論我國生命權與死刑的規(guī)范和實踐

范天夢

（武漢大學法學院，湖北 武漢 430072）

在現代法治國家中，公民的生命權、自由權、財產權和政治權利構成了基本權利體系的基本內核——現代社會的一切關乎基本權利保障的制度安排，都是圍繞著這個基本內核而展開的；“四項基本權利”之限制或褫奪程度成為衡度一國公民基本權利之容量及其保障水平的基本標尺。[1]作為一切人權的基石，生命權之重要性不言而喻。 通過梳理我國《憲法》、《刑法》以及《刑事訴訟法》關于生命權和死刑的規(guī)范，立足于我國死刑實踐，發(fā)現不足，能夠為我國死刑制度改革方向提供理性判斷。

一、我國生命權刑的規(guī)范

（一）生命權——最重要的人權

生命權作為所有人權中最重要也是最基本的權利，失去生命權其他權利必無所依附。 2004 年3 月14 日，十屆全國人大二次會議通過了《中華人民共和國憲法修正案》，把“國家尊重和保障人權”寫入憲法，由此把尊重和保障人權的主體變成了國家，把尊重和保障人權變成了憲法規(guī)范。 此外，我國《憲法》規(guī)定了公民享有包含選舉權與被選舉權和言論、出版、集會、結社、游行、示威的政治權利，宗教信仰自由，人身自由和人格尊嚴，住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密，申訴、控告和檢舉權，勞動權，獲得物質幫助權，文化教育等方面的權利，這些權利的實現必須以生命權的實現為依托，故而國家尊重和保障生命權就成了國家尊重和保障上述公民基本權利的題中應有之義，此為當然解釋。

（二）國家保障生命權的義務

1.國家保障生命權的消極義務

我國《憲法》第37 條規(guī)定：任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。 禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。舉輕以明重，任何公民，非經中級以上人民法院判決并經最高人民法院核準并簽發(fā)死刑執(zhí)行的命令，不被執(zhí)行死刑；禁止以非法方法剝奪公民的生命。

同時，根據我國《刑法》打擊犯罪、保護人民的立法目的， 即是對非法剝奪他人生命者予以懲戒以保護人民的生命權。 同時，針對犯罪分子的生命權保護，《刑法》第48 條規(guī)定：死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。 對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行。 這是我國基本的死刑政策，即“保留死刑，嚴格控制死刑”，我國現在還不能廢除死刑，但應逐步減少適用，可殺可不殺的，一律不殺，體現了我國在立足于基本國情的前提下對犯罪分子生命權的保護。

此外，我國《刑事訴訟法》規(guī)定了審判公開原則、保障辯護原則和法院定罪原則， 保障被告人的合法權利不被肆意地侵犯。另外，死刑案件須由中級人民法院一審管轄、二審必須組成合議庭開庭審理、由最高人民法院核準死刑且組成合議庭進行、 死刑復核的調查程序和檢查監(jiān)督、 死刑執(zhí)行令由最高人民法院院長簽發(fā)及死刑執(zhí)行停止的相關規(guī)定， 上述程序設計都從制度上最大限度地保障了死刑案件審判及執(zhí)行程序的嚴謹與審慎， 以盡最大可能避免生命權的剝奪陷入“恣意”的質疑之中。

2.國家保障生命權的積極義務

相對于國家保障生命權的消極義務，國家保障生命權的積極義務除了著眼于刑事審判制度之外，在事實層面往往大有可為。 譬如，我國《憲法》第45條規(guī)定：中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。 恰當的擴大理解“生命權”這個詞的范圍，能夠為政府提供更多指引， 保護這項權利需要國家和政府采取積極措施。 諸如全面建成小康社會戰(zhàn)略規(guī)劃；大力推進脫貧攻堅； 完善社會保障制度和全民醫(yī)療保障制度；減少嬰兒死亡率和提高期望壽命， 特別是采取措施，減少營養(yǎng)不良和流行??；減少核武、戰(zhàn)爭或武裝沖突等其他形式對人類生命的威脅，構建人類命運共同體、積極維護世界和平。在上述層面上，黨中央和國務院一直積極作為并在國際上樹立了良好的大國形象，同時仍可期待更高水平的國內外的生命權的保障。

二、我國死刑的規(guī)范

（一）死刑范圍的限制

根據我國《刑法》第48 條的規(guī)定：死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。何謂“罪行極其嚴重”？可以根據我國刑法現行死刑罪名進行理解。 我國現行刑法規(guī)定了46 個死刑罪名： 危害國家安全罪（7個）、危害公共安全罪（14 個）、破壞社會主義市場經濟秩序罪（2 個）、侵犯公民人身權利、民主權利罪（5個）、 侵犯財產罪 （1 個）、 妨害社會管理秩序罪（3個）、危害國防利益罪（2 個）、貪污賄賂罪（2 個）、軍人違反職責罪（10 個）。 根據2007 年3 月9 日兩高、兩部《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》，我國要堅持保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑，對極少數罪行極其嚴重的犯罪分子，堅決依法判處死刑，又要嚴謹審慎，做到少殺、慎殺。對于“罪行極其嚴重”的理解，我們還可以參照相關國際人權法規(guī)范， 同時立足于中國基本國情探索符合中國國情、具有中國特色的死刑政策。

（二）死刑案件的程序保障

根據我國《刑事訴訟法》的相關規(guī)定，我國對于死刑案件的程序保障主要包括兩個方面：針對所有刑事案件的程序保障和針對死刑案件的特殊程序保障。

1.針對所有刑事案件的程序保障

首先， 刑事訴訟法基本原則包括了嚴格遵守法定程序原則、審判公開原則、保障辯護原則、法院定罪原則、認罪認罰從寬制度，以這些原則為統(tǒng)領保障刑事訴訟被告人的人權。

其次，刑事訴訟法通過設立法律援助辯護、值班律師制度以及通過委托辯護形式保障刑事被告人依法享有辯護權，而辯護人的會見權與通信權、查閱案卷權、 申請調查取證權和調查取證權等權利確保了被告人辯護權的有效實現。

最后， 刑事訴訟法通過證據制度依法認定案件事實，保障刑事被告人的權利。通過規(guī)范法定證據種類及其標準，證明標準，證據收集、運用原則以及非法證據糾正和排除規(guī)則等證據制度確保刑事案件審判以事實為依據，有效地避免冤假錯案，保障刑事被告人的合法權利。

2.針對死刑案件的程序保障

首先， 可能判處死刑的案件應當由中級人民法院第一審管轄，確保案件審理的審慎。

其次，被告人判處死刑的上訴案件，第二審人民法院應當組成合議庭，開庭審理；同時，同級人民檢察院應當派員出席法庭。

再者，死刑由最高人民法院核準。 即便是中級人民法院一審案件被告不上訴，也應當由高級人民法院復合后，報請最高人民法院核準。 高級人民法院不同意判處死刑的，可以提審或發(fā)回重審。 最高人民法院復核死刑案件以及高級人民法院復核死緩案件，都應當由審判員組成三人合議庭進行。 此外，最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，辯護律師提出要求的， 應當聽取辯護律師的意見。最高人民法院復核死刑案件應當接受最高人民檢察院監(jiān)督。

最后， 死刑執(zhí)行令應由最高人民法院院長簽發(fā)執(zhí)行死刑的命令。交付執(zhí)行后，發(fā)現判決可能有錯誤的， 罪犯揭發(fā)重大犯罪事實或有其他重大立功表現可能需要改判的，罪犯正在懷孕的，罪犯可能有其他犯罪的， 共同犯罪的其他犯罪嫌疑人到案可能影響罪犯量刑的，都應當停止執(zhí)行死刑，并立即報告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定。除第三項外原因消失后最高人民法院院長應當重新簽發(fā)死刑執(zhí)行令，由于第三項原因停止執(zhí)行的，應報請最高人民法院依法改判。

（三）特赦、減刑或大赦

在許多國家，通過大赦、特赦或減刑已成為先在事實上廢除死刑、 嗣后于法律上廢除死刑的重要途徑。 我國《憲法》第80 條規(guī)定，中華人民共和國主席根據全國人民代表大會及其常務委員會的決定發(fā)布特赦令。 《刑事訴訟法》第16 條規(guī)定，經特赦令免除刑罰的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。除此之外，再無其他關于特赦、大赦的規(guī)定。 新中國成立以來，我國先后進行過9 次特赦，特赦對象包括反革命罪犯和普通刑事罪犯、戰(zhàn)犯，但是都沒有對死刑犯進行特赦的先例。

罪犯請求減刑的權利顯然不適用于被判處死刑立即執(zhí)行的罪犯， 而可能適用于被判處死刑緩期二年執(zhí)行的罪犯， 在緩刑二年期滿轉為無期徒刑之后就可能適用減刑制度， 但除了被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因犯故意殺人、強奸、搶劫、綁架、防火、爆炸、 投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪而被人民法院決定限制減刑的罪犯， 以及犯貪污罪被判處死刑緩期執(zhí)行被人民法院決定終身監(jiān)禁， 不得減刑、假釋的罪犯。 根據我國相關刑事法律規(guī)定，被判處死刑緩期二年執(zhí)行的罪犯在緩刑二年期滿后轉為無期徒刑的罪犯，由監(jiān)獄提出建議，經省級監(jiān)獄管理部門審核同意后， 提請罪犯服刑地的高級人民法院裁定。人民法院應當組成合議庭進行審理。非經法定程序不得減刑。

（四）死刑執(zhí)行范圍之限制

我國《刑法》第49 條規(guī)定：犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。審判的時候已滿75 周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。 此處規(guī)定之“不適用死刑”指的是對于上述主體，法院不應當判處死刑，包括死刑立即執(zhí)行與死刑緩期二年執(zhí)行。另外，根據我國《刑事訴訟法》第262 條規(guī)定，執(zhí)行死刑時發(fā)現女性罪犯懷孕也應停止執(zhí)行死刑， 并報最高人民法院改判。

三、我國死刑的實踐

我國憲法除了2004 年修憲新增的“國家尊重和保障人權”的宣言式規(guī)定外，對生命權也并未有明確規(guī)定， 僅能夠通過關于其他公民基本權利作出此推斷。中國進一步貫徹刑罰謙抑原則，立足我國基本國情，讓死刑問題真正回縛于軌道。

（一）關于死刑適用之最嚴重的犯罪

我國現行 《刑法》 中涉及死刑的罪名共有46個，隨著國際和國內形勢的逐漸趨穩(wěn)，學界對刑罰輕緩化的呼吁，以及國際公約的要求，我國先后在1997 年、2011 年和2015 年對《刑法》進行了全面修訂，死刑罪名也大幅削減。 1997 年《刑法》共有68個死刑罪名，《刑法修正案（八）》減少13 個死刑罪名，《刑法修正案（九）》進一步減少9 個死刑罪名，限制死刑并逐步廢除死刑已經在路上。胡云騰博士早在1993 年就曾經在其博士論文中提出中國廢除死刑的百年夢想， 將廢除死刑的進程分為三個階段，其認為：“由于各個罪名廢除死刑的條件有早有晚，因而也有個時間順序問題，有的立即就可以廢除，有的則需要過一段時間以后才能廢除?！盵2]在此，首先需要確立的是廢除死刑的原則，就此，理論界已達成共識即非暴力犯罪應當優(yōu)先于暴力犯罪廢除死刑。但具體非暴力犯罪廢除死刑的先后順序依然存在爭議。[3]

對廢除死刑的罪名應當考慮犯罪的性質， 對此學界提出如下觀點：第一，涉及國家安全的罪名不宜取消死刑；第二，涉及公共安全的罪名且已規(guī)定死刑的罪名，不宜取消死刑；第三，非暴力不涉及他人的性命的罪名應該取消死刑。 只有確立了這樣的一個原則，才能考量哪些罪名應當保留死刑，哪些罪名可以廢除或可以優(yōu)先廢除死刑。根據以上論述，可以將犯罪分為侵害國家法益的犯罪、 侵害社會法益的犯罪和侵害個人法益的犯罪， 這是從貝卡里亞以來就確立的犯罪三分法。 根據二戰(zhàn)以后各國廢除死刑的經驗來看， 侵害國家和社會法益的犯罪相對于侵犯個人法益的犯罪較早廢除死刑， 這是從國家和社會本位刑罰觀向個人本位刑罰觀轉變的體現， 因此在死刑廢除的進程中， 故意殺人罪就被稱為是死刑的最后堡壘。這也印證了相關國際法規(guī)范關于“最嚴重的犯罪” 較為一致的解釋是謀殺以及其他帶有嚴重后果的暴力犯罪。[4]

根據陳興良教授的設計， 我國現有死刑罪名應當按照如下順序逐步廢除死刑：首先，非暴力犯罪優(yōu)先于暴力犯罪廢除死刑；其次，在非暴力犯罪中，優(yōu)先考慮廢除備而不用和偶爾適用死刑罪名的死刑；最后，根據暴力程度輕重，在暴力案件中有限廢除暴力程度較輕的罪名的死刑。[5]

（二）我國死刑案件之審理程序應符合人權保障精神

我國在死刑審判方面亟待改善的是死刑犯的辯護權。在死刑復核程序中，我國刑事訴訟法僅規(guī)定了死刑的復核主體， 對死刑復核期限以及死刑復核期間被告及其辯護律師的參與權與辯護權均未給予細化規(guī)定， 這導致實踐中被告在復核程序中沒有再主動請求救濟的可能。

根據對死刑復核裁定文書的統(tǒng)計， 在我國死刑復核程序中辯護律師提出辯護意見的案件占死刑復核案件總數的9.13%，即高達90.87%的死刑復核案件被告人無律師幫助， 死刑復核程序中的辯護極為不充分。[6]因此，還需構建死刑復核程序強制辯護制度，以切實保障被告人的辯護權。

（三）死刑執(zhí)行對象的限制

我國《刑法》第49 條規(guī)定：“犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。審判的時候已滿75 周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”。此條所規(guī)定的關于死刑執(zhí)行對象的限制，主要包括三類人，一是犯罪時未滿18 周歲的未成年人， 二是審判的時候懷孕的婦女，三是審判時已滿75 周歲且非以特別殘忍手段致人死亡。關于此條文的解釋，首先，不滿18 周歲是以犯罪時為準，即犯罪時只要不滿18 周歲，哪怕追訴時或者審判時已滿18 周歲的犯罪嫌疑人或被告人亦不得宣告更不得適用死刑。 其次， 審判時懷孕的婦女，一是需要對“審判時”進行擴大解釋，即不僅限于法院審理階段， 而是從羈押到執(zhí)行的整個刑事訴訟過程；二是需要對“懷孕”進行擴大解釋，即在審判期間懷孕的婦女即使流產（包括人工流產和自然流產）均不適用死刑。最后，審判時已滿75 周歲的老人，例外規(guī)定了如果以特別殘忍手段致人死亡的可以適用死刑；即必須同時滿足“以特別殘忍手段”和“致人死亡”兩個條件才能適用死刑。

然而， 上述條款雖將未成年人和孕婦排除在死刑之外，但是忽略了精神病患者。關于精神病人是否能夠被判決及執(zhí)行死刑，我國《刑法》并沒有明確限制。但是根據《刑法》第18 條關于刑事責任能力規(guī)定有所提及：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任， 但是應當責令它的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療；在必要時候，由政府強制醫(yī)療。 間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪， 應當負刑事責任。 尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或減刑處罰。 ”根據此條，雖未明確規(guī)定精神病人是否能夠被判決及執(zhí)行死刑， 但是在最后一款中明確規(guī)定尚有辨認或控制能力的精神病人犯罪， 可以從輕或減輕處罰， 即可以理解為即便犯罪性質及犯罪情節(jié)應當判處死刑， 但可以從輕或減輕處罰即可以不判處死刑；舉重以明輕，對尚未完全喪失辨認或控制能力的精神病人都可以不判處死刑， 那么對完全喪失辨認或控制能力的精神病人更不應當判處死刑，此為當然解釋。然而，對犯罪時完全喪失辨認或控制能力的精神病人，自有《刑事訴訟法》來規(guī)制，即應當判決不負刑事責任。但是，這些條文僅僅是針對實施犯罪行為時喪失或部分喪失辨認或控制能力的精神病人， 對于實施犯罪行為時具有完全刑事責任能力但是在羈押過程中罹患精神病的犯罪嫌疑人或被告人能否判處或執(zhí)行死刑立法上是完全空白的狀態(tài)。即便如此， 對于犯罪時尚有部分辨認或控制能力的精神病人亦沒有強制性規(guī)定不得判處或執(zhí)行死刑。鑒于我國司法實踐中審前超期羈押現象的存在，犯罪時為完全刑事責任能力但是在羈押過程中患精神病的概率大為增加， 然而我國現行刑事法律中，無論是實體法還是程序法都未給予相應被告應當享受的權利。在邱興華一案[7]中，學界和社會雖高呼應當對被告邱興華進行精神病鑒定， 然審判法院卻最終拒絕了鑒定申請。在此案中，盡管社會各界高呼權利話語，但是更深層的反思是當《刑事訴訟法》規(guī)定了精神病人強制醫(yī)療程序的基礎上， 我國的強制醫(yī)療程序的配套措施是否隨之完善起來， 如果法律規(guī)定與權利保障只停留在文本上， 那么權利亦無從談起。

（四）死刑犯之赦免請求權

令人遺憾的是， 我國的赦免制度長期處于邊緣化狀態(tài)，關于赦免制度的法律規(guī)定零散而粗糙，僅僅在憲法、刑法、刑事訴訟法中稍有提及。首先，從赦免的種類來看， 我國目前有明確憲法依據的僅特赦一種，但從其他國家和地區(qū)關于赦免制度的規(guī)定來看，赦免制度一般應包括大赦、特赦、減刑和復權四種類型。其次，關于特赦，憲法也是點到為止，只說全國人民代表大會常務委員會有決定特赦的權力。

目前，我國還保留了絕對確定刑，即《刑法》第121 條劫持航空器罪，“致人重傷、 死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑”，對此，盡管劫持航空器罪嚴重威脅公共安全， 但如前文所言， 受死刑宣告者，有請求特赦或減刑的權利，一切判處死刑的案件均得基于大赦、特赦或減刑。故此條在本質上即反對唯一死刑的立法例。即便劫持航空器致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞， 也有必要賦予法官自由裁量權， 根據個案具體犯罪情節(jié)具體分析是否有必要適用死刑， 不排除在劫持航空器過程中過失傷人后又中止犯罪的可能性，如此絕對確定處以死刑，不排除有“恣意剝奪生命”的可能。

另外，死緩制度是我國的特色死刑制度，但對于貪污犯罪的處罰，我國《刑法》規(guī)定了犯貪污罪被判處死刑緩期執(zhí)行的， 人民法院根據犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。①參見《中華人民共和國刑法》第383 條。盡管此款雖與生命權無礙，但強制剝奪罪犯的減刑、假釋請求權，依然值得商榷，但辯證地來看終身監(jiān)禁制度，卻又無疑是對限制死刑適用的探索， 因此未嘗不值得鼓勵。

（五）公開死刑執(zhí)行資料

聯(lián)合國各有關機構都要求各國向其提供有關本國死刑情況的資料，還要求各國公開有關本國死刑情況的資料。公開死刑資料對于公眾有關死刑意見的形成和改變具有重要的作用。在中國已經提出全面推進依法治國的目標，致力于限制和減少死刑的情況下，公開死刑資料不僅無損國家形象，而且將有利于保障公眾的知情權和對死刑使用情況的監(jiān)督、正確認識死刑的功能和作用、批準《公民權利和政治權利國際公約》以及公眾對死刑問題的認識和討論。[8]

近年來，通過最高人民法院收回死刑復核權、已經減少并計劃和承諾繼續(xù)減少死刑罪名、修改《刑事訴訟法》進一步完善死刑復核程序等舉措，中國已經向國際社會和國內民眾表明，“嚴格控制和慎重適用死刑”不是空洞的宣示，而是切實的政策。 能否在全面推進依法治國的工作中， 充分認識公開死刑資料的重要性和必要性，盡早公開中國的死刑數據，將是檢測中國愿意為限制、 減少乃至最終廢除死刑而采取多大努力的一塊試金石。 隨著司法的日漸公開透明，尤其是隨著中國適用死刑數量的不斷下降，中國的死刑數據終將解密。[9]