庭審實(shí)質(zhì)化背景下證人保護(hù)制度實(shí)施問題研究*

韓 旭 徐 冉

一、引言

當(dāng)前正在推進(jìn)的以審判為中心的刑事訴訟制度改革，在實(shí)踐中主要體現(xiàn)為庭審實(shí)質(zhì)化，庭審實(shí)質(zhì)化要求質(zhì)證實(shí)質(zhì)化，而質(zhì)證實(shí)質(zhì)化則要求證人、被害人、鑒定人等能夠出庭作證，并接受控辯雙方的質(zhì)疑。雖然2012年、2018年我國刑事訴訟法經(jīng)過兩次修改，但證人出庭作證率并未有明顯的改善。該問題日益成為制約庭審實(shí)質(zhì)化的瓶頸。證人不出庭很大程度上與證人保護(hù)制度得不到有效落實(shí)有關(guān)。在法律逐漸強(qiáng)化證人出庭作證義務(wù)的同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)證人人身安全等權(quán)益的保護(hù)也成為了理論界與實(shí)務(wù)界共同關(guān)注的課題。為解除證人的后顧之憂，避免證人因?yàn)樽髯C而受到打擊報(bào)復(fù)，我國2012年《刑事訴訟法》確立了證人保護(hù)制度，但由于規(guī)則比較簡(jiǎn)約、不具有可操作性，實(shí)踐中存在著證人保護(hù)制度失靈的狀況?？疾旒扔械难芯砍晒?，我們可以發(fā)現(xiàn)，論者多指出我國證人保護(hù)制度的不足，比如缺乏系統(tǒng)化證人保護(hù)的法律規(guī)定、缺乏明確的證人保護(hù)階段、缺乏有效的證人保護(hù)措施、缺乏對(duì)證人保護(hù)的預(yù)防性保護(hù)和事后保護(hù)、缺乏對(duì)證人作證必要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?。①相關(guān)文獻(xiàn)參見上海市人民檢察院第一分院課題組：《刑事訴訟證人保護(hù)機(jī)制之完善》，載《法學(xué)》2008年第8期；孫南申、彭岳：《證人保護(hù)制度構(gòu)建之法律思考》，載《復(fù)旦學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第1期；蒼月嵐：《應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化證人保護(hù)制度》，載《人民檢察》2015年第12期；余為青、董茜吳：《刑事訴訟證人保護(hù)制度中存在的問題及對(duì)策》，載《學(xué)術(shù)界》2016年第8期。在此基礎(chǔ)上，學(xué)者多采用比較研究方法提出完善我國證人保護(hù)制度的建議，比如證人的重新安置、社區(qū)保護(hù)、特殊訓(xùn)練等等，亦或出臺(tái)專門的《證人保護(hù)法》。②相關(guān)文獻(xiàn)參見王進(jìn)喜主編：《刑事證據(jù)法的新發(fā)展》，法律出版社2013年版，第37頁；唐亮、朱利江：《美國證人保護(hù)制度及其啟示》，載《人民檢察》2012年第12期；吳瓊閣：《境外證人保護(hù)制度比較研究》，載《云南警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期；楊郁娟：《美國證人保護(hù)制度及其啟示》，載《人民檢察》2017年第21期；余為青、董茜吳：《刑事訴訟證人保護(hù)制度中存在的問題及對(duì)策》，載《學(xué)術(shù)界》2016年第8期；楊澤：《比較法視野下的證人保護(hù)制度》，載《山西師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第1期。然而上述研究成果均沒有從我國既有的證人保護(hù)制度出發(fā)進(jìn)行探究。鑒于此，本文擬對(duì)我國的證人保護(hù)制度進(jìn)行比較系統(tǒng)的解讀與分析，在此基礎(chǔ)上探討如何將我國證人保護(hù)制度付諸實(shí)踐。

我國證人保護(hù)制度中，被保護(hù)的主體為證人、鑒定人、被害人（以下統(tǒng)稱為證人）及其近親屬。《刑事訴訟法》第63條第1款規(guī)定了我國證人保護(hù)制度的基本原則，即人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。③《中華人民共和國刑事訴訟法》第63條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰?！钡?4條將證人保護(hù)制度具體化，規(guī)定了辦案機(jī)關(guān)向證人或其近親屬主動(dòng)提供保護(hù)以及證人申請(qǐng)保護(hù)的情形，列舉了具體的保護(hù)措施，強(qiáng)調(diào)了有關(guān)單位和個(gè)人配合辦案機(jī)關(guān)依法采取保護(hù)措施的義務(wù)。④《中華人民共和國刑事訴訟法》第64條規(guī)定：“對(duì)于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施：（一）不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息；（二）采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（四）對(duì)人身和住宅采取專門性保護(hù)措施；（五）其他必要的保護(hù)措施。證人、鑒定人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求予以保護(hù)。人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)依法采取保護(hù)措施，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合?！钡?yàn)榉梢?guī)定和司法解釋的不清晰，可以采取證人保護(hù)措施的案件范圍、證人保護(hù)措施的啟動(dòng)、證人保護(hù)措施的實(shí)施三個(gè)基本問題在司法實(shí)踐中并沒有得到較好解決。本文將嘗試?yán)迩迳鲜鰡栴}，希望能夠助力我國證人保護(hù)制度的實(shí)施。

二、可以采取證人保護(hù)措施的案件范圍：不應(yīng)人為限制

由于立法技術(shù)以列舉加“等”字的方式規(guī)定可采取證人保護(hù)措施的案件范圍，司法解釋又沒有對(duì)“等”字作出解釋，導(dǎo)致學(xué)界和實(shí)務(wù)部門對(duì)“等”字的理解各執(zhí)一詞，實(shí)踐中可以采取證人保護(hù)措施的案件范圍難以確定，證人保護(hù)制度亦無法落到實(shí)處。筆者認(rèn)為，對(duì)于有證人作證的案件，只要有保護(hù)的需要，辦案機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)對(duì)證人或其近親屬采取相應(yīng)的保護(hù)措施。

（一）對(duì)可以采取保護(hù)措施的案件范圍存在不同解讀

《刑事訴訟法》第64條將證人保護(hù)制度具體化，但是對(duì)可以采取保護(hù)措施的案件范圍進(jìn)行了模糊處理。⑤參見楊雄：《證人出庭作證制度的立法發(fā)展與困境》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第5期。對(duì)于“危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件”，辦案機(jī)關(guān)可以主動(dòng)為證人或其近親屬提供保護(hù)措施，也可以依申請(qǐng)采取保護(hù)措施。關(guān)于“等”字所代表的案件范圍，目前并沒有司法解釋予以回應(yīng)，⑥最高人民法院和最高人民檢察院關(guān)于《刑事訴訟法》的司法解釋，均將證人保護(hù)制度的適用范圍直接按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，表述為“危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件”，既不作擴(kuò)大解釋，也不作限縮解釋。而學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)“等”字的認(rèn)識(shí)存在較大分歧。

實(shí)務(wù)部門對(duì)“等”字似乎直接作了限縮解釋，即證人保護(hù)措施的采取僅針對(duì)特殊案件，甚至僅包括“危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪”這“四類犯罪”案件。人民法院出版社2012年出版的《最新刑事訴訟法修改實(shí)用問答》，對(duì)刑訴法第64條第2款解釋為：“收到請(qǐng)求后，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真進(jìn)行審查，對(duì)于符合第六十四條第一款規(guī)定，確有危險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)決定采取第一款規(guī)定的一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施?！雹嵬跎行?、雷建斌主編：《最新刑事訴訟法修改實(shí)用問答》，人民法院出版社2012年版，第72頁。按照此說法，對(duì)于證人申請(qǐng)辦案機(jī)關(guān)對(duì)證人本人或其近親屬提供保護(hù)的，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考察以下兩項(xiàng)因素：一是案件是否符合第64條第1款的規(guī)定；二是證人或其近親屬的人身安全是否面臨危險(xiǎn)。此時(shí)如果單純強(qiáng)調(diào)證人或其近親屬所面臨的人身危險(xiǎn)性，就不需要再加上“符合第六十四條第一款規(guī)定”這樣的表述，只需表明“證人或其近親屬人身安全面臨危險(xiǎn)的”，則應(yīng)采取證人保護(hù)措施。這也說明，“危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件”是一個(gè)特殊范圍，證人申請(qǐng)保護(hù)的，首先應(yīng)考察案件類型是否適格。此外，公安部于2017年1月印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件證人保護(hù)工作規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第2條、第5條就將可以開展證人保護(hù)工作的案件明確列舉為危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪這“四類犯罪”，直接將刑事訴訟法中“等”字作了表述完畢煞尾的解讀。⑩《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件證人保護(hù)工作規(guī)定》第2條：對(duì)危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪案件，證人、鑒定人、被害人（以下統(tǒng)稱證人）因在偵查過程中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)，確有必要采取保護(hù)措施的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取相應(yīng)的保護(hù)措施，保障有關(guān)人員安全。第5條：對(duì)于本規(guī)定第2條規(guī)定的案件，公安機(jī)關(guān)在偵辦過程中發(fā)現(xiàn)證人因在偵查過程中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)，或者證人向公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求予以保護(hù)的，辦案部門應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件性質(zhì)、犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性、證人證言的重要性和真實(shí)性、證人自我保護(hù)能力、犯罪嫌疑人被采取強(qiáng)制措施的情況等，對(duì)證人人身安全面臨危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)性、程度進(jìn)行評(píng)估。難怪龍宗智教授感慨道：凡是對(duì)公權(quán)力行使有利的，“等”就等于一切，凡是對(duì)公權(quán)力行使不利的，“等”就等于零。

（二）證人保護(hù)措施應(yīng)適用于所有刑事案件

筆者認(rèn)為，對(duì)于刑訴法第64條第1款“危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件”中“等”字的理解，應(yīng)當(dāng)取列舉未盡之解釋，將“等”字作適當(dāng)擴(kuò)大解釋，即上述“四類犯罪”以外的刑事案件亦應(yīng)納入保護(hù)的范圍。理由如下：

其一，符合體系解釋的精神。所謂體系解釋，是指“以法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節(jié)條項(xiàng)款之前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條之法意，闡明規(guī)范意旨之解釋方法”。?楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第143頁。如果證人保護(hù)的案件范圍都只針對(duì)特殊案件，那么《刑事訴訟法》第63條第1款規(guī)定中證人保護(hù)的一般原則又該如何體現(xiàn)？根據(jù)《刑事訴訟法》第63條第1款之規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全”，此處并沒有案件范圍的限制，這意味著我國的證人保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)是面向所有案件，保護(hù)所有有需要的證人或其近親屬的。如果我們一方面強(qiáng)調(diào)公檢法三機(jī)關(guān)有保護(hù)廣義上證人及其近親屬安全的義務(wù)，另一方面又在適用范圍上進(jìn)行限制，那么我國的證人保護(hù)制度必將大異其趣。此外，若證人或其近親屬因?yàn)樽髯C而面臨人身危險(xiǎn)，辦案人員能采取卻不主動(dòng)采取保護(hù)措施，這也與辦案人員的法定職責(zé)不符。

其二，證人是否需要給予保護(hù)與案件的惡性程度無關(guān)。如果將“等”字與案件惡性程度相關(guān)聯(lián)，那么我們就有必要討論危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪這“四類犯罪”的惡性程度，界定何為“惡性程度相當(dāng)”。從刑事政策的角度來看，刑事政策的重點(diǎn)關(guān)照并不能用以評(píng)價(jià)罪行本身的惡性程度，也無法衡量“四類犯罪”與其他犯罪行為之間惡性程度的大小。刑事政策是“根據(jù)我國的國情和一定時(shí)期的形勢(shì)，而制定的與犯罪進(jìn)行有效斗爭(zhēng)的指導(dǎo)方針和對(duì)策”，?馬克昌主編：《中國刑事政策學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第5頁。它根據(jù)不同時(shí)期、不同地域的犯罪形勢(shì)而調(diào)整關(guān)注重心，具有明顯的階段性和靈活性。當(dāng)下，“四類犯罪”雖然被重點(diǎn)關(guān)注，但只是由于目前此“四類犯罪”總體上數(shù)量多發(fā)、社會(huì)危害性較大、取證困難，需要在刑事政策上加以重點(diǎn)關(guān)注，而非“四類犯罪”本身的惡性程度在一般意義上絕對(duì)大于其他犯罪行為。從法定刑上講，由于“四類犯罪”刑罰的跨度較大，法定刑同樣無法作為衡量“四類犯罪”與其他犯罪行為之間惡性程度大小的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，“四類犯罪”在法定刑上橫跨“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”至死刑，同一罪名既可以成為重罪，也可以成為輕罪，在這一點(diǎn)上，與其他犯罪似乎也沒有比較意義。如果從犯罪嫌疑人的主觀惡性、案件的社會(huì)危害性、證人或其近親屬面臨危險(xiǎn)的緊迫度等角度考慮，這更是一個(gè)應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析的話題?！胺梢?guī)定越是明確，就越容易被實(shí)施”，?參見張曙、阿儒汗：《我國證人保護(hù)制度的反思與重構(gòu)》，載《河北法學(xué)》2006年第6期。正因?yàn)榱⒎ê退痉ń忉尵磳?duì)“等”字所代表的案件范圍予以明確，導(dǎo)致實(shí)踐中辦案機(jī)關(guān)各行其是，證人保護(hù)措施啟動(dòng)與否都是“有理有據(jù)”的，導(dǎo)致很多需要提供保護(hù)措施的案件，辦案機(jī)關(guān)為減輕辦案壓力，完全可以基于案件類型不適格的原因而拒絕提供保護(hù)。從激活證人保護(hù)制度的角度而言，與其設(shè)置一個(gè)模糊不清的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不如直接將“等”字解釋為上述“四類犯罪”以外的所有案件。

其三，如果將“等”字作表述完畢煞尾的解讀，我國證人出庭作證率將永遠(yuǎn)無法提升。也許基于公安機(jī)關(guān)偵破和打擊危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪需要的立場(chǎng)，可以作上述解釋，但是涉及庭審實(shí)質(zhì)化對(duì)證人出庭的需要，以及被告人獲得公正審判的需要，就難以作出上述解釋。目前而言，以審判為中心的刑事訴訟制度改革面臨著庭審實(shí)質(zhì)化的難題，庭審實(shí)質(zhì)化需要證人出庭作證以協(xié)助法庭調(diào)查，接受控辯雙方質(zhì)證，而證人出庭率低是亟需解決的問題。有實(shí)證研究顯示，一審法院有證人證言的案件中證人出庭率最高不超過2.3%，最低僅為0.33%；二審法院有證人證言案件中證人出庭率最高也就7.38%，最低僅1.35%。?參見張益南、蘭哲：《完善刑事庭審的證人出庭制度研討會(huì)綜述》，載《人民法院報(bào)》2016年10月26日。由于原始人證普遍不出庭作證，即使辯方對(duì)控方宣讀的詢問筆錄記載的內(nèi)容有異議，控方也無法作出有針對(duì)性的應(yīng)答或發(fā)問。“證人不出庭情況之下的質(zhì)證，任何人都無法就證言內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的發(fā)問，也無人可以回答質(zhì)證主體就證言內(nèi)容提出的疑問。如此質(zhì)證，便只能以走過場(chǎng)了結(jié)”。?參見李建明：《刑事庭審質(zhì)證形式主義現(xiàn)象之批判》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2005年第3期；韓旭、王劍波：《刑事庭審質(zhì)證運(yùn)行狀況實(shí)證研究——以100個(gè)庭審案例為樣本》，載《法治研究》2016年第6期。證人不出庭，有相當(dāng)一部分原因是證人保護(hù)不到位，如果僅對(duì)涉嫌上述“四類犯罪”的案件采取證人保護(hù)措施，似乎無法緩解證人出庭率低的現(xiàn)實(shí)難題。國內(nèi)已有的案例已經(jīng)證明提供證人保護(hù)的案件范圍不限于前述的“四類犯罪”。例如，浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院曾在審理一起涉嫌強(qiáng)奸案時(shí)，針對(duì)被告人家屬多次接觸甚至騷擾威脅證人的情形，發(fā)出特殊的“保護(hù)令”，禁止被告人家屬接觸證人。?“被告人家屬多次騷擾威脅證人，溫州發(fā)出浙江首個(gè)證人保護(hù)禁止令”，原文鏈接：http：//www.pkulaw.com/pal/a3ecfd5d734f7 11dfd41358e599cc04e6757f42951b09962bdfb.html，2019年5月12日訪問。該法院的做法表明，證人保護(hù)制度并不僅僅適用于特殊案件，只要證人或其近親屬面臨危險(xiǎn)，有保護(hù)的需要，保護(hù)措施就有啟動(dòng)的必要。

其四，證人保護(hù)措施并非都是成本高昂的。譬如證人信息保密，只是要求辦案機(jī)關(guān)對(duì)證人的個(gè)人相關(guān)信息不予公開，即使未來基于對(duì)證人事后保護(hù)的考量而設(shè)置證人檔案封存制度，也不會(huì)在時(shí)間或者人力、物力上帶來過多負(fù)擔(dān)。而且證人信息保密也是實(shí)際辦案中最易于采取、使用率最高的保護(hù)措施。此外，我們雖然主張對(duì)所有的案件都可以采取證人保護(hù)措施，但并不否認(rèn)對(duì)特殊案件的證人或其近親屬應(yīng)當(dāng)予以特殊保護(hù)或者更高程度的保護(hù)。所有有證人作證的刑事案件都應(yīng)當(dāng)被關(guān)注，這是證人保護(hù)制度的一般原則。但是不管從實(shí)踐需要出發(fā)還是制度運(yùn)行成本來講，司法資源必定會(huì)向部分案件傾斜，也就是應(yīng)當(dāng)給予部分證人或其近親屬特殊保護(hù)。目前而言，危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪是證人保護(hù)制度面向的重點(diǎn)。辦案人員主動(dòng)采取保護(hù)措施的案件，不限于“四類犯罪”，但應(yīng)當(dāng)以“四類犯罪”為主。

三、證人保護(hù)措施的啟動(dòng)：推定+裁量

從激活制度的角度看，證人保護(hù)措施的啟動(dòng)主體應(yīng)當(dāng)是辦案機(jī)關(guān)、證人及其近親屬，這既是現(xiàn)實(shí)需求，也符合相關(guān)立法的邏輯體系。啟動(dòng)證人保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)以證人或其近親屬面臨人身危險(xiǎn)為觸發(fā)因素。其中，對(duì)于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪這“四類犯罪”案件，應(yīng)當(dāng)采取人身危險(xiǎn)“推定說”，對(duì)于其他犯罪案件，應(yīng)當(dāng)采取人身危險(xiǎn)“裁量說”。

（一）啟動(dòng)主體

辦案機(jī)關(guān)、證人及其近親屬均可作為證人保護(hù)制度的啟動(dòng)主體。根據(jù)《刑事訴訟法》第64條之規(guī)定，除了辦案機(jī)關(guān)主動(dòng)采取保護(hù)措施，證人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向辦案機(jī)關(guān)申請(qǐng)獲得保護(hù)。如此，可以彌補(bǔ)辦案人員主動(dòng)發(fā)現(xiàn)的不足，“以便更加有效地對(duì)有關(guān)人員的人身安全予以保護(hù)”。?孫謙、童建明主編：《新刑事訴訟法證據(jù)制度解讀與適用》，中國檢察出版社2012年版，第110頁。從文義解釋的角度，?“文義解釋，指依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋，據(jù)以確定法律之意義”。參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第139頁。第64條第2款的主語似乎僅包括證人本人，也就是只有辦案機(jī)關(guān)與證人可以啟動(dòng)證人保護(hù)。但筆者認(rèn)為，證人的近親屬也應(yīng)當(dāng)享有申請(qǐng)辦案機(jī)關(guān)采取保護(hù)措施的權(quán)利，亦即其也應(yīng)當(dāng)成為證人保護(hù)措施的啟動(dòng)主體之一。理由如下：

2.1.2 色譜條件[21] 色譜柱采用Phenomenex C18（150 mm×4.6 mm，5 μm）；流動(dòng)相為乙腈-水（22∶78），等度洗脫；體積流量1 mL/min；檢測(cè)波長(zhǎng)為306 nm；柱溫35 ℃；進(jìn)樣量20 μL。

其一，僅由證人作為申請(qǐng)保護(hù)的主體容易導(dǎo)致證人保護(hù)狀況的滯后。實(shí)踐中，相當(dāng)多的證人出于人身安全等因素的考慮，一般不會(huì)親自出面，而是委托他人向辦案機(jī)關(guān)申請(qǐng)保護(hù)，在信息的交流與傳遞中就形成了時(shí)間差。?參見蒼月嵐：《應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化證人保護(hù)制度》，載《人民檢察》2015年第12期。另外，并非所有證人都能及時(shí)、準(zhǔn)確地感知其近親屬的人身安全是否面臨危險(xiǎn)，在證人與其近親屬之間也存在針對(duì)是否需要申請(qǐng)保護(hù)而進(jìn)行的信息交流與傳遞，同樣會(huì)形成時(shí)間差。如果證人的近親屬正面臨人身危險(xiǎn)，需要及時(shí)采取保護(hù)措施，此時(shí)再要求證人的近親屬告知證人，甚至證人本人還要再委托第三人向辦案機(jī)關(guān)申請(qǐng)保護(hù)，那么辦案機(jī)關(guān)采取證人保護(hù)措施的及時(shí)性將大大降低。即使辦案機(jī)關(guān)采取保護(hù)措施能夠有效緩解狀況，但很多保護(hù)措施發(fā)揮作用的最佳節(jié)點(diǎn)也可能被錯(cuò)過。此外，信息在傳遞中既可能被遺漏，也可能被從不同立場(chǎng)解讀，進(jìn)而可能導(dǎo)致本該提出的保護(hù)申請(qǐng)沒有被提出，本該采取的保護(hù)措施沒有被采取，這不利于對(duì)證人近親屬的保護(hù)。

其二，特別法優(yōu)于普通法?！缎淌略V訟法》第63條明確規(guī)定，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。也就是證人及其近親屬都是證人保護(hù)制度保護(hù)的對(duì)象，證人及其近親屬有權(quán)獲得辦案機(jī)關(guān)的保護(hù)，使他們不因證人作證而面臨人身危險(xiǎn)。而第64條第2款規(guī)定申請(qǐng)保護(hù)的情形，也是出于對(duì)證人及其近親屬的安全負(fù)責(zé)之目的，通過證人申請(qǐng)辦案機(jī)關(guān)采取保護(hù)措施以彌補(bǔ)辦案機(jī)關(guān)主動(dòng)保護(hù)的不足。但存在的問題是，同樣是有權(quán)獲得辦案機(jī)關(guān)保護(hù)的主體，在辦案機(jī)關(guān)未主動(dòng)采取保護(hù)措施的情況下，為何只有證人有權(quán)申請(qǐng)辦案機(jī)關(guān)提供保護(hù)？此外，根據(jù)《反恐怖主義法》第76條之規(guī)定，因在恐怖活動(dòng)犯罪案件中作證導(dǎo)致本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，“經(jīng)本人或者其近親屬提出申請(qǐng)，公安機(jī)關(guān)、有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取下列一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施”，?《中華人民共和國反恐怖主義法》第76條：因報(bào)告和制止恐怖活動(dòng)，在恐怖活動(dòng)犯罪案件中作證，或者從事反恐怖主義工作，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，經(jīng)本人或者其近親屬提出申請(qǐng)，公安機(jī)關(guān)、有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取下列一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施：（一）不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息；（二）禁止特定的人接觸被保護(hù)人員；（三）對(duì)人身和住宅采取專門性保護(hù)措施；（四）變更被保護(hù)人員的姓名，重新安排住所和工作單位；（五）其他必要的保護(hù)措施。公安機(jī)關(guān)、有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定，采取不公開被保護(hù)單位的真實(shí)名稱、地址，禁止特定的人接近被保護(hù)單位，對(duì)被保護(hù)單位辦公、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所采取專門性保護(hù)措施，以及其他必要的保護(hù)措施。也就是證人本人及其近親屬都有權(quán)申請(qǐng)辦案機(jī)關(guān)提供保護(hù)?！斗纯植乐髁x法》第76條中的恐怖活動(dòng)犯罪也是《刑事訴訟法》第64條中“四類犯罪”之一，《反恐怖主義法》是打擊恐怖活動(dòng)犯罪的特別法，該法明確賦予證人的近親屬申請(qǐng)保護(hù)權(quán)，按照特別法優(yōu)于一般法的精神，證人的近親屬當(dāng)然有申請(qǐng)保護(hù)的權(quán)利。

（二）“推定說”與“裁量說”相結(jié)合的啟動(dòng)方式

《刑事訴訟法》并未明確對(duì)證人保護(hù)措施的啟動(dòng)方式。根據(jù)《刑事訴訟法》第64條第1、2款之規(guī)定，辦案機(jī)關(guān)主動(dòng)承擔(dān)保護(hù)職責(zé)或者依申請(qǐng)采取保護(hù)措施的關(guān)鍵因素是證人本人或其近親屬是否因證人作證而面臨人身危險(xiǎn)。對(duì)此該如何判斷呢？理論上有兩種學(xué)說：一種是“推定說”，即只要證人作證，就推定證人或其近親屬將面臨人身危險(xiǎn)；另一種是“裁量說”，即由辦案機(jī)關(guān)具體考察實(shí)際情況并作出判斷。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者持“裁量說”觀點(diǎn)，認(rèn)為立法既然采用“本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的”這種表述，可以理解為證人本人或其近親屬人身可能面臨危險(xiǎn)，也可能不面臨危險(xiǎn)。如果采取人身危險(xiǎn)“推定說”，第64條第1款大可直接表述為“證人、鑒定人、被害人在訴訟中作證的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施為證人、鑒定人、被害人本人或其近親屬提供保護(hù)”。此外，既然第64條第1款規(guī)定辦案機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或多項(xiàng)保護(hù)措施”而非“全部保護(hù)措施”，就意味著立法賦予了辦案機(jī)關(guān)對(duì)于證人或其近親屬是否存在人身危險(xiǎn)以及采取何種保護(hù)措施的裁量權(quán)。[21]參見楊雄：《證人出庭作證制度的立法發(fā)展與困境》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第5期；廖明：《如何讓證人放心作證——以聯(lián)合國公約為契機(jī)完善我國的刑事證人保護(hù)制度》，載《中國司法》2004年第11期。

筆者認(rèn)真研究后認(rèn)為“裁量說”有兩處不足：一是忽略了對(duì)保護(hù)措施發(fā)揮作用之時(shí)間節(jié)點(diǎn)的考察。不同保護(hù)措施發(fā)揮作用的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不同。諸如“個(gè)人信息保密”“個(gè)人特征做特殊處理”等措施，只有在辦案機(jī)關(guān)接觸證人的一開始就采取，才能發(fā)揮對(duì)證人的保護(hù)作用，并且這些事項(xiàng)的展開一旦貽誤，事后難以補(bǔ)救。而“人身和住宅的專門保護(hù)”“特定人員接觸禁止”等措施發(fā)揮作用并沒有時(shí)間節(jié)點(diǎn)的限制，辦案機(jī)關(guān)可以在綜合考察案件情況后實(shí)施。如果對(duì)于證人或其近親屬是否面臨人身危險(xiǎn)一味采取“裁量說”，信息的收集、整理、分析會(huì)造成不必要的時(shí)間消耗，進(jìn)而影響到辦案機(jī)關(guān)采取保護(hù)措施的時(shí)間，導(dǎo)致部分保護(hù)措施發(fā)揮作用的最佳時(shí)間節(jié)點(diǎn)被錯(cuò)過。二是誤讀了立法賦予辦案機(jī)關(guān)保護(hù)措施“選用權(quán)”的目的?！缎淌略V訟法》之所以賦予辦案機(jī)關(guān)選擇保護(hù)措施的權(quán)力，目的是克服“全面保護(hù)”的機(jī)械性。因?yàn)樵诓糠职讣?，機(jī)械地采取“全部保護(hù)”措施不僅不利于對(duì)證人或其近親屬的保護(hù)，還會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)。所以，法律之賦權(quán)，與判斷證人或其近親屬是否面臨人身危險(xiǎn)無關(guān)。所謂辦案人員的裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)僅限于裁量選用何種保護(hù)措施更有利于保護(hù)證人或其近親屬的安全。

然而，這是不是意味著“推定說”適用于所有的案件？答案是否定的。理由如下：一是缺乏對(duì)司法成本的考量。從司法成本上考慮，推定證人作證就會(huì)導(dǎo)致證人本人及其近親屬面臨人身危險(xiǎn)，將會(huì)對(duì)司法資源造成不必要的浪費(fèi)。辦案實(shí)踐中，證人或其近親屬并非無一例外地因證人作證而面臨人身危險(xiǎn)。如果片面采取人身危險(xiǎn)“推定說”，我們?cè)诿恳患C人作證的案件中都需要啟動(dòng)證人保護(hù)措施，由此導(dǎo)致投入的經(jīng)濟(jì)成本、時(shí)間成本、人員成本、社會(huì)成本等都將不可控。在司法資源無法承受證人保護(hù)制度產(chǎn)生的消耗時(shí)，證人保護(hù)制度將繼續(xù)失靈，真正需要被保護(hù)的證人或其近親屬也將得不到應(yīng)有的保護(hù)。二是過高評(píng)價(jià)了證人保護(hù)制度在推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化中的作用。對(duì)證人或其近親屬啟動(dòng)保護(hù)措施僅僅是促進(jìn)證人出庭作證的一項(xiàng)重要保障措施，并不必然導(dǎo)致證人出庭作證。證人出庭率低，根本原因是證人的保護(hù)、補(bǔ)償和激勵(lì)均不到位。[22]參見王進(jìn)喜主編：《刑事證據(jù)法的新發(fā)展》，法律出版社2013年版，第85頁。有的案件證人可能需要被保護(hù)，而有的案件證人可能需要給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和制度激勵(lì)，也有的案件三者皆有，解決證人作證難需要對(duì)癥下藥。雖然證人保護(hù)制度的確立既有鼓勵(lì)證人出庭作證之功，又有確保證人作證不因外部因素中斷之效，[23]參見陳光中、鄭曦、謝麗珍：《完善證人出庭制度的若干問題探析——基于實(shí)證試點(diǎn)和調(diào)研的研究》，載《政法論壇》2017年第4期。但終究不是證人是否出庭作證的決定性因素。盲目為證人及其近親屬提供保護(hù)并不符合司法實(shí)踐的需求。

筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)不同性質(zhì)的案件“區(qū)別對(duì)待”，分別適用“推定說”和“裁量說”。一方面，對(duì)于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪四類犯罪，證人作證的高需求與高風(fēng)險(xiǎn)并存，應(yīng)推定此四類案件中證人或其近親屬面臨人身危險(xiǎn)，由辦案機(jī)關(guān)主動(dòng)采取證人保護(hù)措施。如此，既能夠有效順應(yīng)打擊“四類犯罪”的刑事政策，又可以確保證人保護(hù)制度在一部分刑事案件中啟動(dòng)的必然性，避免不必要的推諉、扯皮，彰顯辦案機(jī)關(guān)保護(hù)證人及其近親屬的決心，形成良好示范效應(yīng)。另一方面，對(duì)于如何判斷其他案件中的證人或其近親屬是否面臨人身危險(xiǎn)，則采用“裁量說”，由辦案機(jī)關(guān)綜合考察案件情況，進(jìn)而決定是否采取以及采取何種保護(hù)措施。這種情況下，辦案機(jī)關(guān)采取保護(hù)措施既可以主動(dòng)依職權(quán)進(jìn)行，也可以在證人或其近親屬申請(qǐng)后進(jìn)行。但是要求辦案機(jī)關(guān)在證人保護(hù)問題上對(duì)所有案件注入同等熱情并不現(xiàn)實(shí)。對(duì)于證人或其近親屬申請(qǐng)獲得保護(hù)的，辦案人員應(yīng)嚴(yán)格審查，綜合考慮案件情況、評(píng)估對(duì)證人或其近親屬采取保護(hù)措施的必要性和可行性。如無保護(hù)必要或者發(fā)生情勢(shì)變化，辦案機(jī)關(guān)決定不予受理或者變更、解除保護(hù)措施的，都應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)人予以書面回復(fù)。實(shí)踐中，作為庭審實(shí)質(zhì)化改革試點(diǎn)單位的一些法院就采取了此種做法：一方面要求對(duì)“四類犯罪”中的證人或其近親屬必須提供保護(hù)，另一方面要求“四類犯罪”以外的案件中證人申請(qǐng)保護(hù)的，需經(jīng)法院許可。[24]參見郭彥主編：《理性、實(shí)踐、規(guī)則——刑事庭審實(shí)質(zhì)化改革的成都樣本》，人民法院出版社2017年版，第145頁。如此做法，既增強(qiáng)了證人保護(hù)制度實(shí)施的張力，又避免了不必要的司法資源浪費(fèi)。

四、證人保護(hù)措施的實(shí)施：及時(shí)有效

如何確定證人保護(hù)措施的實(shí)施主體以及具體措施的選擇適用，應(yīng)當(dāng)遵循“誰需要，誰保護(hù)，基礎(chǔ)保護(hù)不變，新增保護(hù)疊加”的原則。而對(duì)于保護(hù)措施的選擇與實(shí)施，應(yīng)當(dāng)關(guān)注審判階段的特殊性，在保護(hù)證人與實(shí)現(xiàn)控辯雙方在法庭上有效質(zhì)證、被告人獲得公正審判權(quán)價(jià)值上的平衡。

（一）保護(hù)措施的實(shí)施主體

為防止實(shí)施主體的混亂，可以采取“誰需要，誰保護(hù)，保護(hù)到底”的方法?！缎淌略V訟法》第63條、第64條僅明確了證人保護(hù)措施的實(shí)施主體是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院，并未指明三機(jī)關(guān)各自承擔(dān)保護(hù)義務(wù)的訴訟階段、保護(hù)方式、具體職責(zé)、交接途徑等。在司法實(shí)踐中難免會(huì)因?yàn)闄?quán)責(zé)不明形成互相推諉之形勢(shì)，導(dǎo)致證人保護(hù)制度適用的混亂與低效。[25]同注[23]。我們認(rèn)為，證人在案件辦理的哪個(gè)階段開始作證，就應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)階段的辦案機(jī)關(guān)采取保護(hù)措施，并一直持續(xù)至出現(xiàn)被保護(hù)人人身危險(xiǎn)消除、被保護(hù)人申請(qǐng)解除保護(hù)措施、證人不履行作證義務(wù)三種情形。[26]此處的三種情形借鑒了《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件證人保護(hù)工作規(guī)定》第18條的規(guī)定，即具有下列情形之一，不再需要采取證人保護(hù)措施的，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，證人保護(hù)工作終止：（一）被保護(hù)人的人身安全危險(xiǎn)消除的；（二）被保護(hù)人主動(dòng)提出書面終止保護(hù)申請(qǐng)的；（三）證人有作虛假證明、誣告陷害或者其他不履行作證義務(wù)行為的；（四）證人不再具備證人身份的。證人保護(hù)工作終止的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知被保護(hù)人和協(xié)助執(zhí)行證人保護(hù)工作的部門。之所以沒有借鑒“證人不再具備證人身份”標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)樵摌?biāo)準(zhǔn)反映出公安機(jī)關(guān)對(duì)證人進(jìn)行事后保護(hù)問題的回避。事實(shí)上我國已經(jīng)有關(guān)于對(duì)證人進(jìn)行事后保護(hù)的立法?！吨腥A人民共和國反恐怖主義法》第76條第1款第（4）項(xiàng)“變更被保護(hù)人員的姓名，重新安排住所和工作單位?！本褪堑湫偷膶?duì)證人或其近親屬可以采取的事后保護(hù)措施。也就是證人身份的解除并不必然導(dǎo)致證人保護(hù)措施的解除。詳言之，如果公安機(jī)關(guān)要求證人作證，則由公安機(jī)關(guān)對(duì)有需要的證人或其近親屬采取保護(hù)措施。并且如果證人在檢察院審查起訴階段、法院審理階段繼續(xù)作證，公安機(jī)關(guān)采取的保護(hù)措施將不再撤回，直至出現(xiàn)被保護(hù)人人身危險(xiǎn)解除、被保護(hù)人申請(qǐng)解除保護(hù)措施、證人不履行作證義務(wù)三種情形。以此類推，如果檢方要求證人作證，則由檢方采取保護(hù)措施直至出現(xiàn)上述三種情形；若法院要求證人出庭作證，則由法院提供保護(hù)措施至出現(xiàn)上述三種情形。

根據(jù)個(gè)案中證人保護(hù)情勢(shì)的變化，可以采取“基礎(chǔ)保護(hù)不變，新增保護(hù)疊加”的方法。所謂“基礎(chǔ)保護(hù)不變”是指一旦采取某一保護(hù)措施，如果后續(xù)被保護(hù)對(duì)象發(fā)生了變動(dòng)，則應(yīng)由初始采取保護(hù)措施的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。比如公安機(jī)關(guān)對(duì)證人或其近親屬采取了個(gè)人信息保密、住所保護(hù)的措施，只要沒有出現(xiàn)被保護(hù)人人身危險(xiǎn)消除、被保護(hù)人申請(qǐng)解除保護(hù)措施、證人不履行作證義務(wù)三種可以解除保護(hù)的情形，個(gè)人信息保密、住所保護(hù)措施就一直由公安機(jī)關(guān)采取。如果審查起訴、審判階段被保護(hù)的主體發(fā)生變動(dòng)，例如原先未被保護(hù)的證人近親屬又有了被保護(hù)的必要性，則由公安機(jī)關(guān)一并予以保護(hù)。而“新增保護(hù)疊加”是指案件后續(xù)處理階段有必要對(duì)證人或其近親屬采取新的保護(hù)措施的，應(yīng)由正在處理案件的機(jī)關(guān)提供保護(hù)。比如，公安機(jī)關(guān)對(duì)證人或其近親屬采取了個(gè)人信息保密、人身保護(hù)措施，但為配合庭審功能的發(fā)揮，審判階段需要將證人隱蔽或改變聲音后當(dāng)庭詢問的，則該保護(hù)措施應(yīng)當(dāng)由法院采取。

（二）保護(hù)措施的選取與實(shí)施

對(duì)于公檢法三機(jī)關(guān)都可以采取的保護(hù)措施，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能將采取保護(hù)措施的時(shí)間節(jié)點(diǎn)提前?？梢赃x擇的保護(hù)措施主要有：不公開證人的真實(shí)姓名、住址、通訊方式和工作單位等個(gè)人信息；[27]關(guān)于不公開證人個(gè)人信息的具體做法，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》（2013版）第12條作出了解釋：《刑事訴訟法》第62條規(guī)定，對(duì)證人、鑒定人、被害人可以采取“不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息”的保護(hù)措施。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)依法決定不公開證人、鑒定人、被害人的真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息的，可以在判決書、裁定書、起訴書、詢問筆錄等法律文書、證據(jù)材料中使用化名等代替證人、鑒定人、被害人的個(gè)人信息。但是，應(yīng)當(dāng)書面說明使用化名的情況并標(biāo)明密級(jí)，單獨(dú)成卷。辯護(hù)律師經(jīng)法庭許可，查閱對(duì)證人、鑒定人、被害人使用化名情況的，應(yīng)當(dāng)簽署保密承諾書。禁止特定人員接觸被保護(hù)人；對(duì)被保護(hù)人的人身和住宅進(jìn)行專門性保護(hù)；將被保護(hù)人帶到安全場(chǎng)所；變更被保護(hù)人員的姓名，重新安排住所和工作單位等，辦案機(jī)關(guān)既可以為證人或其近親屬提供事前保護(hù)，也可以提供事中和事后保護(hù)。措施的采取由辦案機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況裁量，但是行動(dòng)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)盡可能提前，在證人介入案件之初就實(shí)施保護(hù)措施，力求充分發(fā)揮保護(hù)措施的功能，盡可能減少甚至排除因證人作證而給證人本人或近親屬帶來的負(fù)面影響，真正實(shí)現(xiàn)對(duì)證人及其近親屬的保護(hù)。

審判階段的證人保護(hù)又有特殊性。審判階段保護(hù)措施的采取，既要實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)證人出庭作證、避免證人作證被外部力量左右的目的，又要充分考慮控辯雙方質(zhì)證以及被告人獲得公正審判權(quán)的需要。證人出庭作證除了接受審判人員的詢問，還要接受控辯雙方的對(duì)質(zhì)和詢問，從而“對(duì)法官的內(nèi)心確信形成特定證明力”。[28]]何家弘主編：《新編證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2000年版，第390頁。如果我們采取保護(hù)措施僅僅為了保障證人出庭作證，卻忽視庭審中控辯雙方質(zhì)證的權(quán)利，“那種通過人證出庭、交叉詢問來發(fā)現(xiàn)矛盾、揭穿謊言、發(fā)現(xiàn)真相的制度努力都將化為烏有”。[29]韓旭、王劍波：《刑事庭審質(zhì)證運(yùn)行狀況實(shí)證研究——以100個(gè)庭審案例為樣本》，載《法治研究》2016年第6期。

一方面，除應(yīng)當(dāng)為“四類犯罪”中的證人或其近親屬采取保護(hù)措施外，對(duì)于證人或其近親屬申請(qǐng)法院保護(hù)的，法院應(yīng)當(dāng)立即審查，以提供保護(hù)為原則，以不提供保護(hù)為例外。相較于偵查階段，審判階段對(duì)證人出庭作證提出的要求更多，庭審原則上的公開性導(dǎo)致證人暴露身份、被打擊報(bào)復(fù)的可能性也更大。[30]楊郁娟：《美國證人保護(hù)制度及其啟示》，載《人民檢察》2017年第21期。所以要求證人向偵控方作證的難度要遠(yuǎn)低于要求證人向法庭作證并接受質(zhì)證的難度。[31]參見李?yuàn)^飛：《“作證卻免于強(qiáng)制出庭”抑或“免于強(qiáng)制作證”？——〈刑事訴訟法〉第188條第1款的法教義學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。并且，在法庭特定的“場(chǎng)壓力”下，喚起證人記憶、保證證人準(zhǔn)確理解控辯雙方的問題并作出回答都需要證人有穩(wěn)定的情緒，不用時(shí)刻擔(dān)心自己或其近親屬會(huì)被報(bào)復(fù)。[32]彭海青：《我國出庭作證證人的特殊保護(hù)問題——由瀘州李波案引發(fā)的反思》，載《法律適用》2018年第19期。要求證人發(fā)言達(dá)到理想效果，就應(yīng)當(dāng)提供完備的保護(hù)方案，增強(qiáng)證人出庭作證的安全感。“作為法院要為維護(hù)這種良好的信賴關(guān)系盡最大努力”。[33][日] 田口守一：《刑事訴訟法（第五版）》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第224頁。

另一方面，以不影響控辯雙方有效質(zhì)證為限度，在適用證人保護(hù)措施時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持比例原則。除了不公開證人的個(gè)人信息、禁止特定人員接觸被保護(hù)人、對(duì)被保護(hù)人的人身和住宅進(jìn)行專門性保護(hù)等上述公檢法三機(jī)關(guān)都可以采取的保護(hù)措施，諸如不暴露證人的外貌和真實(shí)聲音、限制詢問等保護(hù)措施又是審判階段獨(dú)有的。實(shí)踐中法院較為典型的做法主要有兩種：一是安排證人在作證室同步視頻作證，并模糊證人面部、進(jìn)行變音處理；二是密切關(guān)注證人情況，在庭審中限制控辯雙方對(duì)證人發(fā)問。[34]參見郭彥主編：《理性、實(shí)踐、規(guī)則——刑事庭審實(shí)質(zhì)化改革的成都樣本》，人民法院出版社2017年版，第145頁。當(dāng)然，保護(hù)措施并不限于列舉的這幾種。丹寧勛爵曾言：“采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則，整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢不值”。[35][英] 丹寧：《法律的正當(dāng)程序》，李克強(qiáng)等譯，法律出版社1999年版，第25頁?！爸灰强梢杂行У乇Ｗo(hù)證人出庭作證的措施，在不損害其他利益的前提下均可使用”。[36]參見《刑事證據(jù)規(guī)則運(yùn)用手冊(cè)》編委會(huì)：《刑事證據(jù)規(guī)則運(yùn)用手冊(cè)》，法律出版社2010年版，第100～101頁。但不可否認(rèn)，庭審中對(duì)證人采取諸如遮蔽容貌、改變聲音后在作證室視頻作證、限制詢問等保護(hù)措施可能會(huì)影響控辯雙方與證人對(duì)質(zhì)的能力。所以在采取保護(hù)措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能選擇對(duì)法庭質(zhì)證影響最小的方法。具體需要把握三點(diǎn)：一是個(gè)人信息保密、個(gè)人人身、住所保護(hù)、個(gè)人接觸禁止等措施前置規(guī)則。相較于限制發(fā)問、遮蔽容貌、改變聲音后在作證室視頻作證等措施，采取不公開證人個(gè)人信息、禁止特定人員接觸被保護(hù)人、對(duì)被保護(hù)人的人身和住宅進(jìn)行專門性保護(hù)等方式能夠?qū)?duì)控辯雙方質(zhì)證權(quán)帶來的影響降低至最小。二是謹(jǐn)慎適用遮蔽容貌、改變聲音等作證措施。此種保護(hù)措施在空間上將證人置于法庭之外，個(gè)人特證的掩飾又使控辯雙方無法對(duì)證人產(chǎn)生直觀的認(rèn)識(shí)，這對(duì)控辯雙方發(fā)問，尤其是被告人與控方證人對(duì)質(zhì)帶來極大不便。并且此種措施也影響了裁判者在控辯雙方發(fā)問和證人回答過程中對(duì)證人察言觀色的能力。三是盡可能不使用“限制發(fā)問”手段，最大限度尊重控辯雙方質(zhì)證自主性。即便是出于保護(hù)證人的目的，不得不控制控辯雙方對(duì)證人的詢問，也應(yīng)當(dāng)遵循“最小侵害原則”，盡可能允許控辯雙方就實(shí)質(zhì)性、關(guān)鍵性問題與證人對(duì)質(zhì)，限制與案件關(guān)聯(lián)性小的問題的發(fā)問。

五、結(jié)語

在以審判為中心的刑事訴訟制度改革中，證人出庭作證率低的問題嚴(yán)重制約庭審實(shí)質(zhì)化改革的推進(jìn)。雖然證人保護(hù)制度是一個(gè)相對(duì)陳舊的話題，但在庭審實(shí)質(zhì)化的背景下“舊話重提”，依然有其新意。廣義上的證人保護(hù)不應(yīng)限于“四類犯罪”案件，凡是有證人需要給予保護(hù)的，需做到“應(yīng)保盡?！?，當(dāng)前“掃黑除惡”中的案件也應(yīng)納入證人保護(hù)的案件范圍。在保護(hù)措施的啟動(dòng)上，應(yīng)區(qū)別案件性質(zhì)和證人受侵害的可能性，實(shí)行“推定”與“裁量”相結(jié)合的方式；在保護(hù)主體的確定和保護(hù)措施的選擇上，應(yīng)遵循“誰需要，誰保護(hù)，基礎(chǔ)保護(hù)不變，新增保護(hù)疊加”的原則。保護(hù)措施的適用應(yīng)當(dāng)及時(shí)有效。同時(shí)，應(yīng)考慮審判階段證人保護(hù)的特殊性，謹(jǐn)慎適用保護(hù)措施，從而實(shí)現(xiàn)證人保護(hù)與被告人獲得公正審判權(quán)的平衡。