民事合同存在千絲萬縷的關(guān)系這一事實(shí)，卻鮮見勇者去把這些復(fù)雜的關(guān)系抽絲剝繭、搞得明明白白。如江必新法官曾指出：“對(duì)行政合同而言，行政性是第一位的特征，契約性是第二位的特征。通過公法規(guī)則調(diào)整合同關(guān)系，抓住了問題的實(shí)質(zhì)，反之則舍本逐末?！盵34]同注?。上述論斷雖也有積極、建設(shè)性的一面，但不可避免地帶上了行政法學(xué)人的門戶之見。

實(shí)際上，“行政法本位”的指導(dǎo)思想并不永恒為真。如果將民事合同比作一塊尚未沾濕的海綿，行政性就是能夠被這塊海綿所吸收的水分，不同樣態(tài)的行政合同則可能就是吸收了不同比重水分的結(jié)果：某些行政合同“吸收”的行政性較少，故更偏向于民事合同；某些行政合同則可能“吸收”了過多的水分，以至于原有的契約性都已經(jīng)不那么明顯了。[35]參見韓寧：《行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)——以“行政法上權(quán)利義務(wù)”為核心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期。余凌云教授也曾從合意性的角度進(jìn)行了分析：“從動(dòng)態(tài)的角度講，如果合意的變量逐漸遞減為零，那么該形態(tài)就會(huì)發(fā)生質(zhì)變，變成為純粹的行政行為。如果類似行政行為的權(quán)力因素遞減為零，那么就變成純粹的民事契約?！眳⒁娪嗔柙疲骸缎姓跫s論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第277頁。換言之，行政性與契約性的關(guān)系完全有可能隨著不同種類的行政協(xié)議產(chǎn)生變化。然而，承認(rèn)這一前提必然驅(qū)使我們將行政協(xié)議的行政性與契約性予以同等的對(duì)待，進(jìn)而要求我們?cè)诰邆湫姓ㄖR(shí)的同時(shí)也必須具備相應(yīng)的民法知識(shí)。坦白來說，行政法學(xué)界之所以未能與民法學(xué)界開展對(duì)話，一是不想，二是不敢——在缺乏基本民法功底的前提下，我們也只能止步于“行政協(xié)議兼具行政成分與民事成分”的表面論斷了。

前文已經(jīng)提及，政府合同管理的實(shí)務(wù)需求也正在倒逼行政法學(xué)界盡快打破“行政法本位”的固有研究模式。政府合同的概念發(fā)源自實(shí)務(wù)，包括締結(jié)主體一方為行政機(jī)關(guān)的民事合同以及一般學(xué)理意義上的行政協(xié)議，故其并不是嚴(yán)格的法規(guī)范概念、無法經(jīng)由單一部門法進(jìn)行考察。行政協(xié)議領(lǐng)域“行政法、民法并重”的指導(dǎo)思想，同樣能在覆蓋面更廣的政府合同管理領(lǐng)域發(fā)揮積極的作用

（二）從“行政行為本位”轉(zhuǎn)向“行政行為、行政協(xié)議法律關(guān)系并重”

如前所述，當(dāng)前行政協(xié)議的研究成果明顯畸重《行政訴訟法》及其司法解釋與判例，但如此野蠻生長的行政協(xié)議救濟(jì)實(shí)際上卻面臨著外強(qiáng)中干的困擾——行政行為論扼住了行政協(xié)議訴訟的咽喉，使其僅能在合法性審查的狹窄范圍內(nèi)活動(dòng)。例如何海波教授在談及行政協(xié)議的效力判斷問題時(shí)指出，“這個(gè)古老、難解的問題將成為又一塊‘法律的沼澤地’”。[36]何海波：《行政訴訟法研究3.0》，載《北京航天航空大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第5期。的確，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，民事合同有有效、可撤銷、效力待定、無效等四種效力狀態(tài)，然而行政行為僅有有效、無效兩種效力狀態(tài)，那么行政協(xié)議具有哪幾種效力狀態(tài)？顯然，《行政訴訟法》第6條“人民法院審理行政案件，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查”的規(guī)定無法回答這一問題，而與之相關(guān)的研究成果卻僅有寥寥幾篇論文而已，與行政協(xié)議“下游”研究的繁榮表象形成了鮮明的對(duì)比。[37]參見步兵：《論行政契約之效力狀態(tài)》，載《法學(xué)評(píng)論》2006年第4期；陳思融：《論行政協(xié)議的法律效力狀態(tài)》，載《浙江學(xué)刊》2018年第5期；王貴松：《行政協(xié)議無效的認(rèn)定》，載《北京航天航空大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第5期。

實(shí)際上，早有身處審判實(shí)務(wù)一線的法官提出了頗有見地的論點(diǎn)：“行政法關(guān)系可以適用民法規(guī)則，首先是因?yàn)樾姓申P(guān)系與民事法律關(guān)系同屬法律關(guān)系，并且引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)具有共同的屬性甚至可能為同一事實(shí)。這些共同的特性決定了兩種法律關(guān)系在法律適用方面的共同性?！盵38]韓津和、楊西虎：《行政合同的法律適用之模式選擇》，載《法律適用》2014年第3期。誠哉斯言，即使最高院行政庭在《關(guān)于拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認(rèn)書行為的性質(zhì)問題請(qǐng)示的答復(fù)》（[2010]行他字第191號(hào)）中認(rèn)定簽署成交確認(rèn)書的行為時(shí)具體行政行為，也不可抹煞成交確認(rèn)書在合同法上屬于承諾這一事實(shí)。除非我們將民事合同法律關(guān)系的思維引入到行政協(xié)議的研究當(dāng)中，否則行政協(xié)議與民事合同的磨合就無從談起。“由于行政合同是援用民法上的契約模式來達(dá)到行政目的的，在本質(zhì)上必然符合契約的基本屬性。正因合意才成為合同，這也是行政合同自身的優(yōu)點(diǎn)和特征之一，即契約性……”[39]李忠林、鄭娟：《淺析行政合同的二重性及審理模式——從某鎮(zhèn)政府與某公司的協(xié)議糾紛說起》，載《山東審判》2009年第5期。從行政協(xié)議法律關(guān)系的角度對(duì)行政協(xié)議的契約性作出解讀，恰恰給行政協(xié)議研究提出了一條往縱深發(fā)展的可能路徑，法律關(guān)系之訴與行為之訴之間的矛盾也有可能獲得緩解。至于民事法律規(guī)范在行政協(xié)議訴訟中的適用等問題，也可能循著這一思路獲得解答。

當(dāng)然，從“行政行為本位”向“行政行為、行政協(xié)議法律關(guān)系并重”的轉(zhuǎn)變并不意味著行政協(xié)議法律關(guān)系將全盤替代行政行為。“法律關(guān)系雖然同樣提供給現(xiàn)代行政一種觀察框架和分析工具，但這一框架并不包含‘目的論特質(zhì)’，尤其是并不包含對(duì)行政予以合法性控制的功能指向，它與學(xué)科精神內(nèi)核之間的相互隔膜，使其并非像行政行為一樣，是能夠揭示學(xué)科意義的具有‘規(guī)定功能的法概念’”。[40]趙宏：《法律關(guān)系取代行政行為的可能與困局》，載《法學(xué)家》2015年第3期。換言之，在我國行政訴訟制度的語境下，“行政行為——合法性審查”之模式仍具有強(qiáng)大的生命力，只是在面對(duì)行政協(xié)議案件時(shí)需要輔之以其他的進(jìn)路而已。

（三）強(qiáng)化行政協(xié)議研究的“中游”，發(fā)揮其連通“上游”“下游”之關(guān)鍵作用

余凌云教授曾指出：“行政契約理論進(jìn)一步推進(jìn)的方向應(yīng)該有兩個(gè)：一是解決行政契約能否進(jìn)入行政訴訟以及如何審查問題；二是加強(qiáng)對(duì)社會(huì)生活中活生生的行政契約實(shí)例的個(gè)案分析和研究?！盵41]余凌云：《行政契約論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第15～16頁。這一論斷已有不少的時(shí)日，以現(xiàn)在的視角來看，第一個(gè)任務(wù)已經(jīng)基本達(dá)成，且會(huì)在《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》出臺(tái)后取得進(jìn)一步的發(fā)展，至于第二個(gè)任務(wù)，則仍然未有確切的路線圖——行政契約實(shí)例或許的確活生生地存在于行政實(shí)務(wù)當(dāng)中，但除非經(jīng)由判例這一媒介，這些實(shí)例是不能活生生地出現(xiàn)在研究者的視野之中的。

如本文先前已經(jīng)提到的，政府和社會(huì)資本合作（PPP）綜合信息平臺(tái)已經(jīng)為我們打開了一扇探訪行政協(xié)議過程的大門。訪問該平臺(tái)后，我們可以在“項(xiàng)目庫信息公開”板塊根據(jù)特定項(xiàng)目所處的不同階段查詢相關(guān)的具體信息。一般來說，進(jìn)入到“采購階段”的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)即時(shí)公開“PPP項(xiàng)目簽署合同核心條款”、適時(shí)公開“已簽署的PPP項(xiàng)目合同”，因此，理論上任何人均可以查看已經(jīng)公開的PPP項(xiàng)目合同。[42]根據(jù)筆者的粗略搜索，部分項(xiàng)目的確已經(jīng)上傳了真實(shí)的合同文本，但部分項(xiàng)目卻僅僅上傳了空白頁而已。政府和社會(huì)資本合作（PPP）綜合信息平臺(tái)已經(jīng)為我們打開了一扇研究行政協(xié)議過程的大門，但礙于其領(lǐng)域所限，我們僅能對(duì)PPP項(xiàng)目合同這一類行政協(xié)議進(jìn)行觀察。[43]實(shí)際上，PPP項(xiàng)目合同還可能包含著多種不同類別的行政協(xié)議，如張莉在探討法國PPP協(xié)議時(shí)指出：“PPP（Public Private Partnership）在法國被理解為‘公私伙伴關(guān)系’，這是一種公共行政模式，而非一種合同類型。由于歷史原因，PPP協(xié)議在法國呈現(xiàn)出組合特征，既包括傳統(tǒng)的公用特許經(jīng)營合同（concession de services publics），也包括新近出現(xiàn)的（公私）合作合同（marché de partenariat）。無論采用何種形式，它們都因?yàn)槌休d著公共利益并因此賦予行政締約方超越私法的特權(quán)而被歸入到行政合同范疇?！眳⒁姀埨颍骸禤PP 協(xié)議及其糾紛解決——法國做法及啟示》，載《中國司法》2017年第1期。至于土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等其他行政協(xié)議的實(shí)際運(yùn)作樣態(tài)，或許還能偶爾輔之以社會(huì)新聞了解其全貌，但倘若希望真實(shí)、全面地還原土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的簽訂、履行過程，恐怕只能依靠田野調(diào)查實(shí)現(xiàn)了。

“傳統(tǒng)行政法或行政法學(xué)體系是極度地被法律化、形式化地壓縮的結(jié)果，由于局限于以行政與相對(duì)人在法律上形式的對(duì)應(yīng)關(guān)系為中心的考察，妨礙了對(duì)擴(kuò)大化、復(fù)雜化的現(xiàn)代行政或行政過程以及行政官僚制的法律現(xiàn)象的動(dòng)態(tài)把握……作為行政法學(xué)的新理論，行政過程論的最終目的是為了指導(dǎo)、規(guī)范行政實(shí)踐。”[44]江利紅：《行政過程論在中國行政法學(xué)中的導(dǎo)入及其課題》，載《政治與法律》2014年第2期。行政協(xié)議法律關(guān)系從成立到消滅，經(jīng)歷的乃是一個(gè)連續(xù)的、動(dòng)態(tài)的過程，而這與行政過程論的理念又是不謀而合的。于此，行政協(xié)議法律關(guān)系的引入不僅能夠解決行政協(xié)議訴訟中的現(xiàn)實(shí)問題，還可能同時(shí)對(duì)行政協(xié)議研究的“中游”進(jìn)行反哺。從行政協(xié)議過程的視角觀察行政協(xié)議法律關(guān)系的發(fā)展，注定能引入更多的行政協(xié)議研究素材，改變其目前“兩頭大中間小”的尷尬境地。

需要特別指出的是，待行政協(xié)議研究的“中游”形成屬于自身的格局后，各地行政程序規(guī)定、政府合同管理規(guī)定“互相抄襲”的尷尬可能也會(huì)因此化解。行政程序規(guī)定和政府合同管理規(guī)定均屬行政立法范疇，靈活性相對(duì)較高，不論是在實(shí)踐中呈現(xiàn)出來的問題，還是在實(shí)踐中積累起來的經(jīng)驗(yàn)，都可以較快地反饋給制定者。行政協(xié)議規(guī)范中的行政立法部分也可以從行政協(xié)議過程中汲取養(yǎng)分，“中游”的發(fā)展也可以對(duì)“上游”進(jìn)行鞏固，行政協(xié)議規(guī)范也不會(huì)再由《行政訴訟法》及其司法解釋一枝獨(dú)秀了。

五、結(jié)語

何海波教授在描繪“行政訴訟法研究3.0”的圖景時(shí)指出：“這次《行政訴訟法》修改，行政協(xié)議在傳統(tǒng)的公法領(lǐng)域占領(lǐng)了一個(gè)灘頭。這為法院審理行政協(xié)議案件提供了基本的法律依據(jù)，但也給法律實(shí)務(wù)界和理論界留下了諸多的問題。最大的問題可能在于行政協(xié)議的外延內(nèi)涵仍不確定：土地使用權(quán)出讓合同是不是行政協(xié)議？政府采購合同應(yīng)不應(yīng)當(dāng)納入行政協(xié)議？行政機(jī)關(guān)在什么意義上享有‘行政優(yōu)益權(quán)’？這些問題有待行政法與民法等其他法律部門正面對(duì)話，也呼吁學(xué)界對(duì)公法與私法的劃分作出一個(gè)融貫、清晰、有說服力的回答。行政協(xié)議進(jìn)入公法，還帶來了其他問題：行政協(xié)議糾紛的解決能否適用仲裁？行政機(jī)關(guān)作為協(xié)議一方，能否提起訴訟？這也提出了行政協(xié)議糾紛解決機(jī)制的大問題，對(duì)原有的行政訴訟理論體系和法典體系都可能帶來一定沖擊?！盵45]江利紅：《行政過程論在中國行政法學(xué)中的導(dǎo)入及其課題》，載《政治與法律》2014年第2期。上述論斷看似是針對(duì)行政訴訟提出的，但其實(shí)早已逾越了這一范疇。例如，行政協(xié)議的外延內(nèi)涵與行政協(xié)議規(guī)范密切相關(guān)，行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)的行使又同時(shí)涉及行政協(xié)議的過程與救濟(jì)。

筆者在本文中也反復(fù)提及，當(dāng)前行政協(xié)議研究的主要陣地仍然是《行政訴訟法》及其司法解釋與相關(guān)判例。那么，如何在承認(rèn)這一現(xiàn)實(shí)的前提下突破行政協(xié)議研究的瓶頸、探索全新的行政協(xié)議研究方法論，便是當(dāng)今行政法學(xué)人亟需完成的任務(wù)之一。進(jìn)一步來看，方法論層面的革新不僅可以推動(dòng)行政法學(xué)界對(duì)行政協(xié)議的研究，還有助于豐富面向行政任務(wù)的行政法、推動(dòng)行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革。從這一意義上來說，行政協(xié)議研究的轉(zhuǎn)向也會(huì)是一個(gè)長久的命題，其將會(huì)為我國行政法的整體發(fā)展增添不少扎實(shí)、有力的注腳。