競業(yè)限制違約金調(diào)整的司法考量

莊瑩 徐琴

摘 要 競業(yè)限制是指用人單位與知悉本單位商業(yè)秘密或者其他對本單位經(jīng)營有重大影響的勞動者約定在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品、經(jīng)營同類業(yè)務(wù)或有其他競爭關(guān)系的用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。該制度有利于保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密，促進(jìn)良性競爭，但是濫用該制度則會侵害勞動者的合法權(quán)益。筆者檢索了江蘇省2014年至2018年間爭議焦點為競業(yè)限制違約金數(shù)額的案例，其中調(diào)整競業(yè)限制違約金數(shù)額的案例共有42個，未調(diào)整競業(yè)限制違約金數(shù)額的案例共有16個。司法實踐中，對于競業(yè)限制違約金能否調(diào)整、如何調(diào)整、舉證責(zé)任如何分配等問題尚未達(dá)成共識，導(dǎo)致出現(xiàn)同案不同判，未能平衡勞動者和用人單位之間的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞 競業(yè)限制 違約金 舉證責(zé)任 分配 勞動合同

作者簡介：莊瑩，江蘇漫修（鎮(zhèn)江）律師事務(wù)所；徐琴，江蘇漫修（上海）律師事務(wù)所。

中圖分類號：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.039

一、競業(yè)限制違約金的性質(zhì)

違約金是由當(dāng)事人約定或法律規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行或不完全履行合同時向另一方當(dāng)事人支付的一筆金錢或其他給付。違約金分為兩種，懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金是依當(dāng)事人的約定或依法律法規(guī)的規(guī)定，對于違約所確定的一種制裁。賠償性違約金，則是當(dāng)事人雙方預(yù)估的損害賠償，目的是填補(bǔ)損失。懲罰性違約金的特殊之處在于債務(wù)人除須支付違約金外，債權(quán)人還可要求其承擔(dān)其他違約責(zé)任，包括請求繼續(xù)履行或不履行所造成的損害賠償。

基于違約金的基本屬性，目前學(xué)界對于競業(yè)限制違約金的性質(zhì)主要有兩種觀點：一是懲罰性，二是賠償性。筆者認(rèn)為，競業(yè)限制違約金的性質(zhì)應(yīng)以賠償性為主，兼具懲罰性。

勞動關(guān)系具有天然的不平等性，單位可以利用其優(yōu)勢地位在競業(yè)限制協(xié)議中約定明顯不合理的違約金。約定競業(yè)限制的目的是原單位通過支付一定對價限制勞動者的勞動權(quán)以保護(hù)本單位的商業(yè)秘密及保持競爭力，但是在實踐中，大多數(shù)單位均采取在入職時與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議的方式，礙于我國的就業(yè)形勢不樂觀，如果勞動者想要找工作的話往往只能被動接受高額違約金的條款，因而難以判斷此類協(xié)議的公平性。

但是，用人單位要求違反競業(yè)限制義務(wù)的勞動者支付競業(yè)限制違約金不應(yīng)以單位證明其發(fā)生實際損失為前提。一方面，勞動者既然收取了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，就應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)限制義務(wù)。另一方面，原單位較難舉證勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)給其造成的實際損失，即使經(jīng)濟(jì)效益下降也不一定是由于勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)所直接造成的。

綜上所述，應(yīng)當(dāng)明確競業(yè)限制違約金的性質(zhì)以賠償性為主，兼具懲罰性，通過調(diào)整不合理的違約金達(dá)到勞動者和用人單位之間的利益平衡。

二、調(diào)整競業(yè)限制違約金的考量因素

針對實踐中約定高額違約金以及違約金不足以賠付損失的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)明確競業(yè)限制違約金能夠調(diào)整，但應(yīng)以當(dāng)事人主張調(diào)整違約金為前提。判斷用人單位與勞動者約定的競業(yè)限制違約金的數(shù)額是否合理，以及調(diào)整不合理的競業(yè)限制違約金時可以綜合考慮以下因素：

（一）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額

《勞動合同法（草案）》第十六條曾有這樣的表述：“勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議的，應(yīng)向用人單位支付的違約金數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的3倍。”最終通過的《勞動合同法》中刪除了該條，采用不具體限定違約金上限，違約金數(shù)額由雙方協(xié)商的觀點。筆者認(rèn)為，對競業(yè)限制違約金的數(shù)額進(jìn)行約束，有利于規(guī)范行為，其利大于弊。雖然最終該條文被刪除，但是仍具有參考價值，通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額計算違約金的數(shù)額，具有合理性。

首先，競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是原單位對于勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)應(yīng)當(dāng)支付的對價，體現(xiàn)了單位對于勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)的要求以及對于該勞動者的重視程度。單位以較低的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，有的甚至不能滿足勞動者的基本生活，說明單位對該勞動者不夠重視，因而不能縱容單位濫用競業(yè)限制制度，以極小的代價限制勞動者的勞動自由。

其次，競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額體現(xiàn)了勞動者在原單位的工資水平。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》、《江蘇省勞動合同條例》均對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額下限做了規(guī)定。勞動者在原單位的工資水平可以反映出該勞動者在原單位所獲取的經(jīng)濟(jì)總收入以及崗位的重要程度，這些均影響該勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)會給單位造成經(jīng)濟(jì)損失的大小。

（二）勞動者的經(jīng)濟(jì)收入水平

勞動者的經(jīng)濟(jì)收入水平?jīng)Q定了勞動者能否承受高額的違約金。勞動法具有社會法的屬性，旨在保障社會的弱勢群體，雖然競業(yè)限制的制度設(shè)計初衷是為了保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密以維持其競爭力，但是競業(yè)限制制度也應(yīng)當(dāng)平衡用人單位的商業(yè)秘密權(quán)和勞動者擇業(yè)權(quán)的保護(hù)，違約金的數(shù)額必須考慮到勞動者的經(jīng)濟(jì)收入水平，不能超出勞動者的最大個人承受能力，導(dǎo)致勞動者背負(fù)巨額債務(wù)，難以生存。并且，勞動者在新單位的經(jīng)濟(jì)收入也體現(xiàn)了其新崗位的重要程度，直接影響對原單位造成的經(jīng)濟(jì)損失的大小。

（三）勞動者的工作職責(zé)及工作年限

勞動者在原單位的工作職責(zé)及工作年限直接影響了該勞動者能接觸到或了解到原單位的商業(yè)秘密的范圍和程度。而勞動者在新單位的工作職責(zé)及工作年限則反映了勞動者的違約行為持續(xù)時間和嚴(yán)重程度。

根據(jù)《勞動合同法》第二十四條的規(guī)定，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。由此，可將勞動者分為三類：1.高級管理人員。高級管理人員對于單位商業(yè)秘密的掌握是遠(yuǎn)超于員工的，這些人在離職后往往是自己創(chuàng)業(yè)或者在其他公司擔(dān)任要職，與原單位形成競爭關(guān)系，而且高級管理人員所獲得的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臄?shù)額也較高，因此，對于高級管理人員，可以遵循契約自由，對其設(shè)定較高的違約金。2.高級技術(shù)人員。高級技術(shù)人員掌握原單位的核心技術(shù)，而核心技術(shù)直接關(guān)聯(lián)原單位的競爭力，一旦發(fā)生泄漏，必然會對原單位造成重大影響。因此，對于高級技術(shù)人員，可以參照高級管理人員對其設(shè)定較高的違約金。3.其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。其他負(fù)有保密義務(wù)的勞動者如掌握客戶資料的銷售人員，了解單位生產(chǎn)流程的工人等，這些人雖然也了解一定的商業(yè)秘密，但是出于勞動者的文化程度及崗位職責(zé)的限制，這些勞動者對于單位的影響相較于前兩類勞動者要小的多。因此，對于其他負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，如無特殊情況，以單位的實際損失為參考確認(rèn)違約金的標(biāo)準(zhǔn)較為合適。這三類勞動者對于單位的商業(yè)秘密的掌握和了解程度是不同的，因而對于因違反競業(yè)限制義務(wù)可能給單位造成的損失大小也是不同的，在違約金的數(shù)額上也應(yīng)有所區(qū)別。勞動者在原單位的工作年限越長，其接觸或了解的用人單位的商業(yè)秘密的范圍越廣，對原單位造成損失的可能性越大。

（四）勞動者的主觀過錯程度、用人單位是否有過錯

勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)，應(yīng)當(dāng)推定其為故意，但是也應(yīng)當(dāng)考慮勞動者的主觀過錯程度。例如瑞聲光電科技（常州）有限公司與唐琪競業(yè)限制糾紛一案中，金龍公司與瑞聲光電科技在相關(guān)領(lǐng)域的競爭在世界范圍內(nèi)非常激烈，一方涉密人員的不正常流動勢必對商業(yè)秘密保護(hù)造成很大威脅。而唐琪在未辦理書面手續(xù)情況下擅自離職，并且在短期內(nèi)無視其與單位的競業(yè)限制協(xié)議即到金龍公司工作，其行為屬于故意違約，過錯較大 。該案例是典型的勞動者存在主觀過錯的情形，如用人單位在發(fā)現(xiàn)勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)并告知其立即停止違約行為，勞動者即從競爭單位辭職的，應(yīng)認(rèn)定勞動者主觀過錯程度較輕。反之，如果經(jīng)用人單位多次告知勞動者仍然未從競爭單位離職的，則應(yīng)認(rèn)定勞動者主觀過錯程度較重。

此外，也應(yīng)當(dāng)酌情考慮單位是否具有過錯，如單位未按時向勞動者發(fā)放經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，因用人單位違約在先，勞動者為了生存只能找新工作，且勞動者處于弱勢地位，難以判斷單位是否要繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議，此種情形下應(yīng)當(dāng)減輕或免除勞動者的違約責(zé)任。

（五）用人單位的實際損失

《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定了違約金的調(diào)整規(guī)則，即約定的違約金低于或過分高于所造成的損失的，當(dāng)事人可以請求法院調(diào)整。競業(yè)限制違約金的調(diào)整也可以參照合同法中違約金的調(diào)整規(guī)則，以用人單位的實際損失為標(biāo)準(zhǔn)考量違約金數(shù)額是否合理。法院可以根據(jù)當(dāng)事人的主張，參考用人單位的實際損失，對違約金的數(shù)額予以調(diào)整。

三、競業(yè)限制違約金金額不合理的舉證責(zé)任的分配

司法實踐中，對于競業(yè)限制違約金數(shù)額是否合理的舉證責(zé)任分配問題分歧較大，尤其是對于其中最難舉證的實際損失的責(zé)任分配，有的案件將舉證責(zé)任分配給單位，有的案件則將舉證責(zé)任分配給勞動者。例如，張秀華與無錫求和不銹鋼有限公司競業(yè)限制糾紛一案中，法院認(rèn)為求和公司雖然發(fā)現(xiàn)張秀華存在違反競業(yè)限制的行為，但并未舉證證明公司因該行為遭受到的實際損失情況，因此張秀華認(rèn)為違約金過高要求調(diào)整的主張本院予以采納 ；李君與常州一新干燥設(shè)備有限公司勞動合同糾紛一案中法院將舉證責(zé)任分配給單位，法院認(rèn)為作為用人單位的被告并未能舉證因原告的違約行為給其造成的損失，綜合考慮原告在被告處工作的年限、業(yè)績表現(xiàn)、實際收入情況等因素，本院酌情將被告反訴請求的違約金調(diào)整為8萬元 ；而瑞聲光電科技（常州）有限公司與唐琪競業(yè)限制糾紛一案中法院則將舉證責(zé)任分配給勞動者，法院認(rèn)為唐琪主張違約金過高要求調(diào)整，其作為違約方應(yīng)由其承擔(dān)違約金過分高于造成的損失的舉證責(zé)任，但其未能舉證，應(yīng)由其承擔(dān)舉證不能的不利后果，判決認(rèn)定唐琪返還競業(yè)限制補(bǔ)償金并承擔(dān)競業(yè)限制違約金190萬元 。由于實際損失的舉證責(zé)任分配不同，導(dǎo)致同類不同判的現(xiàn)象，因此明確舉證責(zé)任的分配極其重要。

若無法定的舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，舉證責(zé)任分配的基本原則是誰主張誰舉證，勞動者對于違約金過高的主張需承擔(dān)舉證責(zé)任，用人單位對于違約金過低的主張需承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，因競業(yè)限制違約行為的特殊性，勞動者難以掌握證據(jù)證明單位受到的實際損失，故應(yīng)當(dāng)考慮將實際損失的舉證責(zé)任主要分配給用人單位，具體分析如下：1.勞動者認(rèn)為違約金過高時，勞動者應(yīng)首先證明自己在新單位的工作內(nèi)容不會對原單位造成同違約金數(shù)額的損失，或者勞動者在新單位的創(chuàng)收不會達(dá)到違約金數(shù)額。勞動者在證明其主張后，應(yīng)當(dāng)由用人單位證明其受到的實際損失。2.用人單位認(rèn)為違約金過低時，用人單位應(yīng)當(dāng)證明自己受到的實際損失已超過違約金數(shù)額，勞動者以用人單位的實際損失為限，支付違約金。

注釋：

瑞聲光電科技（常州）有限公司與唐琪競業(yè)限制糾紛二審民事判決書，案號：（2017）蘇04民終3547號。

張秀華與無錫求和不銹鋼有限公司競業(yè)限制糾紛一審民事判決書，案號：（2017）蘇0206民初5067號。

李君與常州一新干燥設(shè)備有限公司勞動合同糾紛一審民事判決書，案號：（2016）蘇0402民初4843號。

參考文獻(xiàn)：

[1]韓世遠(yuǎn).合同法總論（第3版）.法律出版社.2011.

[2]單海玲.雇員離職后的競業(yè)禁止.法學(xué)研究.2007（3）.

[3]張樸田.談競業(yè)限制違約金的法律適用.中國勞動.2015（8）.

[4]王林清.競業(yè)限制若干法律適用問題研究.法律適用.2013（6）.

[5]李張平.不能證明實際損失時約定違約金的認(rèn)定.人民法院報.2013年10月16日.

[6] 彭飛.我國《勞動合同法》競業(yè)限制違約金數(shù)額問題及解決建議.行政與法.2015（12）.

[7]侯玲玲.勞動者違約金約定禁止之研究.當(dāng)代法學(xué).2008（4）.

[8]程陽.競業(yè)限制相關(guān)法律問題探析.中國人力資源社會保障.2018（4）.