最后的持守：律師參與死刑復(fù)核再評價(jià)

摘?要：目前，我國還不具備全面廢除死刑的條件，但通過程序保障慎用死刑，已成為學(xué)界的共識(shí)。律師充分介入死刑復(fù)核程序，對于保障該程序功能的實(shí)現(xiàn)尤為關(guān)鍵。因此，有必要檢視我國現(xiàn)行刑事政策下死刑復(fù)核程序的性質(zhì)與構(gòu)造，使律師按照《刑事訴訟法》總則部分關(guān)于辯護(hù)與代理的規(guī)定享有相應(yīng)的辯護(hù)權(quán);在以審判為中心的刑事訴訟制度改革中進(jìn)一步擴(kuò)大人權(quán)保障的成果，充分發(fā)揮律師在實(shí)現(xiàn)死刑復(fù)核程序的功能和價(jià)值方面的作用。

關(guān)鍵詞：死刑復(fù)核;律師參與;審判程序;有效辯護(hù);獨(dú)立量刑程序

中圖分類號(hào)：D925.2??????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-0751（2019）11-0053-07

2015年6月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于完善法律援助制度的意見》，要求擴(kuò)大法律援助的范圍。2017年10月，最高人民法院、司法部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》，提出“擴(kuò)大法律援助的范圍，實(shí)現(xiàn)刑事案件法律援助全覆蓋”。2019年8月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于死刑復(fù)核及執(zhí)行程序中保障當(dāng)事人合法權(quán)益的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），進(jìn)一步完善了死刑復(fù)核案件的律師參與機(jī)制。事實(shí)上，死刑案件的程序控制和律師辯護(hù)是當(dāng)今世界各國（無論其廢止死刑與否）普遍關(guān)注的問題，也是當(dāng)下中國司法改革綱要中的一項(xiàng)重要議題。鑒于此，有必要對死刑復(fù)核程序的律師參與問題展開研究，以期發(fā)現(xiàn)死刑復(fù)核程序中律師發(fā)揮作用的不足，在此基礎(chǔ)上提出有助于保障死刑復(fù)核程序功能發(fā)揮與刑事政策貫徹的建議。

一、死刑復(fù)核程序的應(yīng)然形態(tài)及律師參與的價(jià)值

“在不能廢除死刑的情況下，盡最大可能保證死刑適用的慎重和公正，不斷減少死刑適用，為最終廢除死刑創(chuàng)造條件?！雹龠@是我國學(xué)術(shù)界在死刑適用問題上達(dá)成的共識(shí)。死刑復(fù)核程序作為死刑案件的“最后一道關(guān)卡”②，承擔(dān)著控制死刑、減少誤判的重任。一直以來，由于死刑復(fù)核程序強(qiáng)烈的行政審批色彩及不透明性，學(xué)界對該程序的性質(zhì)莫衷一是。③研究死刑復(fù)核程序中的律師參與問題，必須首先正本清源，明確該程序的應(yīng)然形態(tài)，在此基礎(chǔ)上明確律師參與該程序的意義。在現(xiàn)代法治國家，刑事案件中被追訴人辯護(hù)權(quán)的保障是人權(quán)保障的重要內(nèi)容，這不僅是一項(xiàng)國內(nèi)法原則，也是聯(lián)合國人權(quán)活動(dòng)的一項(xiàng)基本原則。④由于死刑案件的特性，保障死刑案件中的辯護(hù)權(quán)具有重要意義。死刑復(fù)核程序通過對死刑案件的控制，實(shí)現(xiàn)所承載的各項(xiàng)制度功能。而保障律師充分參與死刑復(fù)核程序，有助于激活該程序的功能。律師參與死刑復(fù)核程序的價(jià)值具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

1.盡量避免冤假錯(cuò)案，實(shí)現(xiàn)公正判決

刑事司法活動(dòng)的任務(wù)是對已發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，司法工作人員要做的是根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料，盡可能重現(xiàn)案發(fā)情形。但由于事后判斷的局限性，司法實(shí)踐中必定存在不能完全還原案發(fā)面貌的情形，所以完全杜絕錯(cuò)案似乎是不可能的。正如羅爾斯在《正義論》中指出的，“不完善的程序正義”表現(xiàn)為“當(dāng)有一種判斷正確結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，卻沒有可以保證達(dá)到它的程度”。⑤為防止出現(xiàn)錯(cuò)案、實(shí)現(xiàn)司法公正，必須保障辯護(hù)制度的落實(shí)。法官通過控辯雙方在庭審中的對抗，認(rèn)定案件事實(shí)，進(jìn)行證據(jù)判斷，正所謂“真相能通過雙方當(dāng)事人對同一問題的強(qiáng)有力的陳述而獲得最好的發(fā)現(xiàn)”⑥。在死刑復(fù)核程序中，辯護(hù)制度的適用是必不可少的。律師通過陳述意見等形式向復(fù)核案件承辦法官提出被告人無罪、罪輕的證據(jù)，有助于法官兼聽則明，充分考慮全案證據(jù)，準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)。

2.保障死刑復(fù)核程序之死刑控制功能的實(shí)現(xiàn)

律師充分參與死刑復(fù)核程序，有助于實(shí)現(xiàn)該程序控制死刑的功能。例如，2013年6月17日，最高人民法院開庭復(fù)核了楊某振被二審判處死刑案，該案被學(xué)界稱為“中國死刑復(fù)核第一案”⑦。在該案復(fù)核階段，最高人民法院通過庭審聽取控辯雙方意見，并對全案證據(jù)進(jìn)行審查，最終采納了辯護(hù)律師提出的部分辯護(hù)意見，撤銷了河北省高級(jí)人民法院的判決，不核準(zhǔn)楊某振死刑。這個(gè)案例表明，在死刑復(fù)核程序中，有的被告人因?qū)I(yè)知識(shí)不足、人身自由受到限制，難以提出專業(yè)化、系統(tǒng)化的辯護(hù)意見，通過律師參與，向法官提出被告人無罪、罪輕的意見，能夠影響法官對全案事實(shí)的認(rèn)定，控制死刑的適用。

3.增強(qiáng)裁判的可接受性，化解社會(huì)矛盾

我國現(xiàn)行死刑復(fù)核程序具有秘密性、單方性的特點(diǎn)，影響當(dāng)事人對復(fù)核結(jié)果的接受程度。律師參與死刑復(fù)核程序，一方面能在案件復(fù)核過程中向當(dāng)事人及其家屬解釋辦案流程及相關(guān)規(guī)則，另一方面有利于保障被告人完整地實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，窮盡救濟(jì)規(guī)制，從而增強(qiáng)當(dāng)事人對司法裁判的信服程度，化解社會(huì)矛盾。

二、死刑復(fù)核程序中律師參與的現(xiàn)狀及其原因

客觀而言，2012年修改《刑事訴訟法》以后，死刑復(fù)核程序中律師參與的狀況有所好轉(zhuǎn)。但由于立法上缺乏完整的律師參與機(jī)制，加上死刑復(fù)核程序多年來“行政化”的頑疾，死刑復(fù)核程序中的律師參與仍存在亟待解決的問題。

（一）死刑復(fù)核程序中律師參與的現(xiàn)狀

1.律師參與率不高

筆者在裁判文書網(wǎng)上查閱了2014—2017年的491份死刑復(fù)核裁定書，發(fā)現(xiàn)有“聽取辯護(hù)律師意見”或相關(guān)表述的僅47份，占9.57%。2014年的228份裁定書中，20份中有“聽取辯護(hù)律師意見”的表述，占8.77%;2015年的112份裁定書中，10份中有“聽取辯護(hù)律師意見”的表述，占8.93%;2016年的134份裁定書中，17份中有“聽取辯護(hù)律師意見”的表述，占11.19%;2017年的17份裁定書中，2份中有“聽取辯護(hù)律師意見”的表述，占11.76%?？傮w來說，死刑復(fù)核程序中律師參與率不高。

上述491份裁定書顯示，相關(guān)案件中被告人的文化程度以初中、小學(xué)文化居多，分別占被告人總數(shù)的44.16%、38.61%;有高中、中專、大專文化的被告人分別占比5.74%、2.77%、1.78%，屬于文盲的被告人占比5.54%;有大學(xué)文化者數(shù)量最少，僅占被告人總數(shù)的1.58%。然而，總體上看，隨著被告人文化程度的上升，律師參與死刑復(fù)核案件的辯護(hù)率同步上升。文盲、小學(xué)、初中文化程度的被告人在死刑復(fù)核階段獲得律師辯護(hù)的不到15%，這部分被告人囿于自身文化程度，其實(shí)更需要專業(yè)人士提供辯護(hù)。

2.律師意見對裁定結(jié)果缺乏實(shí)質(zhì)影響

上述491份裁定書中，僅有47份提到“聽取辯護(hù)律師意見”。這47份裁定書中，僅有5個(gè)案件⑧的裁定書中提到了律師意見的內(nèi)容。另外，上述491份裁定書中，只有5個(gè)案件⑨的裁定書作出了不核準(zhǔn)死刑的裁定，其中3個(gè)案件⑩的裁定書中最高人民法院不核準(zhǔn)死刑的理由集中在案件的起因、被告人的認(rèn)罪態(tài)度、被告人有自首坦白從寬情節(jié)等方面，有律師參與的2個(gè)案件（11）的裁定書中最高人民法院不核準(zhǔn)死刑的理由還包括被害人親屬諒解、復(fù)核期間出現(xiàn)新的證據(jù)等。根據(jù)以上數(shù)據(jù)資料，可以推測：辯護(hù)律師的參與對促成被害人親屬諒解、新證據(jù)出現(xiàn)起到了一定作用。倘若確實(shí)如此，則可進(jìn)一步得出“死刑復(fù)核階段保障辯護(hù)律師參與有重大意義”的結(jié)論。綜合這491份裁定書，可以發(fā)現(xiàn)，律師意見對裁定結(jié)果的影響是十分有限的，這既體現(xiàn)在“量”（9.57%的律師參與率）上，更體現(xiàn)在“質(zhì)”（復(fù)核文書對律師意見的回應(yīng)）上。即使在不核準(zhǔn)死刑的復(fù)核案件中，也僅有40%的律師參與率?，F(xiàn)實(shí)情況表明，似乎存在一個(gè)惡性循環(huán)：死刑復(fù)核階段律師權(quán)利行使得不到保障→律師作用得不到充分發(fā)揮→律師意見對裁定結(jié)果的影響有限→律師作用不受重視→律師權(quán)利行使得不到保障。

3.律師權(quán)利行使?fàn)顩r仍存在較大的改善空間

辯護(hù)律師在死刑復(fù)核程序中享有的權(quán)利可分為傳統(tǒng)的會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)以及近年來有關(guān)規(guī)范確立的發(fā)表意見權(quán)。（12）上述權(quán)利的行使?fàn)顩r不容樂觀。

（1）閱卷權(quán)、會(huì)見權(quán)的行使不夠充分有效。2015年最高人民法院《關(guān)于辦理死刑復(fù)核案件聽取辯護(hù)律師意見的辦法》較為詳細(xì)地規(guī)定了死刑復(fù)核階段辯護(hù)律師閱卷權(quán)制度，這無疑有助于辯護(hù)律師權(quán)利保障。對此，2019年《若干規(guī)定》基本原文照述。實(shí)踐中，該制度得到了比較好的貫徹，死刑復(fù)核程序中律師通常會(huì)聯(lián)系辦案法官，在約定的時(shí)間前往最高人民法院查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料。另外，近幾年的司法實(shí)踐中，律師“會(huì)見難”也得到了相應(yīng)的緩解，律師在死刑復(fù)核階段會(huì)見被告人須取得最高人民法院批準(zhǔn)的現(xiàn)象不常見了。這些都為死刑復(fù)核階段律師進(jìn)行有效辯護(hù)奠定了權(quán)利保障基礎(chǔ)。問題在于，律師會(huì)見被告人、閱卷是為了更好地發(fā)表辯護(hù)意見，因此，保障辯護(hù)律師權(quán)利的制度設(shè)計(jì)最終要落腳于保障辯護(hù)意見的發(fā)表。如果辦案機(jī)關(guān)只允許辯護(hù)律師查閱案卷、會(huì)見被告人，而對律師的辯護(hù)意見置若罔聞，閱卷的意義就不存在了。因此，筆者認(rèn)為，僅明確死刑復(fù)核階段律師閱卷規(guī)則還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，保障律師有效辯護(hù)才是死刑復(fù)核程序中律師參與制度的最終目標(biāo)。

（2）調(diào)查取證難。我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定了辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，據(jù)此，辯護(hù)律師可以向證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人收集與案件有關(guān)的材料，也可以申請檢察院、法院收集、調(diào)取證據(jù)。在死刑復(fù)核程序中，這一權(quán)利的行使?fàn)顩r堪憂。實(shí)踐中辯護(hù)律師向有關(guān)單位、個(gè)人收集證據(jù)面臨重重困難，被調(diào)查者多抱著“多一事不如少一事”的心態(tài)，不愿配合律師調(diào)查取證。在被調(diào)查者拒絕配合取證的情況下，辯護(hù)律師往往無計(jì)可施。辯護(hù)律師向法院申請調(diào)查取證時(shí)，有的法院以“法無具體規(guī)定”為由予以拒絕。上述現(xiàn)象嚴(yán)重影響死刑復(fù)核階段律師的整體辯護(hù)質(zhì)量。因?yàn)闊o法調(diào)取到新的證據(jù)，律師在死刑復(fù)核階段不得不重復(fù)一審、二審中的辯護(hù)意見，以致最高人民法院辦理死刑復(fù)核案件的法官會(huì)產(chǎn)生“死刑復(fù)核階段律師一般不會(huì)提出有價(jià)值的辯護(hù)意見”的印象，久而久之，聽取律師意見成了辦案法官“例行公事”，律師的作用被忽視。

（二）律師參與死刑復(fù)核程序存在問題的原因

1.根本原因是相關(guān)程序設(shè)計(jì)的歷史局限性

死刑復(fù)核案件的審理方式在很大程度上決定律師參與死刑復(fù)核程序的狀況。有學(xué)者指出：“我國審判程序一直是按行政原理設(shè)計(jì)的，審判的程序性限制是以行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部紀(jì)律的形式出現(xiàn)的，程序的遵守不是由于當(dāng)事人違法過程提出的異議，而是通過上司對違法官員的懲戒處分來保障?！保?3）毋庸諱言，死刑復(fù)核程序設(shè)計(jì)的歷史局限性是該程序中律師參與存在問題的根本原因。行政化的程序運(yùn)作模式不需要控辯雙方對抗，律師參與也就從根本上失去了發(fā)揮作用的土壤。如果不從制度上對死刑復(fù)核程序進(jìn)行訴訟化改造，則無論如何激勵(lì)律師參與，都只能增強(qiáng)該程序的公開性，而難以為律師行使辯護(hù)權(quán)徹底掃清障礙。

2.重要原因是法律援助缺位

死刑復(fù)核程序中律師參與率低的一個(gè)重要原因是法律援助缺位。實(shí)踐中，一些辦案機(jī)關(guān)以“立法未明確規(guī)定死刑復(fù)核程序適用法律援助制度”為由，不為死刑復(fù)核階段的被告人指派辯護(hù)律師。聯(lián)合國《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》第5條規(guī)定：“只有在經(jīng)過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當(dāng)于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條所列的各項(xiàng)措施，包括任何被懷疑、被控告犯了可判死刑罪的人都有權(quán)在訴訟的每一個(gè)階段獲得適當(dāng)?shù)姆蓭椭?，才可根?jù)主管法庭的終審執(zhí)行死刑?！睋?jù)此，保證死刑犯罪人在訴訟的每一個(gè)階段都能獲得律師幫助是人權(quán)保障的應(yīng)有之義。死刑復(fù)核程序作為最后一道訴訟程序，在這一階段保障被追訴人享有辯護(hù)權(quán)并獲得有效辯護(hù)，不僅是被追訴人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，更是一項(xiàng)國家責(zé)任。（14）前述491份裁定書對應(yīng)的死刑復(fù)核案件中，有初中、小學(xué)文化的被告人占被告人總數(shù)的8277%，為這些人員提供強(qiáng)制辯護(hù)是必要且緊迫的。需要注意的是，實(shí)踐中提供法律援助服務(wù)的律師辯護(hù)質(zhì)量整體不高。這些律師一般是法律援助機(jī)構(gòu)的專職律師或者一些律師事務(wù)所指定的律師，前者的收入屬于固定事業(yè)編制人員的工資，后者提供法律援助服務(wù)的補(bǔ)助費(fèi)由財(cái)政撥付。（15）由于缺乏法律援助評估機(jī)制，提供法律援助服務(wù)的律師“干好干壞一個(gè)樣”，嚴(yán)重影響其作用的發(fā)揮。實(shí)踐中一些提供法律援助服務(wù)的律師責(zé)任心不強(qiáng)，對公訴方提出的問題采取回避的態(tài)度，庭前不閱卷、會(huì)見不及時(shí)、辯護(hù)意見雷同等現(xiàn)象屢見不鮮，個(gè)別律師甚至在接到提供法律援助的任務(wù)后交由實(shí)習(xí)律師全程代理。

3.律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是影響辯護(hù)效果的重要因素

近年來，律師因執(zhí)業(yè)而涉嫌犯罪的案例不斷發(fā)生，執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)在很大程度上制約律師充分行使辯護(hù)權(quán)。司法實(shí)踐中，律師執(zhí)業(yè)既面臨法律服務(wù)市場競爭的各種風(fēng)險(xiǎn)（如案源不足、律師專業(yè)能力不強(qiáng)等），又面臨執(zhí)業(yè)過程中受到否定評價(jià)、承擔(dān)不利后果的法律風(fēng)險(xiǎn)。（16）對于前者，律師可以通過加強(qiáng)學(xué)習(xí)、提高辯護(hù)質(zhì)效等方式予以應(yīng)對;對于后者，律師就需謹(jǐn)慎對待。實(shí)踐中有些正常的律師執(zhí)業(yè)行為也面臨一定風(fēng)險(xiǎn)，影響辯護(hù)活動(dòng)的開展。我國《刑法》第306條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！痹摋l規(guī)定被實(shí)務(wù)界稱為“律師偽證罪”（17）。該條規(guī)定的本意是防止律師妨害刑事訴訟的正常進(jìn)行，但實(shí)踐中由于辯護(hù)律師和公訴機(jī)關(guān)在訴訟中的對抗關(guān)系，律師稍不留意就會(huì)成為該條規(guī)定的追訴對象。根據(jù)《全國律師協(xié)會(huì)維權(quán)工作報(bào)告》的統(tǒng)計(jì)，1999—2002年有347起律師被指控涉嫌偽證罪的案件，被判定構(gòu)成偽證罪的23個(gè)律師中有11個(gè)最終被判定無罪或案件被撤銷，錯(cuò)案率近50%。（18）為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，有的律師趨利避害，提供法律援助服務(wù)的律師更是“出工不出力”，甚至在辯護(hù)詞中出現(xiàn)“原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，請法院依法核準(zhǔn)”（19）的套話。

三、推進(jìn)死刑復(fù)核程序中律師參與的制度設(shè)計(jì)與程序保障

2012年修改的《刑事訴訟法》對死刑復(fù)核制度的完善偏重于形式方面，制度變革作用有限。如果以該法為基礎(chǔ)進(jìn)一步保障律師在死刑復(fù)核程序中的作用，就必須首先厘清死刑復(fù)核程序的目的和性質(zhì)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)該程序“三審終審制”的構(gòu)造。在具體制度設(shè)計(jì)上，要合理借鑒域外“定罪、量刑程序分離模式”和無效辯護(hù)制度及制度實(shí)施經(jīng)驗(yàn)，完善死刑復(fù)核階段的法律援助制度，保障律師參與死刑復(fù)核案件的充分性、有效性。唯有如此，才能真正使死刑復(fù)核制度契合立法本義及相關(guān)國際刑事司法準(zhǔn)則的要求。如前文所述，死刑復(fù)核程序的性質(zhì)不是“行政審批”，而是“審判程序”。需要說明的是，將死刑復(fù)核程序定位為“審判程序”，只是為保障律師參與提供制度基礎(chǔ)，并不意味著死刑復(fù)核程序中的律師參與問題就能迎刃而解。將死刑復(fù)核程序變成“審判程序”之后，還需在具體制度設(shè)計(jì)上下更大功夫。

（一）明確律師在死刑復(fù)核程序中的權(quán)利

如果明確死刑復(fù)核程序?qū)儆凇皩徟谐绦颉保摮绦虻木唧w規(guī)則設(shè)計(jì)就必須滿足最低限度的公正審判要求，其中律師的全面參與不可或缺。具體而言，必須明確律師在死刑復(fù)核程序中的相關(guān)權(quán)利。根據(jù)2012年聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)理事會(huì)通過的《聯(lián)合國關(guān)于在刑事司法系統(tǒng)中獲得法律援助機(jī)會(huì)的原則和準(zhǔn)則（草案）》之準(zhǔn)則部分第5項(xiàng)第45條，為保證法院可對其處以徒刑或死刑的每一個(gè)被指控刑事犯罪者在法院的所有訴訟中包括在上訴和其他相關(guān)訴訟中都有機(jī)會(huì)獲得法律援助，各國應(yīng)擬訂的措施包括：在法院的任何訴訟程序中由指定律師酌情提供代理，在本人沒有足夠的支付能力和（或）司法利益有此要求時(shí)，由法院或其他律師援助機(jī)構(gòu)指定的主管律師免費(fèi)提供代理;確保在訴訟程序的所有關(guān)鍵階段被告的法律顧問均能在場，關(guān)鍵階段即刑事訴訟進(jìn)行中律師的意見對確保被告的公平審判權(quán)必不可少或法律顧問的缺席可能會(huì)損害辯護(hù)的準(zhǔn)備或陳述的所有階段。由此可見，在任何訴訟階段享有獲得律師幫助的權(quán)利是一項(xiàng)國際刑事司法準(zhǔn)則，通過國家公權(quán)力保障死刑復(fù)核程序中被追訴人獲得辯護(hù)的權(quán)利是該準(zhǔn)則的應(yīng)有之義。

為便于律師行使辯護(hù)權(quán)，還需進(jìn)一步明確律師的會(huì)見、閱卷、取證等手段性權(quán)利。律師在死刑復(fù)核程序中的辯護(hù)意見需要以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，而查明案件事實(shí)需要以會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)和取證權(quán)等權(quán)利的行使為基礎(chǔ)。從我國《刑事訴訟法》的體系來看，關(guān)于辯護(hù)與代理的規(guī)定被置于總則編。按照體系解釋的要求，處理某一特定問題應(yīng)適用法律總則的規(guī)定，除非法律有特殊規(guī)定。而從《刑事訴訟法》關(guān)于死刑復(fù)核程序的6條規(guī)定來看，其中并沒有排除適用總則部分“辯護(hù)與代理”之規(guī)定的條文。因此，在死刑復(fù)核程序中，律師完全可以按照《刑事訴訟法》總則部分“辯護(hù)與代理”的規(guī)定，享有相應(yīng)的辯護(hù)權(quán)。這樣解釋合乎《刑事訴訟法》的文義，也契合刑事訴訟法制發(fā)展趨勢。

（二）確立死刑案件的辯護(hù)救濟(jì)機(jī)制

在我國，隨著人權(quán)保障意識(shí)的不斷強(qiáng)化，“有效辯護(hù)”理念逐漸被人們接受。確立有效辯護(hù)的理念及相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，提高刑事辯護(hù)的整體水平，對律師辯護(hù)的質(zhì)量進(jìn)行評價(jià)與控制，顯得必要且迫切。但目前我國死刑復(fù)核程序中律師參與的質(zhì)量不高，這直接影響死刑復(fù)核程序控制死刑功能的發(fā)揮，不利于公正審判及實(shí)現(xiàn)防范冤假錯(cuò)案的目標(biāo)。2017年修訂《律師辦理刑事案件規(guī)范》的過程中，有學(xué)者曾提出在該規(guī)范中確立“有效辯護(hù)”原則，這一意見最終未被采納。（20）目前，我國《刑事訴訟法》《律師法》及相關(guān)規(guī)范性文件僅規(guī)定了律師因辯護(hù)不力而損害被告人權(quán)益的行政、民事救濟(jì)措施。例如，《律師法》第54條規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償?！比绾螌β蓭煹臒o效辯護(hù)進(jìn)行刑事救濟(jì)，相關(guān)法律、法規(guī)未予明確。鑒于此，很有必要系統(tǒng)構(gòu)建死刑案件辯護(hù)的救濟(jì)制度。

從實(shí)踐層面看，可以從兩個(gè)方面理解律師辯護(hù)的有效性對以審判為中心的訴訟制度改革的意義。一方面，有效辯護(hù)強(qiáng)調(diào)控辯雙方庭審對抗的重要性，是對庭審實(shí)質(zhì)化的回應(yīng)。庭審實(shí)質(zhì)化要求，通過規(guī)范法庭調(diào)查、法庭辯論、證人出庭作證等制度的適用，突出庭審實(shí)質(zhì)化、司法證明實(shí)質(zhì)化、控辯對抗實(shí)質(zhì)化，充分發(fā)揮庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中的作用。（21）有效辯護(hù)則通過規(guī)范辯護(hù)權(quán)的行使，確?？剞q對抗，實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化的目的。另一方面，以審判為中心的訴訟制度改革的諸多舉措都需有效辯護(hù)作保障。2016年11月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》，開啟了刑事速裁程序制度化的試點(diǎn)工作。隨后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發(fā)布《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》，將速裁程序納入認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)，并豐富了值班律師的內(nèi)涵。上述試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)被2018年修正的《刑事訴訟法》吸納。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度、刑事速裁程序和值班律師制度的有效運(yùn)行，都依賴律師辯護(hù)權(quán)的有效行使。以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為例，該制度的一項(xiàng)核心內(nèi)容是保障認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性，而試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)表明，值班律師在見證被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的過程中起到了關(guān)鍵作用，律師能否有效參與極大地影響認(rèn)罪認(rèn)罰制度實(shí)施效果。因此，我們應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到以審判為中心的刑事訴訟制度改革和有效辯護(hù)之間的密切關(guān)系。B22正如熊秋紅教授所言：“在以審判為中心的刑事訴訟制度改革中，辯護(hù)律師的角色不可或缺，因?yàn)槿绻狈q護(hù)律師的有效參與，一系列的改革舉措將無法落地生根?！盉23

（三）確立死刑復(fù)核階段“定罪、量刑程序分離”模式

筆者認(rèn)為，對于死刑復(fù)核程序，我國應(yīng)借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，在將其“審判程序”化之后，采取“定罪、量刑程序分離”模式，以確保律師有充足的參與空間。

1.程序分流，區(qū)別適用

域外經(jīng)驗(yàn)表明，獨(dú)立量刑程序雖然為辯護(hù)律師提供了極大的活動(dòng)空間，但造成訴訟程序冗長拖沓。目前我國刑事審判領(lǐng)域案多人少的矛盾突出，如果不加區(qū)別地照搬域外獨(dú)立量刑程序，很可能加劇這一矛盾。有鑒于此，筆者建議通過程序分流，將獨(dú)立量刑程序真正適用于只對量刑有異議的被告人。所謂程序分流，就是區(qū)分被告人認(rèn)罪的死刑復(fù)核案件與被告人不認(rèn)罪的死刑復(fù)核案件。對于前者，可以不采用“一分為二”的審理模式，而在同一個(gè)庭審（24）中審查被告人的定罪量刑問題，將審查重點(diǎn)放在量刑上;在庭審中，如果被告人或其辯護(hù)人對罪名提出異議，則將此次庭審變?yōu)閷Χㄗ锏膹?fù)核，對量刑的復(fù)核擇日進(jìn)行。對于后者，應(yīng)當(dāng)將復(fù)核程序一分為二，先核“罪”再核“刑”。

2.量刑證據(jù)的范圍

2011年最高人民法院發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》旨在規(guī)范和指導(dǎo)法院的量刑工作，促進(jìn)量刑均衡。該指導(dǎo)意見提出法院在量刑時(shí)“既要考慮犯罪行為的社會(huì)危害性，又要考慮被告人的主觀惡性等情況，實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的”，在此基礎(chǔ)上列舉了一些法定、酌定量刑情節(jié)如未成年人犯罪、未遂犯、中止犯、從犯、累犯、自首、立功、自愿認(rèn)罪、犯罪前科、被害人過錯(cuò)、退贓退賠等，其中既有與犯罪事實(shí)相關(guān)的情節(jié)，又有犯罪事實(shí)以外的情節(jié)。筆者認(rèn)為，在死刑案件中，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大酌定從寬情節(jié)的認(rèn)定范圍。在美國，無論是被告人的品格、犯罪前科的相關(guān)資料，還是被告人的成長經(jīng)歷、年幼時(shí)期的遭遇乃至其動(dòng)蕩的家族歷史、感情上的創(chuàng)傷以及審判前的良好行為（25），都能作為減輕其刑罰的證據(jù)。不斷擴(kuò)大的減輕處罰證據(jù)范圍為律師參與死刑案件提供了極大的辯護(hù)空間，也很好地起到了減少死刑判決的作用。在我國，死刑案件的酌定從寬情節(jié)與其他案件相比并無二致，而較之一般刑事犯罪，死刑案件中對被告人課以極刑的理由應(yīng)更為充分，“對被告人是否應(yīng)當(dāng)被判處死刑”的理由當(dāng)然比“對被告人是否應(yīng)當(dāng)被判處5年有期徒刑”的要求更高。實(shí)踐中酌定從寬情節(jié)的范圍并不能為承辦死刑復(fù)核案件的法官提供很好的裁判指引，適當(dāng)擴(kuò)大其范圍勢在必行。但要警惕一種危險(xiǎn)，即“量刑者的裁量權(quán)越大，其所作出的裁決越不可靠”（26）。如果不加限制地?cái)U(kuò)大酌定從寬情節(jié)的范圍，就會(huì)使民眾產(chǎn)生放縱犯罪的感覺，可能引發(fā)司法信任危機(jī)。

3.證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)

將死刑復(fù)核階段的定罪程序與量刑程序分離，接下來面臨的最為棘手的問題是量刑證據(jù)的證明。刑事證據(jù)法主要是對法院的定罪活動(dòng)加以限制和約束的法律規(guī)范，主流的刑事證據(jù)理論也都是針對定罪控制問題而確立的。（27）因此，對死刑復(fù)核程序（乃至死刑案件的一審、二審程序）進(jìn)行“定罪、量刑程序分離”的處理后，就需要逐一回答以下問題：對被告人有利、不利的量刑證據(jù)的證明責(zé)任分別由誰承擔(dān)？量刑證據(jù)的證明是否和定罪證據(jù)的證明一樣要達(dá)到“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的高標(biāo)準(zhǔn)？約束定罪證據(jù)的裁判規(guī)則如“無罪推定”原則、“存疑有利于被告人”原則是否繼續(xù)適用？

在證明責(zé)任的承擔(dān)上，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分與犯罪事實(shí)有關(guān)的量刑證據(jù)和與犯罪事實(shí)無關(guān)的量刑證據(jù)。前者如在共同犯罪中的地位和作用、犯罪行為的手段及社會(huì)危害程度等，后者如自首、立功、坦白、積極退贓退賠、取得被害人諒解、有犯罪前科等。對于前者，仍應(yīng)由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任，因?yàn)檫@些證據(jù)涉及對個(gè)案的定罪、國家追訴活動(dòng)的需要，以及刑事訴訟中“無罪推定”“不得強(qiáng)迫自證其罪”等原則。對于后者，應(yīng)按照“誰主張，誰舉證”原則分配證明責(zé)任。因?yàn)榇朔N情況下公訴機(jī)關(guān)對罪名的證明已經(jīng)結(jié)束，量刑程序?qū)嶋H上是“類民事訴訟”程序。（28）

在證明標(biāo)準(zhǔn)上，對于與犯罪事實(shí)有關(guān)的量刑證據(jù)，證明標(biāo)準(zhǔn)一定要達(dá)到“排除合理懷疑”，這仍然是刑事訴訟中對定罪的要求;對于與犯罪事實(shí)無關(guān)的量刑證據(jù)，筆者認(rèn)為證明標(biāo)準(zhǔn)不必達(dá)到“排除合理懷疑”，達(dá)到“優(yōu)勢證據(jù)”即可，公訴方只要證明被告人系主犯的可能性比其不是主犯的可能性更大即完成舉證，被告人只要證明自己不是主犯的可能性比是主犯的可能性更大即完成舉證。陳瑞華教授曾就此提出，法官在庭外調(diào)查核實(shí)量刑證據(jù)，不是在承擔(dān)證明責(zé)任，而是大陸法系職權(quán)主義訴訟模式下“為履行裁判職能而進(jìn)行的司法調(diào)查活動(dòng)”。（29）換言之，大陸法系職權(quán)主義訴訟模式下的法官是被動(dòng)消極的，負(fù)有核實(shí)控辯雙方提供證據(jù)之真實(shí)性的職責(zé)，行使的是量刑調(diào)查權(quán)。因此，決不能以法官行使調(diào)查權(quán)替代控辯雙方履行相關(guān)證明責(zé)任。

在“無罪推定”原則與“存疑有利于被告人”原則的適用上，筆者認(rèn)為，二者在量刑程序中不存在適用的空間?！盁o罪推定”原則旨在防止國家追訴權(quán)的濫用、保障定罪的充分性，是對被追訴人的一種保護(hù)，其適用前提是被追訴人尚未被定罪。但在定罪、量刑程序相分離的模式下，被告人已在定罪程序中被判有罪，“無罪推定”原則已不存在適用的空間。此種情形下適用“無罪推定”原則，將陷入一個(gè)邏輯誤區(qū)：一方面，被告人在量刑程序中被宣告無罪;另一方面，控辯雙方需就被告人應(yīng)被課以何種刑罰進(jìn)行辯論。這顯然不合理?！按嬉捎欣诒桓嫒恕痹瓌t也只能在定罪程序中適用。之所以證據(jù)存疑時(shí)要作出有利于被告人的認(rèn)定，是因?yàn)椤盁o罪推定”原則要求在法院判決之前避免國家定罪權(quán)被濫用。但在定罪、量刑程序相分離的模式下，被告人已經(jīng)被判定有罪，量刑程序成了“類民事訴訟”的證明活動(dòng)，控辯雙方的證明標(biāo)準(zhǔn)均不要求達(dá)到“排除合理懷疑”，而是采“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，這就使“存疑有利于被告人”原則從根本上失去了發(fā)揮作用的空間。

四、結(jié)語

有論者指出：“司法者就應(yīng)當(dāng)用死刑復(fù)核制度限制死刑的實(shí)際運(yùn)用，從而達(dá)到事實(shí)上廢止死刑的目的?！保?0）在通過司法控制死刑適用成為刑法學(xué)界和司法界共識(shí)的今天，在借鑒西方國家無效辯護(hù)制度、獨(dú)立量刑程序及其實(shí)施經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，我們必須反思是否已將現(xiàn)有相關(guān)機(jī)制的效能發(fā)揮到了最優(yōu)？我國現(xiàn)行死刑復(fù)核程序限制了辯護(hù)律師發(fā)揮作用的空間，對此，固然可以通過程序改造、制度引進(jìn)等方式，自上而下地為律師參與死刑復(fù)核程序提供制度環(huán)境，但也要重視在現(xiàn)有法律體系內(nèi)自下而上地引導(dǎo)律師在實(shí)現(xiàn)死刑復(fù)核程序的功能方面有所作為。這一點(diǎn)，前文已有論述。2019年《若干規(guī)定》對律師參與死刑復(fù)核程序的規(guī)定基本上照搬舊有司法解釋，大部分內(nèi)容是關(guān)于執(zhí)行階段的（直白一些說，是關(guān)于如何保障被追訴人在行刑前與其近親屬、親戚朋友會(huì)見之權(quán)利的）?！胺芍荚趧?chuàng)設(shè)一個(gè)正義的社會(huì)秩序”（31）。保障死刑復(fù)核程序中律師的參與，是為了更好地通過正當(dāng)程序防止冤假錯(cuò)案，實(shí)現(xiàn)公平正義。“刑事訴訟的歷史就是辯護(hù)權(quán)擴(kuò)充的歷史”（32），在明確死刑復(fù)核程序作為“審判程序”的改革方向之后，要有針對性地解決該程序的具體設(shè)計(jì)問題，通過挖掘現(xiàn)行制度的潛力，全方位地發(fā)揮律師在實(shí)現(xiàn)該程序的功能和價(jià)值方面的作用。

注釋

①陳海平、趙春蓮：《司法控制死刑：可能與限度》，《河北法學(xué)》2018年第3期。

②參見陳光中：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點(diǎn)評》，人民法院出版社，2012年，第22頁。

③筆者認(rèn)為，關(guān)于死刑復(fù)核程序之性質(zhì)定位的“行政審批說”并不符合我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，也不符合我國法院系統(tǒng)的基本架構(gòu)。將死刑復(fù)核程序定性為審判程序而非行政審批程序，是由死刑復(fù)核程序的目的決定的。參見郭爍：《論死刑復(fù)核程序中的律師參與》，《法學(xué)雜志》2014年第6期。

④參見陳興良：《為辯護(hù)權(quán)辯護(hù)——刑事法治視野中的辯護(hù)權(quán)》，《法學(xué)》2004年第1期。

⑤[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988年，第86頁。

⑥United?States?V.?Cronic，466.?U.?S，648，655（1984）.

⑦參見王曉易：《最高法對死刑案首次開庭復(fù)核》，《東方早報(bào)》2013年6月19日。

⑧這5個(gè)案件是：“董達(dá)涉嫌運(yùn)輸毒品案”“賴富智涉嫌故意殺人案”“李翠柏涉嫌搶劫案”“連恩青涉嫌故意殺人案”“張光明涉嫌故意殺人案”。

⑨這5個(gè)案件是：“鄔平涉嫌故意殺人案”“孫春生涉嫌故意殺人案”“田志軍涉嫌故意殺人案”“吳亞東涉嫌故意殺人案”“周軍輝、秦星涉嫌強(qiáng)迫賣淫、組織賣淫案”，其裁判文書參見中國裁判文書網(wǎng)。

⑩這3個(gè)案件是：“鄔平涉嫌故意殺人案”“孫春生涉嫌故意殺人案”“吳亞東涉嫌故意殺人案”。

（11）這2個(gè)案件是：“田志軍涉嫌故意殺人案”“周軍輝、秦星涉嫌強(qiáng)迫賣淫、組織賣淫案”。

（12）參見陳永生、白冰：《死刑復(fù)核程序中辯護(hù)權(quán)之保障》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2015年第2期。

（13）李漢昌、章青山：《關(guān)于我國死刑復(fù)核程序的檢討》，《法商研究》2000年第2期。

（14）參見吳宏耀、張亮：《死刑復(fù)核程序中被告人的律師幫助權(quán)——基于255份死刑復(fù)核刑事裁定書的實(shí)證研究》，《法律適用》2017年第7期。

（15）參見彭越林：《死刑案件辯護(hù)研究》，人民法院出版社，2015年，第40頁。

（16）參見郭松、杜宇：《律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)及其控制》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2018年第2期。

（17）該罪名的正式名稱是辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，由于刑事辯護(hù)大多由律師介入，故實(shí)務(wù)界通常稱此罪為律師偽證罪。

（18）參見孫瑩：《涉嫌偽證罪律師自稱無罪》，《北京晚報(bào)》2009年12月16日。

（19）《鹿國志故意殺人罪，鹿國志交通肇事罪死刑復(fù)核案件裁定書》〔（2014）魯刑一復(fù)字第24號(hào)〕，中國裁判文書網(wǎng)，http：//wenshu.court.gov.cn，2018年10月7日。

（20）參見陳瑞華：《有效辯護(hù)原則的再思考》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第6期。

（21）參見孔占元、胡永寬、高雪魁：《關(guān)于推進(jìn)刑事案件庭審實(shí)質(zhì)化的調(diào)研與思考》，中國法院網(wǎng)，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/12/id/3103696.shtml，2017年12月8日。

B22劉方權(quán)：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的建設(shè)路徑——基于刑事速裁試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的研究》，《中國刑事法雜志》2017年第3期。

B23熊秋紅：《審判中心視野下的律師有效辯護(hù)》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第6期。

（24）本文提出的相關(guān)制度設(shè)計(jì)都是建立在死刑復(fù)核程序成為“審判程序”的前提下。

（25）（26）吳宏耀、羅靜波：《美國死刑量刑程序研究》，《青海社會(huì)科學(xué)》2013年第6期。

（27）（29）參見陳瑞華：《量刑程序中的證據(jù)規(guī)則》，《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。

（28）參見閔春雷：《論量刑證明》，《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。

（30）樊崇義、陳驚天：《死刑復(fù)核程序的改革和完善》，周國均、陳衛(wèi)東主編：《死刑復(fù)核程序?qū)ｎ}研究》，中國方正出版社，2006年，第17—18頁。

（31）[美]博登海默：《法理學(xué)?法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年，第318頁。

（32）[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社，2019年，第173頁。

責(zé)任編輯：鄧?林

The?Last?Defence：?Re-evaluation?of?Lawyers′?Participation?in?Death?Penalty?Review?Procedure

Guo?Shuo

Abstract：At?present，?China?does?not?have?the?conditions?to?abolish?the?death?penalty?completely.?However，?it?has?become?the?consensus?in?the?academic?circles?that?the?death?penalty?should?be?used?cautiously?through?procedural?guarantee.?Through?the?full?involvement?of?lawyers，?the?realization?of?the?function?of?the?death?penalty?review?procedure?is?particularly?critical.?Therefore，?it?is?necessary?to?examine?the?nature?and?structure?of?the?death?penalty?review?procedure?under?China′s?current?death?penalty?policy，?and?give?lawyers?the?right?to?defend?in?accordance?with?the?provisions?of?the?General?Principles?of?the?Criminal?Procedure?Law?on?"defence?and?agency"，?and?further?expand?the?achievements?of?human?rights?protection?in?the?reform?of?the?trial?centered?criminal?procedure?system，?and?give?full?play?to?the?functions?and?values?of?lawyers?in?the?implementation?of?the?death?penalty?review?procedure.

Key?words：death?penalty?review;?lawyer?participation;?trial?procedure;?effective?defense;?independent?sentencing?procedure