刑法的變更及其實踐意義

周少華

相對于其他法律來說，刑法需要具有更高的確定性，其一經(jīng)制定就應(yīng)盡可能保持穩(wěn)定；但是，由于刑法所調(diào)整和規(guī)范的社會生活始終是變動不居的，立法者不可能通過一部不可更改的法律一勞永逸解決犯罪的法律評價問題。因此，刑法亦必須不斷地自我發(fā)展，根據(jù)犯罪治理的需要，進行必要的增刪與修正，以回應(yīng)變化著的社會生活需求。本文將刑法的這種“增刪與修正”活動統(tǒng)一稱為“刑法的變更”，并試圖對其意義作出說明。

刑法的變更是立法權(quán)發(fā)展刑法的一種基本方式。但是，由于刑事立法權(quán)的內(nèi)容包括了刑法的制定、修改和廢止等立法行為在內(nèi)，所以，“刑法的變更”可以作廣義和狹義兩種理解：狹義上，刑法的變更僅指立法機關(guān)對刑法部分規(guī)范內(nèi)容的修改，包括新增或者刪減個別刑法規(guī)范，以及對部分刑法規(guī)范進行修改完善；廣義上，刑法的變更不僅包括刑法的局部增、刪、改，而且也包括對整個刑法規(guī)范體系的系統(tǒng)性修訂，比如1997年我國立法機關(guān)對1979年刑法的修訂即是。本文所指“刑法的變更”是狹義上的，僅指立法權(quán)對現(xiàn)行刑法規(guī)范體系進行個別補充、刪減和改良的活動。所以，本文所謂“刑法的變更”，并非通常所泛稱的“刑法的立、改、廢”，而實為“刑法規(guī)范的變更”。

一、刑法變更的社會動因

要建立法律秩序，法律本身就必須保持穩(wěn)定，如果朝令夕改，那么受其調(diào)整的社會關(guān)系就會處于不安定狀態(tài)，法律秩序?qū)㈦y以形成。而且，法律的穩(wěn)定性有利于法律權(quán)威的形成，這是因為，“對穩(wěn)定的規(guī)范可以進行細致的研究和分析了解，遵循的人會越來越多。隨著其有效期，即穩(wěn)定性的增長，就有可能對適用的實踐進行研究和總結(jié)，從而改進執(zhí)法活動和排除在法律規(guī)范適用的總結(jié)過程中發(fā)現(xiàn)的典型錯誤。規(guī)范壽命的長久會提高它的威信和重要性?！雹賉俄] H·φ·庫茲涅佐娃、И·М·佳日科娃主編：《俄羅斯刑法教程（總論）》（上卷·犯罪論），黃道秀譯，中國法制出版社2002年版，第95頁。與其他法律相比，刑法更應(yīng)該具有穩(wěn)定性。因為刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律，一種行為一旦被刑法規(guī)范所評價，不僅意味著此種行為在法律上是應(yīng)受刑罰處罰的，而且在倫理上也是可譴責的。刑罰的動用涉及對公民個人財產(chǎn)、自由乃至生命等重大權(quán)利的限制或剝奪，如果刑法頻繁變動，就意味著刑罰的動用具有不可預(yù)料性，個人的自由與財產(chǎn)權(quán)利也處于不安定狀態(tài)，刑法的安全價值就會受到破壞。另外，由于刑法規(guī)范具有很強的倫理性，而一個社會的基本道德觀念是在人們長期的共同生活中逐漸形成的，對刑法的頻繁修改必然會松解刑法的道德基礎(chǔ)，導致社會公眾對刑法的不信任。

然而，強調(diào)刑法應(yīng)保持穩(wěn)定，并不意味著要完全拒絕對刑法的變革。這主要是因為，無論立法者多么高明，也無論立法者制定的法律多么完善，都不可能通過一次性的法律創(chuàng)制活動持續(xù)地、終極性地解決未來所面臨的所有問題。社會生活總是處在不斷變化之中，隨著時間的推移，法律與社會生活之間的距離必然越來越大，以至于不能對其規(guī)制的對象進行有效的調(diào)整。具體表現(xiàn)在：（1）隨著社會的發(fā)展，新的犯罪情形會不斷出現(xiàn)，而現(xiàn)有的刑法制度無法對某些新型的反社會行為作出有效反應(yīng)，致使某些值得由刑法加以保護的利益得不到保護；（2）由于社會觀念發(fā)生變化，刑法規(guī)定的某些犯罪不再被認為具有嚴重的社會危害性，或者由于社會條件的改變，刑法規(guī)定的某些犯罪事實上不再具有嚴重的社會危害性，刑法繼續(xù)將其規(guī)定為犯罪已經(jīng)不正義或者不必要；（3）某些刑法規(guī)范對特定犯罪的規(guī)定不夠科學、合理，以至于對具體的法律適用造成障礙，或者嚴格地適用法律會產(chǎn)生意外的、不公正的后果；（4）社會觀念和社會條件的變化導致刑法思想和刑事政策也發(fā)生變化，而現(xiàn)行刑法對犯罪的評價不能體現(xiàn)變化了的刑法思想和刑事政策，從而阻礙刑法自身的發(fā)展。

在上述情況下，自然會產(chǎn)生變更刑法的社會需求，這就需要立法者作出動態(tài)反應(yīng)，通過立法權(quán)的運作來滿足社會的這種要求?！叭绻贫ǚㄗ兏荒堋⒆兏t緩或放任法與社會的偏離，其結(jié)果也一定是法（規(guī)范）與社會的偏離”。②[日] 六本佳平：《日本法與日本社會》，劉銀良譯，中國政法大學出版社2006年版，第289頁。制定法，尤其是法典，雖然有高度確定性的優(yōu)點，但它顯著的缺點是缺乏靈活性。因為規(guī)則與法典一旦以精確的法律條文制定出來，除非有新的法律來取代，否則便固守不變。而立法通常都滯后于時代的需求，且新法典的制定亦非朝夕之功，因此通常是以對舊法采取修改的方式來解決法律的不完善問題，而非全盤取代之，這樣做的結(jié)果就是舊法典的內(nèi)在統(tǒng)一性可能遭到破壞。③參見[比] R.C．范·卡內(nèi)岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第124頁。但是，人們并不會僅僅為了維護法典的統(tǒng)一性，就永遠拒絕對它進行必要的變革。人們經(jīng)驗性的認識是，“法律規(guī)范一方面應(yīng)該是穩(wěn)定的，另一方面又應(yīng)該是動態(tài)的”。④同注①。立法機關(guān)始終有權(quán)、也有必要通過對刑法規(guī)范的補充、修改和廢止來對刑法加以完善，以適應(yīng)不斷變化的社會生活的需要。

雖然在世界范圍內(nèi)，不少國家的刑法典已經(jīng)施行了百年之久，但是隨著社會生活的變遷，古老的法典也不可避免需要自我完善。比如日本在其刑法典頒行的百余年間，立法機關(guān)很少修改刑法典，所以，有日本刑法學者稱立法機關(guān)一度“像金字塔一樣的沉默”。但是，從1987年起，日本立法機關(guān)開始頻繁修改刑法典，出現(xiàn)了刑事立法活性化的現(xiàn)象。在1907年至1986年的80年間，日本刑法典共修改了10次，平均8年修改一次；而在1987年至2005年的18年間，日本刑法典又經(jīng)歷了11次修改，修改頻率明顯加快，而且修改的內(nèi)容也非常多。此外，日本立法機關(guān)還制定了許多單行刑法和行政刑法，對刑法規(guī)范體系予以補充。⑤參見張明楷：《日本刑法的發(fā)展及其啟示》，載《當代法學》2006年第1期。如果說日本刑法典過去非常穩(wěn)定是根源于日本相對穩(wěn)定的社會背景，那么同樣，近20年來日本刑事立法的活性化，則是其社會生活、價值觀念變化的一種必然反映。

我國的第一部刑法典頒行于1979年，由于受當時歷史條件和立法經(jīng)驗的限制，該法典非常粗疏，實施不久人們便不斷地發(fā)現(xiàn)它的不盡人意。加之隨著改革開放政策的實行，我國社會政治、經(jīng)濟、文化、思想觀念發(fā)生了深刻的變化，新的問題不斷出現(xiàn)，這必然要求刑法作出相應(yīng)的回應(yīng)。所以，從1981年開始，國家最高立法機關(guān)先后通過了24個單行刑事法律，并在111個非刑事法律中設(shè)置附屬刑法規(guī)范，對刑法規(guī)范體系作了一系列的補充和修改。上述單行刑事法律連同附屬刑法規(guī)范，不僅增設(shè)了許多新罪名，而且對某些犯罪的構(gòu)成要件、量刑情節(jié)、罪數(shù)確定以及法定刑適用，都作了更加明確、具體的修改補充。這雖然在一定程度上嚴密了刑事法網(wǎng)，但在刑法典之外大量地設(shè)置刑法規(guī)范，必然會造成整個刑法規(guī)范體系的無序，刑法規(guī)范體系處于動蕩不安之中，從而有損刑法的安定性，不利于刑法權(quán)威的形成。有鑒于此，全國人大在1997年對刑法進行了全面修訂，經(jīng)過這次修訂，刑法典由原來的192個條文增加到452個條文，增設(shè)了100余種新罪名，使全部罪名達到414個。所以，當時直接參加刑法修訂工作的高銘暄教授滿懷自信地認為：“從罪名數(shù)量增設(shè)情況來看，新刑法典確已相當完備。”⑥參見高銘暄：《20年來我國刑事立法的回顧與展望》，載《中國法學》1998年第6期。

然而，盡管法律是人們特意為社會“量身打造”，但是社會生活的變遷，尤其是由社會變革與社會轉(zhuǎn)型所導致的社會生活的變遷，也必然使法律的滯后性日漸凸現(xiàn)。所以在新刑法自1997年10月1日起正式實施到最近一次修正為止的20年時間里，全國人大常委會對其又進行了11次修改。第一次是1998年12月29日公布實施的《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，后來又陸續(xù)通過了10個“刑法修正案”。不僅修改的頻率堪稱“頻繁”，而且修改的規(guī)模也已經(jīng)達到了刑法全部內(nèi)容的四分之一。即便如此，在面臨不時出現(xiàn)的某些新型案件時，人們?nèi)匀粫l(fā)現(xiàn)《刑法》的不夠用；刑法的空白、漏洞和缺陷，似乎也并沒有因為頻繁的修改刑法而徹底消除。所以，刑法的變更必然是一個伴隨刑法實施整個過程的一種經(jīng)常性活動。

二、刑法變更的基本形式

就狹義的刑法變更而言，其基本方式有三，下面分而述之。

（一）刑法的補充性變更

刑法的補充性變更主要是指，立法機關(guān)通過制定新的個別性的刑法規(guī)范，將刑法原本未作評價的某一或某些行為事實納入刑法評價范圍，從而對現(xiàn)有的刑法規(guī)范體系加以完善，彌補刑事法網(wǎng)的漏洞。如《刑法修正案（三）》所增加的“資助恐怖活動罪”“投放虛假危險物質(zhì)罪”“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”，《刑法修正案（八）》所增加的“危險駕駛罪”和“拒不支付勞動報酬罪”，《刑法修正案（九）》在第120條之后增加的幾種恐怖主義犯罪、第260條之一的“虐待被監(jiān)護、看護人罪”、第284條之一的三種考試犯罪等，就屬于此種情形。

由于社會生活的無限復雜性，立法者不可能預(yù)見到生活中可能發(fā)生的所有情況，總會有某些值得科處刑罰的危害行為被現(xiàn)有的刑法規(guī)范體系所遺漏。加之，社會生活處在不斷的發(fā)展變化之中，尤其是在科學技術(shù)發(fā)展迅猛的現(xiàn)代社會，社會生活的流動性更趨明顯，某些新的犯罪類型會不斷出現(xiàn)。按照罪刑法定原則，由于這些被立法者所遺漏的或者新出現(xiàn)的行為類型顯然屬于“法無明文規(guī)定”的情況，因而不能按照現(xiàn)有的刑法規(guī)定加以懲處；但是從其性質(zhì)來看，這些行為又具有比較嚴重的社會危害性，有科處刑罰的必要性。在此情形之下，立法機關(guān)就不能再以維護刑法的穩(wěn)定性為由而采取消極立場。刑法和其他法律一樣，是為一定的社會目的服務(wù)的，因此它不可能為了固守穩(wěn)定性的觀念而犧牲目的，否則無異于舍本逐末。當某種行為應(yīng)受刑罰譴責的可能性和必要性極高時，立法機關(guān)就應(yīng)當及時啟動立法權(quán)，制定新的刑法規(guī)范對這些行為加以規(guī)范。此種情況下，之所以必須通過制定新的刑法規(guī)范來解決刑法的適應(yīng)性問題，主要是因為相關(guān)的行為類型無法通過司法方法和法律解釋技術(shù)涵括在已有的任何一個刑法規(guī)范中。在制定新的刑法規(guī)范之前，這些行為只能按照非罪行為來對待，這樣，某些值得由刑法加以保護的利益可能處于隨時被侵犯的危險之中。刑法如果長期忽視這一狀況，就會導致刑法社會功能的不健全，難以有效地維護社會的基本秩序。

制定新的刑法規(guī)范是完善刑法、使之適應(yīng)社會需要的最重要的手段，這一方面意味著對現(xiàn)行刑法規(guī)范體系進行補充和完善，另一方面也意味著對某些非罪行為實施犯罪化。犯罪化的實質(zhì)是將某種反社會行為上升為法律上的犯罪，使其成為刑事政策的對象，因而它是刑事立法政策上的選擇問題。犯罪化之刑事政策上的意義主要在于，用法律的形式宣告，某些行為是受刑法所禁止的，對實施了這些行為的人將科處一定刑罰，并通過刑罰的威懾作用喚起、強化國民的規(guī)范意識，以期達到使一般人避免犯罪的效果。⑦參見[日] 大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第83頁?？梢?，犯罪化的要求與制定新的刑法規(guī)范的要求其實是一致的：當對某種反社會行為進行犯罪化的呼聲極高時，針對此種行為制定專門的刑法規(guī)范也就有了極大的必要性。

基于刑法實體正當性的要求，犯罪化當然應(yīng)該堅持一定的標準。一般來說，對某一違法或者不違法的危害行為進行“犯罪化”，⑧“違法的危害行為”是指雖然沒有被刑法規(guī)定為犯罪、但已經(jīng)被其他法律所禁止的具有社會危害性的行為，而“不違法的危害行為”則是指刑法和其他法律都沒有規(guī)定為違法的具有社會危害性的行為。這就是說，可以被“犯罪化”的行為并不一定要求是已經(jīng)“違法化”的行為，某一新型的社會危害行為如果一開始就達到了值得科處刑罰的嚴重程度，就可以直接予以犯罪化。這與刑法的“最后手段性”并不矛盾。至少應(yīng)該考慮這樣一些限制：（1）這種行為在大部分人看來，對于社會的威脅是明顯的，從社會的各個方面來看都是不能容忍的；（2）對于這種行為科處刑罰符合刑罰的目的；（3）對于這種行為的抑制，不會使社會所希望的行為受到限制；（4）對于這種行為能夠進行公平的、無差別的處理；（5）對這種行為進行刑事訴訟上的處理時，不會產(chǎn)生質(zhì)與量的負擔；（6）對這種行為的處理不存在可以替代刑罰的其它適當?shù)姆椒ā＂酘.L.Packer，The Limits of the Criminal Sanction.Stanford University Press，(1968)，P296．轉(zhuǎn)引自張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第9頁。由于犯罪化的實質(zhì)是賦予某種危害行為以刑罰效果，因而只有立法機關(guān)才有權(quán)實施犯罪化。雖然日本刑法學者大谷實認為犯罪化包括“立法上的犯罪化”和“法律適用解釋上的犯罪化”，⑩同注⑦，第87頁。臺灣地區(qū)學者許福生也有相同的觀點，?參見許福生：《刑事政策學》，中國民主法制出版社2006年版，第70～72頁。但是，正如梁根林教授指出的那樣，在罪刑法定原則支配下的現(xiàn)代法治語境中，犯罪化主要是指刑事立法政策上通過立法程序?qū)⒛骋痪哂锌闪P性的嚴重不法和有責行為賦予刑罰效果，使之成為刑法明文規(guī)定處罰的犯罪行為。因此，不法行為的犯罪化應(yīng)當是由全體國民選舉產(chǎn)生的民意代表所組成的立法機關(guān)的立法活動的一個重要方面。這是罪刑法定原則的當然要求。?參見梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴張與限縮》，法律出版社2005年版，第4頁。所謂“法律適用解釋上的犯罪化”乃是一種似是而非的說法，它要么是適用現(xiàn)行刑法規(guī)范的行為——即使是在擴張解釋的情況下也是如此，要么是違反“明文規(guī)定”的行為（如類推適用）。

在罪刑法定原則之下，不存在所謂“法律適用解釋上的犯罪化”問題。犯罪化乃是立法權(quán)的內(nèi)容，即便是認為犯罪化存在“立法上的犯罪化”和“法律適用解釋上的犯罪化”兩種類型的大谷實教授，也主張“犯罪化必須根據(jù)罪刑法定主義的要求，以立法手段進行”。?同注⑦，第83頁。若允許“法律適用解釋上的犯罪化”，則刑法的確定性將不復存在，其所維護的刑法的安全價值也必然受損。按照罪刑法定原則，一種行為如果沒有事先被立法機關(guān)制定的法律規(guī)定為犯罪并配置相應(yīng)的刑罰，那么任何人所為的此種行為均不能被作為犯罪加以處罰。因此，犯罪化的基本方式就是針對應(yīng)予犯罪化的行為制定相應(yīng)的刑法規(guī)范，實施犯罪化和制定罪刑規(guī)范乃是同一個過程。就犯罪化而言，其目的在于滿足社會之預(yù)防犯罪、保護法益的需要；就刑法規(guī)范的制定而言，其目的則在于完善刑法規(guī)范體系，以增強刑法的社會適應(yīng)性。

從立法方式上看，新的刑法規(guī)范的制定主要有三種方式：一是通過刑法修正案來創(chuàng)制新的刑法規(guī)范，并將新創(chuàng)制的規(guī)范直接納入刑法典；二是通過制定單行刑法來創(chuàng)制新的刑法規(guī)范，作為刑法典的補充形式；三是通過附屬刑法來創(chuàng)制新的規(guī)范，亦即在民法、行政法等非刑事法律中設(shè)立刑法規(guī)范，作為刑法典的補充。無論采取哪種方式，都是基于刑法社會適應(yīng)性的考慮而對現(xiàn)有刑法規(guī)范體系所做的完善。

（二）刑法的減縮性變更

刑法的減縮性變更主要是指，立法機關(guān)通過廢止某些過時的、無用的或者是缺乏實體正當性的刑法規(guī)范，對現(xiàn)有的刑法規(guī)范體系加以完善，即通過收縮刑事法網(wǎng)而使刑法規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)更加合理。在我國97刑法實施以來的11次修改中，尚沒有實質(zhì)性的減縮性變更，但不可否認的是，減縮性變更乃是刑法自我完善與發(fā)展的重要方式。

法律是社會上層建筑領(lǐng)域的現(xiàn)象，其內(nèi)容必然受特定歷史條件下社會政治、經(jīng)濟、文化等各種因素的制約和影響。當社會條件發(fā)生改變時，法律中原本合理的規(guī)定可能會喪失其合理性，只有消除這種不合理性，它才能繼續(xù)保證社會公正的有效實現(xiàn)。因此，通過立法權(quán)的行使廢止某些過時的、無益的、甚至是有害的法律規(guī)范，本身也是完善法律規(guī)范體系的一種必要的方法。

由于刑法規(guī)范的基本內(nèi)容是以刑罰方法禁止人們?yōu)橐欢ㄐ袨?，所以刑法?guī)范的廢止往往意味著對某種犯罪行為實行非犯罪化。所謂非犯罪化是指，將迄今為止作為犯罪加以處罰的行為不再作為犯罪，切斷此種行為與刑罰后果之間的關(guān)系，因此，它包括變更從來都是作為犯罪科處刑罰的現(xiàn)狀，而代之以罰款等行政措施加以處罰的情況。非犯罪化的刑事政策上的意義在于，糾正基于國家的強烈處罰要求而導致的過剩犯罪化傾向，立足于謙抑主義的立場，設(shè)置適當?shù)姆缸铩?同注⑦，第88～89頁。犯罪是嚴重危害社會秩序的行為，然而何種社會秩序需要通過刑罰手段來維護卻是由一個社會的基本歷史條件所決定的。由于時代與社會環(huán)境的快速變遷，人們的價值觀、道德觀與法律意識亦呈現(xiàn)多元化，導致犯罪之質(zhì)量以及刑事制裁之限制有所變動。因而，社會文化變遷除了可能影響到刑法的基本理論之外，更具體可能影響到“法益觀念”的變遷。有些法益在以往社會里認為是重要的，在社會觀念變化之下，可能發(fā)生動搖。而當某種法益在變化了的社會條件下不再顯得重要時，它可能無需再作為法益加以保護，或者至少無需再作為刑法法益加以保護，那么原來旨在保護此等法益的刑法規(guī)范便不再具有合理性，對相關(guān)行為繼續(xù)加以刑罰制裁也不再具有正當性。因此，配合社會的變遷及人們法意識的變化，并考量成本效率及執(zhí)法者能力的界限，應(yīng)當將不符合時代需要的犯罪類型予以檢討廢止，以利于社會的健全發(fā)展。?同注?，第74頁。

現(xiàn)代西方社會，曾經(jīng)一度掀起非犯罪化的熱潮，在這種熱潮背后，當然存在某些社會的動因。非犯罪化是刑法順應(yīng)時代、適應(yīng)社會生活變化的表現(xiàn)。安塞爾認為，導致非犯罪化的原因可能是現(xiàn)代國家王朝的消失、社會和法律的世俗化、道德風俗的自由化和新的社會價值觀的出現(xiàn)等。?參見[法] 馬克·安塞爾：《新刑法理論》，盧建平譯，香港天地圖書有限公司1990年版，第90頁。隨著傳統(tǒng)帝國的消失，侵害王室和王權(quán)的專有罪名逐漸消失，比如第二次世界大戰(zhàn)后，日本根據(jù)其新憲法的精神，刪去了《日本刑法典》第73至76條“對皇室的犯罪”；隨著法律的世俗化，褻瀆圣物、辱罵宗教等罪名被取消；隨著文化道德主義的衰退及新的社會價值觀的出現(xiàn)，原來具有強烈的道德色彩的犯罪比如賣淫、同性戀、通奸等罪名，大都實現(xiàn)了非犯罪化。1997年，我國對79刑法進行修訂時，取消了“投機倒把罪”，這實際上就是對我國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的社會現(xiàn)實的一種法律回應(yīng)。刑法的這種發(fā)展，充分反映了社會變化對刑法的影響，也說明了刑法作為一種社會控制手段，它不斷根據(jù)社會生活進行自我調(diào)適的歷史事實。

根據(jù)世界范圍內(nèi)刑法制度的實踐狀況，有學者概括出了非犯罪化的三種類型，它們分別是“取締上的非犯罪化”“審判上的非犯罪化”和“立法上的非犯罪化”。所謂取締上的非犯罪化，又稱為事實上的非犯罪化，是指刑罰法規(guī)雖然存在，但是因調(diào)查以及取締機關(guān)不適用該刑罰法規(guī)，事實上幾乎不再作為犯罪處理的情況。所謂審判上的非犯罪化，是指通過刑事審判而進行的非犯罪化，也稱“司法上的非犯罪化”，它以通過變更判例，變更刑罰法規(guī)的解釋和適用，將從來均被處罰的行為今后不再作為處罰為內(nèi)容。所謂立法上的非犯罪化，是指通過變更或廢止法律而使過去被作為犯罪的情況不再是犯罪。?同注⑦，第93頁。也有學者認為，除此三種類型之外，犯罪化還包括立法上的“除刑化”，亦即將原來作為犯罪而科處刑罰的行為，修正為仍然是犯罪行為但不施予刑罰，而以其他非刑罰的措施替代。?同注?，第77頁。歐洲委員會于1980年發(fā)表的《非犯罪化報告》將非犯罪化區(qū)分為“法律上的非犯罪化”和“事實上的非犯罪化”，前者是通過立法活動進行的，后者是通過司法機關(guān)解釋和適用立法的途徑來實現(xiàn)的。?Eropean Committee on Crime Problems: Report on Decriminalisation，Strasbourg，1980，p.166.筆者認為，上述所謂“取締上的非犯罪化”和“審判上的非犯罪化”不過是“事實上的非犯罪化”的兩種情形，它們雖然也都是對刑罰制裁范圍的收縮，但是并未真正實現(xiàn)法律評價上的非犯罪化，相關(guān)的刑法規(guī)范原則上仍然是具有效力的。而立法上的“除刑化”則屬于非刑罰化的情形，它本質(zhì)上是一種“輕罪化”而不是“非犯罪化”。當然，這類并非徹底的非犯罪化形式，在司法實踐上仍然有其積極意義的。

事實上的非犯罪化是在立法機關(guān)沒有正式廢止相關(guān)法律規(guī)定之前，基于必要性和正當性的考慮，由司法機關(guān)所實施的收縮刑法干預(yù)國民行為范圍的活動。作為對社會現(xiàn)實狀況的一種法律反映，事實上的非犯罪化有其存在的合理性，它可以被作為立法上的非犯罪化的一種預(yù)備性或者過渡性的實踐而獲得承認。但是，按照普遍的正義觀念來看，如果一種行為已經(jīng)根本不具有需要以刑罰加以制裁的反社會性，那么就有必要通過立法活動來對其進行徹底的非犯罪化處理，亦即由立法機關(guān)通過對相關(guān)刑法規(guī)范的正式廢止而實現(xiàn)法律評價意義上的非犯罪化，只有這樣，公民個人行為自由的邊界才能獲得最終的確定性，避免因為司法機關(guān)對法律的理解與適用的不統(tǒng)一而造成對同樣行為不同對待的情況發(fā)生。廢止某些不合時宜的刑法規(guī)范不僅是進行非犯罪化的最徹底的形式，而且也是完善刑法規(guī)范體系的基本方法，其實質(zhì)是通過消除刑法中的阻礙性因素而增強刑法的適應(yīng)性。

（三）刑法的優(yōu)化性變更

刑法的優(yōu)化性變更主要是指，立法機關(guān)通過對現(xiàn)行刑法中某些不合理的、有表達缺陷的刑法規(guī)范重新加以表述，使之更加科學、合理，從而改進整個刑法規(guī)范體系的質(zhì)量，促進其社會功能。我國現(xiàn)行刑法實施以來的11次修改中，對刑法規(guī)范的絕大部分變更都屬于此種情形。其中，有些屬于對犯罪構(gòu)成要件的修改，其主要涉及對行為的處罰范圍的變更；有些屬于對法定刑的修改，其涉及的則是對行為的處罰手段或程度的變更。

法律是特定歷史條件下的社會關(guān)系的反映，而社會關(guān)系雖然處在不斷的變化之中，但是這種變化在一定的時間范圍內(nèi)具有相對性，尤其是在和平發(fā)展時期，社會關(guān)系的變化通常不會導致社會結(jié)構(gòu)的瞬時改變；而且，在一定的社會范圍內(nèi)，人們的價值觀也常常具有根源于歷史文化的恒久性，對犯罪的感受不可能經(jīng)常改變，因此，我們并不需要總是通過制定和廢止法律規(guī)范的方式來發(fā)展法律。就刑法而言，由于犯罪行為所侵害的法益是人類共同生活中相對比較重要的利益，因此刑法法益的范圍具有相對的確定性，這就決定了被一個社會評價為犯罪的行為范圍也具有相對的確定性。即，一定社會的犯罪圈是相對穩(wěn)定的。許多犯罪由于其具有強烈的倫理侵犯性，因此在任何社會或任何歷史時期都會被視為犯罪；有些犯罪雖然只在特定歷史條件下才被視為犯罪，但是由于社會發(fā)展的漸進性，決定了這些被現(xiàn)行法律認定為犯罪的行為不可能很快又會得到截然相反的法律評價。因此，立法機關(guān)不可能經(jīng)常通過創(chuàng)制和廢止刑法規(guī)范的方式來追求刑法的適應(yīng)性。從刑法發(fā)展的真實狀況看，立法權(quán)改善刑法功能的方法除了補充創(chuàng)制刑法規(guī)范和廢止刑法規(guī)范之外，更為主要的方法則是對某些有欠缺的刑法規(guī)范進行合理化的修改。

刑法的優(yōu)化性修改主要表現(xiàn)為對刑法規(guī)范表達方式的完善，以此使法律對犯罪行為的評價更加準確、科學、合理，使刑法規(guī)范能夠更加有效地發(fā)揮行為規(guī)范與裁判規(guī)范的作用。刑法規(guī)范修改的必要性在于：（1）刑法規(guī)范的內(nèi)容反映了一定社會對犯罪行為的法律評價，隨著社會政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展和人們的價值觀念的變化，社會對某些犯罪行為的社會危害性強度的感受也會發(fā)生變化，原來社會對這些犯罪的法律反應(yīng)可能因此不再適宜，因而需要對相應(yīng)的刑法規(guī)范加以修改，使犯罪的法律評價能夠反映新的社會價值觀，以強化法律的道德基礎(chǔ)、維護公眾對法律的信賴感。（2）刑法對犯罪的評價取決于立法者對犯罪的認識能力，隨著刑法制度的實踐和人們對犯罪現(xiàn)象及犯罪控制手段認識水平的提高，人們有能力對犯罪作出更加準確、合理的法律評價，因而基于有效控制犯罪的考慮，需要對某些刑法規(guī)范加以修改。（3）犯罪是一種社會現(xiàn)象，犯罪本身也會隨著社會生活的變化而變化，法律已經(jīng)規(guī)定的某些犯罪可能會隨著時間的推移而出現(xiàn)新的特點，而這些新的特點未曾被立法者所預(yù)料到，因而以現(xiàn)有的刑法規(guī)范處罰這些犯罪可能存在罰不當罪的情況，因而需要對現(xiàn)有的刑法規(guī)范加以修改——與前述第一種情況不同的是，這里是犯罪本身的變化導致了修改刑法的需要，而在前述第一種情況下，犯罪本身并無變化，而是人們對犯罪的看法發(fā)生改變而導致了修改刑法的需求。（4）法律是由語言表達的，而語言表達技巧的好壞常常會影響法律施行的實際效果。既然語言是法律表達的一種技術(shù)手段，那么人們在運用這一技術(shù)手段的時候，就難免出現(xiàn)某些失誤，以至于刑法規(guī)范文本的表達并未能準確反映立法者對于犯罪本質(zhì)的認識，或者刑法文本并未能精確地概括出其背后的刑法規(guī)范，甚至出現(xiàn)規(guī)范文本的含義背離規(guī)范目的的情況。在此情況下，也有必要根據(jù)人們對刑法規(guī)范欠缺的認識對其加以修改。

刑法規(guī)范的優(yōu)化性變更通常不會涉及犯罪化與非犯罪化的問題，它只是對行為在刑法上的評價方式的改變，主要的情形有：（1）通過對刑法典總則條款的修改，改變刑法對犯罪的基本反應(yīng)方式，它可能涉及刑法的思想基礎(chǔ)、基本原則、基本制度的變化。由于刑法總則是刑法關(guān)于犯罪的個別規(guī)范的適用通則，其規(guī)范的內(nèi)容系犯罪評價、法律效果的基礎(chǔ)規(guī)范，乃至量刑科刑及刑罰執(zhí)行的原則事項，具有普遍性的性質(zhì)，其變更通常影響到犯罪成立與否，以及刑罰法律效果的結(jié)構(gòu)，其與整體的犯罪成立條件具有連帶性之關(guān)系，即刑法總則性規(guī)范發(fā)生變動時，對于個別犯罪的成立，自然也產(chǎn)生連帶性的效應(yīng)。?參見柯耀程：《刑法的思與辯》，（臺北）元照出版公司2003年版，第10頁。所以，總則規(guī)范的修改往往是對刑法結(jié)構(gòu)的整體優(yōu)化。（2）通過對刑法分則條文的修改而改變刑法對某些犯罪的評價標準，一般表現(xiàn)為對刑法分則條文罪狀部分的表述方式的修改，它可能涉及對犯罪構(gòu)成要件的改變——此時將引起特定刑法規(guī)范評價范圍的改變，但并不存在取消或者新設(shè)行為類型的問題。（3）通過對刑法分則中法定量刑情節(jié)的修改，或者通過對法定刑升格或降格條件的改變，而相對改變刑法對某些犯罪的法律后果——處罰的嚴厲程度。（4）構(gòu)成要件沒有改變，只是通過修改刑法分則中的法定刑，而減輕或者加重對某些犯罪的處罰力度，[21]比如《刑法修正案（八）》取消了13種經(jīng)濟性非暴力犯罪中的死刑，《刑法修正案（九）》刪去《刑法》第199條，實際上也就是在《刑法修正案（八）》的基礎(chǔ)上，進一步減輕了對“集資詐騙罪”的處罰力度。其中也包括所謂“立法上的除刑化”的情形。刑法規(guī)范的優(yōu)化性變更是立法機關(guān)完善刑法的重要方式，其目的在于使刑法對犯罪行為的評價標準更準確、處罰標準更合理，從而具有更強的社會功能。

需要說明的是，上述所謂“刑法的變更”是指刑法規(guī)范內(nèi)容上的變更，它們常常涉及刑罰處罰范圍的變動。因此，對于罪名的變更，其本質(zhì)上屬于哪種形式的刑法變更，需要做具體分析：如果罪名連同罪狀一起取消，就屬于刑法的縮減性變更；如果只是取消罪名，而相關(guān)的行為模式和處罰后果仍然存在，只不過換了另一種罪名，則屬于刑法的優(yōu)化性變更。比如《刑法修正案（九）》取消“嫖宿幼女罪”，并不是對這種行為的非犯罪化，而是對規(guī)范方式的優(yōu)化，此類行為將按照強奸罪從重處罰。

三、刑法變更的實踐意義

刑法的變更，就其實質(zhì)來說乃是刑法的自我更新與發(fā)展。具體而言，其具有以下意義：

（一）克服刑法的滯后性

盡管法律是根據(jù)社會生活事實而制定的，但是，法律的現(xiàn)實與社會生活的現(xiàn)實并非總是如人所愿地高度契合。一方面，刑法在制定之時，受制于人自身認識能力的有限性，立法者不可能預(yù)見到所有嚴重危害社會秩序的行為并將其毫無遺漏地予以犯罪化。在此意義上，可以說刑法自始便滯后于社會生活，這種滯后性隨著時間的推移會日益嚴重，最終給犯罪的刑法治理帶來越來越多的困難。當某些始料未及的案件發(fā)生時，現(xiàn)行刑法或許無法將案件所涉及的危害行為認定為犯罪，使合法利益處于不被刑法保護的處境。另一方面，由于社會生活的變遷、人類事務(wù)的發(fā)展，某些新的危害行為的類型可能隨之出現(xiàn)，而現(xiàn)行刑法無法對其加以規(guī)制，使重要社會利益面臨危險。

基于對安全價值的偏重，刑事司法實踐需要對刑法的滯后性做必要的忍受。[22]參見周少華：《刑法理性與規(guī)范技術(shù)——刑法功能的發(fā)生機理》，中國法制出版社2007年版，第391頁以下。但是，誠如博登海默所言：“安全具有一張兩面神似的面容。一種合理的穩(wěn)定生活狀況是必要的，否則雜亂無序會使社會四分五裂；然而穩(wěn)定性必須常常為調(diào)整留出空間。在個人生活和社會生活中，一味強調(diào)安全，只會導致停滯，最終還會導致衰敗。從反論的立場來看也是這樣，即有時只有經(jīng)由變革才能繼續(xù)安全，而拒絕推進變革和發(fā)展則會導致不安全和社會分裂。”[23][美] E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第296頁。因此，社會并不需要始終忍受法律的滯后性。即使是對確定性要求極高的刑法，也并不能總是以“安全”為由阻礙人們對法律秩序進行“必要的或可欲的變革”；無論如何，社會前進的步伐也不應(yīng)該為了避免沖撞某一擋路的規(guī)則，而原地踏步。一項阻礙人類文明進步與社會發(fā)展的法律，其安定性已經(jīng)毫無價值可言，公眾對它的信賴感也將不復存在。

當然，由于刑法堅持罪刑法定原則，對于刑法的滯后性，通常都無法通過司法機關(guān)的司法行為加以補救，而只能由立法機關(guān)發(fā)動立法權(quán)，對刑法加以變更，以便將那些刑法規(guī)范力所不及的危害行為納入刑法規(guī)范體系。對于刑法的滯后性，主要通過以下兩種方式來克服：其一，通過刑法的補充性變更，針對新興犯罪行為增加規(guī)定新的罪名、設(shè)立新的罪刑規(guī)范，使刑法能夠跟上社會生活的步伐；在現(xiàn)行刑法到《刑法修正案（十）》為止的歷次修改中，總共涉及對74個條文的修改（含對某些條文的再次修改），新增條文32個，條下增項（款）16個，使刑法典當中的罪名增加到了468個，[24]97刑法的歷次修正總共修改罪名47個（含將1個罪名拆分為2個罪名一處、2個罪名合并1個罪名兩處），新增罪名59個，取消罪名4個。大大嚴密了刑事法網(wǎng)。其二，通過刑法的優(yōu)化性變更，修改既有的刑法規(guī)范，使這些危害行為能夠包含在既有刑法規(guī)范的犯罪構(gòu)成要件當中，例如，《刑法修正案（三）》對“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”以及“盜竊、搶奪、搶劫毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”的行為增加規(guī)定為犯罪，從而擴大了《刑法》原第125條和第127條的處罰范圍。通過刑法的這種變更，立法者可以及時提煉社會生活中的“犯罪類型”，完善刑法規(guī)范體系，從而彌合刑法規(guī)范與社會生活之間的距離，克服刑法的滯后性，增強刑法的規(guī)范功能。

（二）消彌刑法的漏洞

法律漏洞，是指“法律體系上違反計劃之不圓滿性狀態(tài)”，[25]參見黃建輝：《法律漏洞·類推適用》，蔚理法律出版社1988年版，第21～22頁。它是立法者對應(yīng)予規(guī)范的事項而沒有納入法律的調(diào)控范圍，或者規(guī)定上的不完善，從而造成法律上的空白或遺漏的狀況。“如果某一種特定的案件形態(tài)和因此而存在的問題未被立法者看到或充分看到，因此借助解釋的手段也不能從法律找到一種客觀求實的解決辦法，此時就存在著某一種法律漏洞”。[26]參見[德] H．科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第226頁。法律漏洞具有“與立法目的的相悖性”“內(nèi)容上的欠缺性”“適用上的困惑性”等特征，[27]楊解君：《法律漏洞略論》，載《法律科學》1997年第3期。從而給司法實踐帶來諸多困擾。一個國家的法律無論多么完善，總會存有一些漏洞，毫無漏洞的法律體系是不存在的；而且，“漏洞”可能出現(xiàn)在一切法律的組成部分中，由于漏洞的存在，法官在處理具體案件時可能會陷入“無法適用”的窘境。[28][德] 卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第168頁。因此，面對法律漏洞，司法實踐自然會提出“填補漏洞”的要求。

在大陸法系的法律理論中，法律漏洞的填補被認為是法官的基本任務(wù)之一，由于法官不得以“法律無規(guī)定”為由而拒絕裁判，因此當法律欠缺某類案件的處理規(guī)則時，法官就必須先采用適當?shù)姆煞椒ㄌ钛a法律的漏洞，然后裁判之。一般來說，填補漏洞的最重要的工具有：（1）類推；（2）反向推理；（3）目的性限縮；（4）取向于“事物的本質(zhì)”；（5）自由的法官創(chuàng)造。[29]參見[德] 伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2003年版，第381頁以下。雖然大陸法系國家的法律觀念并不認可法官可以隨意“造法”，但是，漏洞填補卻被認為是法官應(yīng)當享有的司法方法，而且法官事實上也進行著這樣的工作。尤其是在民法領(lǐng)域，以漏洞填補為主要內(nèi)容的“法官造法”幾乎必不可少。由于民法的很多規(guī)則都具有很大的彈性空間，而且民法基本原則所用的概念也具有“空匡結(jié)構(gòu)”的特征，可以作不同的理解；因此，法官對法律漏洞的填補并不違背民法的基本原則，不會帶來太多的法治拷問。

但是在刑法領(lǐng)域內(nèi)，由于受到罪刑法定主義的限制，司法造法受到嚴格的限制，不僅類推被嚴格禁止，而且“目的性限縮”也不被接受，更不允許法官自由地創(chuàng)造刑法規(guī)范。比如，刑法沒有將強制猥褻男性的行為規(guī)定為強制猥褻罪，倘若要將強制猥褻男性的行為認定為強制猥褻罪，就必須將《刑法》第237條中的“婦女”修改為“他人”，而不可能通過解釋（漏洞填補）把該行為納入該條的規(guī)制范圍。[30]張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期。刑法的這個漏洞，終于在《刑法修正案（九）》當中得到了彌補。只有立法才能填補此類刑法漏洞，司法者則無這種填補漏洞的權(quán)力。這主要是因為，刑法規(guī)范是用以規(guī)定犯罪和刑罰的，刑法漏洞的存在往往意味著對于某種危害社會的行為，刑法欠缺相應(yīng)的懲罰性規(guī)定，一定的社會秩序被侵犯的狀態(tài)無法通過現(xiàn)存的法律手段加以恢復。刑法漏洞的不利后果往往是屬于國家和社會的，而對這種漏洞的補充則是不利于行為人的。由于現(xiàn)代刑法的基本出發(fā)點在于防范國家刑罰權(quán)的濫用，保障公民個人權(quán)利和自由，“因此，在刑法領(lǐng)域，如果法律沒有明確規(guī)定，法院就不應(yīng)當（通過類推）填補法律漏洞。否則，就會擴大被告受刑罰的可能性”。[31]同注[29]，第358頁。司法機關(guān)不僅無權(quán)填補刑法的漏洞，也不能出于保護社會的目的而對刑法作出超法規(guī)的解釋以擴大處罰范圍，否則，同樣屬于違反罪刑法定原則。

由于刑法的漏洞基本上無法通過法官的權(quán)限和相關(guān)法律方法得到彌補，而刑法漏洞的存在又可能給刑事司法實踐帶來諸多困惑，為了滿足社會治理犯罪的需要，某些刑法漏洞必須加以填補，此時，通過立法權(quán)的啟動而變更刑法，就成為不二的選擇。因為，“當而且只有當法律對其規(guī)整范圍中的特定案件類型缺乏適當?shù)囊?guī)則，換言之，對此保持‘沉默’時，才有法律漏洞可言”；[32]參見[德] 卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第249頁。所以，刑法漏洞實際上意味著某一應(yīng)當科處刑罰的行為沒有被既有的刑法規(guī)范所包含——即使采取擴張解釋的方法，仍然不能包含，從而欠缺相應(yīng)的處罰根據(jù)。此時，如果允許法官填補漏洞，無異于讓法官創(chuàng)造刑法規(guī)范，顯然是罪刑法定原則所不能接受的。而立法者卻可以根據(jù)現(xiàn)實的需要，隨時設(shè)立刑法規(guī)范，彌補刑法的漏洞——包括改正刑法規(guī)范的某些錯誤，嚴密刑事法網(wǎng)，以增強刑法的社會適應(yīng)性。

（三）吸納刑事司法實踐經(jīng)驗

作為治理犯罪的規(guī)則體系，刑法當然是在總結(jié)人類同犯罪作斗爭的經(jīng)驗的基礎(chǔ)上制定出來的。法律本身不是目的，而是手段；自古至今，人類制定法律，莫不是為了讓它服務(wù)于一定的社會目的。刑法是為了制止犯罪的目的而存在的，刑法的制定是立法機關(guān)根據(jù)犯罪現(xiàn)象存在的客觀事實，在刑事政策的指導下，將國家針對各種犯罪行為的處理辦法概括為一般性、普遍性的規(guī)則，并賦予其法律效力的一種活動。刑法規(guī)范創(chuàng)制活動的制度意義雖然主要在于使刑法規(guī)范獲得一種權(quán)威的、確定的、可認知的形式，但是，其實質(zhì)意義則在于滿足社會的秩序需求和人們的利益保護需要。而如果缺少了司法實踐的經(jīng)驗基礎(chǔ)，刑法規(guī)范就可能無法滿足和適應(yīng)社會生活的這種需要。

然則，即便刑法來自于司法實踐的經(jīng)驗，由于法律一經(jīng)制定便獲得了一種相對確定的形式，而且基于法治的要求，法律必須保持相對的穩(wěn)定性；隨著時間的推移，原本符合生活經(jīng)驗的刑法規(guī)范可能與現(xiàn)實逐漸發(fā)生分離，原本能夠發(fā)生規(guī)制效力的刑法規(guī)范就會變得力有不逮。同時，在面對復雜和層出不窮的犯罪現(xiàn)象的過程中，刑事司法實踐的經(jīng)驗也在持續(xù)地累積當中，而由于現(xiàn)代法治國家立法權(quán)和司法權(quán)之間存在分立，司法實踐的這些經(jīng)驗并不能及時被轉(zhuǎn)化為刑法規(guī)范的構(gòu)成要素。因此，通過刑法的變更，吸納刑事司法實踐的豐富經(jīng)驗，是增強刑法的社會適應(yīng)性的一個重要途徑?！靶淌铝⒎ㄕ邞?yīng)當審酌時空因素的變遷與社會各種現(xiàn)實狀況，反映犯罪內(nèi)涵的相對性，檢驗實定法規(guī)定的犯罪行為是否具有刑法干預(yù)的必要性和相當性，檢討現(xiàn)行刑法規(guī)定是否符合現(xiàn)實社會的需要，并評估現(xiàn)行刑法的規(guī)范功能與成效。一旦發(fā)現(xiàn)存在與現(xiàn)實的社會情勢、犯罪態(tài)勢及由此決定的反犯罪斗爭需要明顯不相適應(yīng)的情況，就應(yīng)當適時地從事刑法文本的修正，或?qū)F(xiàn)行刑法尚未規(guī)定的具有犯罪內(nèi)涵的不法行為犯罪化，或?qū)F(xiàn)行刑法規(guī)定的已經(jīng)不具有犯罪內(nèi)涵的行為非犯罪化”。[33]同注?，第3頁。如此，刑法才能不斷發(fā)展，更好地滿足變化著的社會生活的需要。

刑法的進步和發(fā)展，就是一個不斷總結(jié)、吸收人類的犯罪治理經(jīng)驗的過程；刑法一切必要的變更，都是建立在新的司法經(jīng)驗基礎(chǔ)上的自我革新。因此，刑法雖強調(diào)自身的確定性，但是從現(xiàn)實需求的角度考慮，刑法也不拒絕變化?！笆乐ǖ?，如同多廳室的，舊居建筑，有些部分不再使用了，有些部分‘廢棄’了，甚至不得不拆除；另一些部分則相反，經(jīng)過增添旁室偏宅而得到擴充”。[34][法] 皮埃爾·特律什、米海依爾·戴爾馬斯—瑪?shù)伲骸缎颉獮椤葱谭ǖ洹翟谥袊霭娑鳌?，《法國新刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2003年版，第1頁。因此，刑法制定之后，立法權(quán)不可能從此進入休眠狀態(tài)，立法機關(guān)必須根據(jù)法律觀念和社會生活的變化，根據(jù)司法的經(jīng)驗性知識，適時地對刑法加以修改完善，使之能夠適應(yīng)變化的社會生活的需要。這可以被看成是刑法自身的新陳代謝，通過這種新陳代謝，刑法適應(yīng)社會生活的能力得以增強，其生命力得以繼續(xù)保持。

四、刑法變更的觀念性前提

刑法之變更，其根本目的在于追求刑法的適應(yīng)性，而且，它是通過立法權(quán)的動態(tài)運作來實現(xiàn)的。由于刑法的變更是以立法權(quán)為基礎(chǔ)的，所以，原則上講，只要依循法定程序，立法機關(guān)可以隨時對刑法進行變更。但是，“法律應(yīng)相對穩(wěn)定”乃是法治觀念的重要原則之一，[35]在“法治及其價值”一文中，約瑟夫·拉茲列舉了來源于法治觀念的最重要的八項原則，它們是：（1）所有法律都應(yīng)當可預(yù)期、公開且明確；（2）法律應(yīng)相對穩(wěn)定；（3）特別法（尤其是法律指令）應(yīng)受到公開、穩(wěn)定、明確和一般規(guī)則的指導；（4）司法獨立應(yīng)予保證；（5）自然正義的原則必須遵守；（6）法院應(yīng)對其他原則的實施有審查權(quán)；（7）法庭應(yīng)當是易被人接近的；（8）不應(yīng)容許預(yù)防犯罪的機構(gòu)里有自由裁量權(quán)歪曲法律。參見[英] 約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第187～190頁。法治的這些原則，尤其是前三項和最后一項，直接的目標顯然就是尋求法律的確定性。尤其是刑法，因其與“刑罰權(quán)”這一懲罰性的國家權(quán)力相聯(lián)系，為了保障個人權(quán)利不受刑罰權(quán)的肆意侵犯，刑法更注重維護自身的確定性。如果刑法的修改過于頻繁，人們關(guān)于刑法內(nèi)容的已有認知就會不斷地落空，人們對自己行為的選擇也將不知所從。因此，刑法的變更需要在刑法的安定性價值和滿足社會需求的適應(yīng)性之間做出慎重權(quán)衡。

刑法的穩(wěn)定性意味著，一種行為在刑法上的評價具有時間上的連續(xù)性，據(jù)此，人們所做出的行為在刑法上的后果是可預(yù)測的。而一種變動不居的刑法則意味著，昨天不構(gòu)成犯罪的行為今天卻可能構(gòu)成犯罪。法律已經(jīng)發(fā)生變化，而很多人可能還在受舊的法律的指引而行為，這對并不總是能及時了解刑法變化信息的大多數(shù)人來說存在極大的危險。正如富勒所說的那樣，在溯及既往型立法和法律的頻繁變動所造成的損害之間存在緊密的相似性，即“兩種損害都來自于一種可以稱為立法上的反復無常（legislative inconstancy）的現(xiàn)象”。[36][美] 富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2006年版，第95頁。雖然不斷變動的刑法可以不溯及既往，但是它仍然可能導致人們對法律的不信任。不穩(wěn)定的刑法，會導致刑法確定性程度的降低，這一方面會帶來公民法意識和法情感上的不安定，另一方面會帶來刑法的規(guī)范機能的減弱。因此，刑法一經(jīng)制定，就應(yīng)當在一定的時期內(nèi)保持相對的穩(wěn)定，以便樹立、鞏固和強化公民的規(guī)范意識，并保護司法者的法律信仰。

另外，法律的穩(wěn)定性也包含著這樣的要求，即：立法者自己也應(yīng)受法律約束，如果允許立法者隨心所欲地修改法律，法律就會變成當權(quán)者隨時可用的工具，如此，法律的安定性價值將不保。所以拉德布魯赫認為：“只是為了國家法律的穩(wěn)定性，國家才有權(quán)制定法律。……與法的安定性同樣的，委任國家以立法權(quán)能的思想也要求國家受到自己所制定的法律約束。只有在這個條件下，國家才被委以立法權(quán)，那就是它認為自己已經(jīng)受到了法律的約束。因此，權(quán)力掌有者享有法律制定權(quán)的自然法原則也與權(quán)力掌有者受到他自己制定的法律的約束之其他自然法原則不可分割地聯(lián)系起來。只要權(quán)力掌有者一旦逃避自己的法律，那么他就不再有資格制定法律?！盵37]參見[德] G·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第186頁。就此而言，刑法的穩(wěn)定性要求也包含著這樣的思想：國家應(yīng)當盡可能審慎地制定刑法，確保立法的質(zhì)量，以便能夠垂范久遠，避免實施不久就會產(chǎn)生修改刑法的要求；[38]參見范忠信：《刑法典應(yīng)力求垂范久遠——論修訂后的〈刑法〉的局限與缺陷》，載《法學》1997年第10期。如果刑法由于立法者的疏忽而存在某些立法缺陷，為了維護刑法的穩(wěn)定性，忍受這些缺陷有時也是必要的。

基于上述觀念，為了使刑法盡可能滿足社會治理犯罪的需要，立法權(quán)首先應(yīng)該盡力塑造靜態(tài)意義上的刑法的適應(yīng)性。所謂“靜態(tài)意義上的刑法適應(yīng)性”，是指刑法因其特殊的制度構(gòu)造而具有的能夠滿足社會生活需要的能力，它內(nèi)置于刑法基本制度之中，主要通過立法機關(guān)創(chuàng)制法律規(guī)范的立法行為和對立法技術(shù)的合理運用而獲得。國家制定刑法的活動，其制度意義雖然主要在于使刑法規(guī)范獲得一種權(quán)威的、確定的、可認知的形式，但是，其實質(zhì)意義則在于滿足社會的秩序需求和人們的利益保護需要。這種對社會需求的充分考慮與滿足，本身就意味著法律一經(jīng)制定就必然具有相當?shù)纳鐣m應(yīng)性；因此，立法機關(guān)制定刑法的過程，本身也就是塑造刑法之適應(yīng)性的過程。刑法越是能夠反映社會的秩序需求和人們的利益保護需要，就說明刑法越具有適應(yīng)性，反之亦然。

刑法靜態(tài)意義上的適應(yīng)性除了表現(xiàn)在立法對社會需求的滿足，還表現(xiàn)在刑法必須具有應(yīng)對現(xiàn)實生活的復雜性和各種變化可能的能力。法律是相對簡單的，而社會生活卻無限復雜；法律是相對靜止的，而社會生活卻變動不居。為了使刑法能夠應(yīng)對紛繁復雜、變動不居的社會生活，立法者在創(chuàng)制刑法規(guī)范時，就必須考慮其適應(yīng)性問題——在塑造刑法之確定性的同時，也必須賦予其一定的靈活性，以避免法律實施不久就面臨被要求修改的命運。立法是以語言、符號、邏輯等技術(shù)手段表達法律規(guī)范的活動，這些立法技術(shù)手段既可用以鑄造刑法之確定性，也可用以構(gòu)建刑法之靈活性。[39]參見周少華：《刑法之靈活性及其意義》，載《現(xiàn)代法學》2011年第1期。比如，立法上的概括性條款、規(guī)范性構(gòu)成要素、可裁量性的標準等，都是一種靈活性的因素。這些立法上的靈活性因素是建立在刑法之確定性基礎(chǔ)之上的，它們的存在使得刑法規(guī)范體系具有一定的開放性和包容性，從而增強了刑法的適應(yīng)性。無論是在面對社會生活的復雜性時，還是在面對社會生活的變化和新情況的出現(xiàn)時，刑法都可以通過其開放性和包容性拓展自身的適用范圍，最大程度地實現(xiàn)其社會功能。

具體而言就是，在制定刑法時，立法者必須面對以下基本問題：（1）一部新法典應(yīng)當表達特定時期一個國家里公認的根本價值。這些根本價值要得到充分保護，不尊重這些價值就要受到懲罰。（2）一部新法典自其問世之日就應(yīng)當?shù)玫藉N煉，以期能夠持久適用。雖然法典可以被修改，但是，如果一部新法典剛剛問世就要修改，那可就是一件令人遺憾的事了。這就要求我們作出前瞻性的努力，尤其要抓住應(yīng)當構(gòu)成法典之基礎(chǔ)的一般原則。（3）一部新法典應(yīng)當對公民和法律工作者均具有可讀性，也就是應(yīng)當追求法律的立法質(zhì)量。這些條件一經(jīng)具備，法典便可以對廣大公眾充分發(fā)揮規(guī)范教育作用，從而通過明確規(guī)定受到保護的各種利益，防止犯罪的發(fā)生；與此同時，這樣的法典也可以對廣大專業(yè)人員，尤其是對法官、檢察官充分發(fā)揮規(guī)范教育作用，激勵他們在改變態(tài)度的同時，更進一步地在刑事司法領(lǐng)域發(fā)揮作用。[40]同注[34]，第 1～2頁?？傊⒎ㄕ咚贫ǖ男谭ú粌H應(yīng)當充分考慮其實用性，而且必須適當考慮其經(jīng)久性，以便使刑法既能夠滿足現(xiàn)實的社會需求，又能夠垂范久遠，如此才能維護法秩序的安定性。

由于刑法的穩(wěn)定性具有重要的法治價值，因此在立法層面上，應(yīng)當更加注重從靜態(tài)上來塑造刑法的適應(yīng)性。刑法靜態(tài)意義上的適應(yīng)性可以在維護刑法的確定性價值的前提下，以立法的技術(shù)性策略處理復雜多變的現(xiàn)實問題。但是，由于本文第一部分所述的種種原因，當刑法以其穩(wěn)定性的結(jié)構(gòu)難以滿足社會犯罪治理的需要時，及時變更刑法以回應(yīng)發(fā)展、變化的社會生活需求就成為必要。因此，刑法在其施行的過程中并非是一成不變的，而是不斷發(fā)展的?？梢哉f，刑法的變更是刑法通過立法權(quán)的動態(tài)運作進行自我維護、自我更新與成長的過程，當刑法以其靜態(tài)的方式無法適應(yīng)社會生活的需要時，就需要通過這種動態(tài)的方式來重新塑造其適應(yīng)性，以滿足社會的秩序需求。犯罪化與非犯罪化，刑法規(guī)范的修改、補充與廢止，始終都是刑法發(fā)展必不可少的力量，也是刑法滿足社會需求、適應(yīng)社會情勢變遷的基本方式和必要手段。

在立法層面上，刑法靜態(tài)的適應(yīng)性與動態(tài)的適應(yīng)性是互為補充的：立法機關(guān)首先通過制定刑法的活動和對立法技術(shù)的合理運用，使刑法制度具有靜態(tài)的適應(yīng)性品格，由此，刑法可以在保持穩(wěn)定的前提下，滿足處理復雜多變的社會生活問題的需要。當刑法靜態(tài)的適應(yīng)性不能滿足社會生活復雜狀況和變化的需要時，立法機關(guān)就通過修改刑法的活動來發(fā)展刑法，以動態(tài)的方式使刑法獲得新的適應(yīng)性。同時，刑法修改的結(jié)果也重新塑造了刑法靜態(tài)意義上的適應(yīng)性，如此往復，刑法就在穩(wěn)定性與發(fā)展之間達致某種平衡。通過這種穩(wěn)定中求變化的發(fā)展模式，社會需求不斷得到滿足，刑法自身的生命力也得以不斷地保持和延續(xù)。

當然，盡管社會生活可能經(jīng)常會提出變革刑法的要求，但是僅有社會需求還不能為修改刑法提供充足的理由。滿足社會需求與維護刑法的某些重要價值之間有時是相互矛盾的，因為刑法本身具有片斷性、分散性和不完整性的特點，基于刑法安全價值的需要，必須將刑法在某些情況下不能滿足社會生活需要的狀況視為是正常與合理的現(xiàn)象，不能為了隨時隨地滿足社會的需要而頻繁地修改刑法。只有當刑法的不完滿性可能會產(chǎn)生某些難以容忍的消極后果，并且這種消極后果無法通過司法過程和其他法律手段加以避免時，通過立法權(quán)的發(fā)動對刑法加以修改才有其必要性。

出于以上原因，筆者認為刑法的適應(yīng)性具有相對性，刑法不可能對社會需求無限滿足，也不可能隨時隨地對社會的需要作出回應(yīng)。而反觀我國刑法，其變動似乎稍顯頻繁。且不論1979年的刑法，就是1997年的刑法，自其頒布實施至《刑法修正案（十）》出臺，平均每兩年就被“修正”一次，頻率不可謂不高。尤其是《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》，所修改的內(nèi)容非常多。這當然與我國正在經(jīng)歷的前所未有的社會發(fā)展與社會轉(zhuǎn)型有關(guān)，在這樣的歷史時期，我們所面臨的犯罪問題比以往任何時候都復雜、多變，從而一再促動刑法的修改；但是，我國刑法變動頻繁，顯然還有其他一些重要的原因，比如司法技術(shù)不夠發(fā)達、司法（法官）權(quán)力被過度壓縮、司法權(quán)對立法權(quán)過度依賴等等，都使得我們更傾向于選擇以刑法變更的方式來追求刑法動態(tài)的適應(yīng)性。

刑法變更雖然可以讓刑法對社會生活作出及時反應(yīng)，最大程度消除刑法的滯后性，但是如果變動過于頻繁，刑法的安定性價值也會因此受損。在法秩序經(jīng)常被擾動的情況下，法律的權(quán)威和人們的法律信仰就不容易確立起來。正因為如此，很多大陸法系國家立法機關(guān)雖然也會根據(jù)社會情勢的變化不斷地修改刑法，但是總體上看，立法權(quán)對刑法的發(fā)展仍然呈現(xiàn)極其緩慢的特點。

本文認為，刑法變更雖然有其積極的意義，但是如下前提性觀念應(yīng)當確立：只有當維護刑法確定性與滿足犯罪治理的社會需求之間的矛盾格外尖銳，并且后者已經(jīng)顯得更加重要時，刑法之變更才具有充分的理由。否則，對于刑法一定程度上的缺憾和滯后性，應(yīng)當基于罪刑法定原則的價值考量，而忍受之；或者，為了維護法律安定性的價值，有必要將某些法律規(guī)則滯后于社會生活實踐的事實視為一種必要的、正常的狀態(tài)。