三個基層食品安全執(zhí)法難點熱點問題之我見

文/劉瀛

黨的十八大以來，食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)在習近平新時代中國特色社會主義思想的引領(lǐng)下，積極穩(wěn)妥地制定出臺了符合新形勢的新法規(guī)，堅決有力地打擊了各種食品安全違法行為，有條不紊地推進了食品安全工作再上新臺階。但在實踐中，也存在著監(jiān)管依據(jù)規(guī)定不清楚或不明確之處，給基層食藥監(jiān)部門履職帶來了難題。本文結(jié)合工作實踐，就幾個難點熱點問題進行分析討論，以求更好地開展食品監(jiān)督執(zhí)法工作。

一、取得食品經(jīng)營許可證，但實體符合“三小”特征的食品小經(jīng)營店（含食品小餐飲店），與取得備案的“三小”面臨的法律責任是否相同

（一）問題闡述

在《四川省食品小作坊、小經(jīng)營店及攤販管理條例》（以下簡稱《“三小”條例》）出臺前，有部分實體符合“三小”特征的食品小經(jīng)營店取得了食品經(jīng)營許可證，但在《“三小”條例》出臺后，這部分食品小經(jīng)營店與取得備案的“三小”面臨的法律責任是否相同？其違法行為是按照《食品安全法》中的食品經(jīng)營者定性處罰還是按照《“三小”條例》中的“三小”定性處罰存在爭議。

（二）爭議觀點

1.應(yīng)依據(jù)《食品安全法》定性處罰

權(quán)利與義務(wù)對等，既然取得了食品經(jīng)營許可證，就應(yīng)按照《食品安全法》關(guān)于食品經(jīng)營者的規(guī)定進行經(jīng)營，其違法行為也應(yīng)按照《食品安全法》進行查處。

2.應(yīng)依據(jù)《“三小”條例》定性處罰

對于取得食品經(jīng)營許可證,同時實體上符合“三小”特征的經(jīng)營者，根據(jù)權(quán)利能力和責任能力對等原則及公平性原則，應(yīng)按照《“三小”條例》進行規(guī)范和查處。

（三）法律依據(jù)

《食品安全法》第三十六條；《行政處罰法》第四條第一款、第二款及第五條

（四）筆者觀點

應(yīng)依據(jù)《“三小”條例》定性處罰。理由如下：

1.《“三小”條例》出臺前，適用《食品安全法》監(jiān)管“三小”屬無奈之舉

根據(jù)《食品安全法》規(guī)定，“三小”的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市自行制定。在四川省《“三小”條例》出臺前，對省內(nèi)“三小”應(yīng)如何監(jiān)管執(zhí)法沒有直接明確的法律依據(jù)，部分“三小”按照《食品安全法》取得了許可證，若發(fā)生違法行為，監(jiān)管部門即按照《食品安全法》進行查處。但這樣的無奈之舉可能導(dǎo)致對“三小”的行政處罰畸重，不利于社會和諧穩(wěn)定，也不利于民生經(jīng)濟發(fā)展。

2.適用《“三小”條例》更符合《“三小”條例》的立法精神

2017年3月1日，四川省《“三小”條例》實施后，“三小”的監(jiān)管與查處有了專門的地方性法規(guī)來規(guī)范。四川省在設(shè)定“三小”準入門檻時，秉承了“寬進”的原則，體現(xiàn)簡政放權(quán)要求。因此，對于符合“三小”實質(zhì)構(gòu)成要件的食品經(jīng)營方，不論是取得許可證還是備案的“三小”，按照四川省《“三小”條例》進行監(jiān)管與查處更為符合《“三小”條例》的立法精神和簡政放權(quán)的政府職能轉(zhuǎn)變需要。

3.監(jiān)管執(zhí)法應(yīng)立足于實質(zhì)審查而不能只看形式

對由于歷史遺留問題形成的“非典型性三小”的主體認定，既要尊重法律的基本精神，也要結(jié)合實情合理裁量。根據(jù)取得許可證“三小”的經(jīng)營條件，其實質(zhì)特征符合“三小”的構(gòu)成要件，如經(jīng)營面積較小，且因環(huán)保、產(chǎn)權(quán)等原因還未達到辦理許可證標準，認定為“三小”更符合實情。

4.適用《“三小”條例》符合“包容審慎”的監(jiān)管理念

2017年的《政府工作報告》中，明確提出“鼓勵創(chuàng)新、包容審慎”的監(jiān)管新要求。李克強總理也在國務(wù)院常務(wù)會議上明確強調(diào)“各部門都要樹立‘包容審慎’監(jiān)管理念，為就業(yè)創(chuàng)造更大空間?！薄叭　彪m不是新鮮事物，但對其進行界定分類、登記備案也是一種監(jiān)管新嘗試、新模式。國務(wù)院于2017年8月6日發(fā)布的《無證無照經(jīng)營查處辦法》亦體現(xiàn)了對小攤販等基層百姓“謀生性營業(yè)”的寬容，明確了法律、行政法規(guī)對其處罰沒有明確規(guī)定的無照經(jīng)營行為，適當減輕法律責任，不再予以沒收工具，并降低罰款數(shù)額。“包容審慎”的監(jiān)管要求，不僅要求政府部門要為經(jīng)濟發(fā)展培育新動能，也要為“保就業(yè)”“滿足需求”提供堅實支撐。因此，食藥監(jiān)管部門要有一個“包容”的心態(tài)，審慎對待“三小”，不能削足適履，讓新業(yè)態(tài)適應(yīng)舊規(guī)則。

5.適用《“三小”條例》符合權(quán)利能力和責任對等原則及公平性原則

“三小”的生產(chǎn)經(jīng)營者多數(shù)是生活在社會底層的人群，對其一次重罰可能就斷送了一個個體的謀生之本。根據(jù)權(quán)利能力和責任對等原則及公平性原則，同時在法律沒有明文規(guī)定的情況下，對“三小”的認定，應(yīng)依據(jù)“有利于當事人”原則進行監(jiān)管查處，既依法予以懲處，也要給予整改機會，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

二、四川泡菜在食品添加劑使用中的食品類別歸屬

（一）基本事實

泡菜是川渝地區(qū)常見的佐餐小食，其生產(chǎn)工藝以食鹽或食鹽水泡漬為主，其間伴有發(fā)酵工藝。四川泡菜在食品添加劑使用中，屬于《食品安全國家標準食品添加劑使用標準》食品分類系統(tǒng)中的“腌漬的蔬菜”（食品分類號04.02.02.03），還是“發(fā)酵蔬菜制品”（食品分類號04.02.02.06）存在爭議。

（二）爭議觀點

1．四川泡菜屬于“發(fā)酵蔬菜制品”

《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于泡菜歸類及食品添加劑使用有關(guān)問題的復(fù)函》指出，鑒于“川渝地區(qū)的泡菜（腌制后有發(fā)酵工藝）”的生產(chǎn)工藝中有發(fā)酵過程，建議歸入GB 2760-2014“發(fā)酵蔬菜制品”。因此，四川泡菜應(yīng)按照其規(guī)定適用食品添加劑。

2.四川泡菜屬于“腌漬的蔬菜”

《調(diào)味品名詞術(shù)語醬腌菜》（SB/T 10301-1999）中，對鹽水漬菜的定義為“以新鮮蔬菜為原料，經(jīng)漂腌在不同濃度鹽水中，伴隨乳酸發(fā)酵加工而成的蔬菜制品。如泡菜、酸黃瓜等”。因此，發(fā)酵工藝并非屬“發(fā)酵蔬菜制品”的獨有工藝。目前四川泡菜生產(chǎn)過程中使用山梨酸鉀等防腐劑較為普遍且具有工藝必要性，省內(nèi)食品檢驗檢測機構(gòu)長久以來在四川泡菜的檢測工作中均按照“腌制的蔬菜”對其添加劑使用情況進行判定。將四川泡菜認定為“發(fā)酵蔬菜制品”來確定其添加劑的使用是不合理的。

（三）法律依據(jù)

1.《調(diào)味品名詞術(shù)語醬腌菜》（SB/T 10301-1999）

2.《食品安全國家標準醬腌菜》（GB 2714-2015）

3.《醬腌菜》（SB/T 10439-2007）

4.《 四 川 泡 菜 》（DB51/T 975-2009）

5.《食品安全國家標準食品添加劑使用標準》（GB 2760-2014）

6.《蔬菜制品生產(chǎn)許可證審查細則（2006版）》中的“醬腌菜生產(chǎn)許可證審查細則”

7.《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于泡菜歸類及食品添加劑使用有關(guān)問題的復(fù)函》（食藥監(jiān)辦科函〔2017〕167號）

（四）筆者觀點

四川泡菜屬于“腌漬的蔬菜”。理由如下：

1.“泡菜”屬于“醬腌菜”

《食品安全國家標準醬腌菜》（GB 2714-2015）指出：“發(fā)酵酸菜屬于醬腌菜之一”；中國微生物學會釀造學會醬腌菜學組編著的《中國醬腌菜》指出：“泡菜屬于醬腌菜”；《綠色食品醬腌菜》（NY/T 437-2012）也明確指出：“泡菜屬于鹽水漬菜之一——以新鮮蔬菜為原料，用鹽水及香辛料混合腌制，經(jīng)發(fā)酵或非發(fā)酵而成的制品，如泡菜、酸黃瓜、鹽水筍等”。

2.“發(fā)酵”非“發(fā)酵蔬菜制品”的獨有工藝，“醬腌菜”基本生產(chǎn)流程中包含“發(fā)酵”

《蔬菜制品生產(chǎn)許可證審查細則（2006版）》中的“醬腌菜生產(chǎn)許可證審查細則”醬腌菜的適用范圍：實施食品生產(chǎn)許可證管理的醬腌菜是指以新鮮蔬菜為主要原料，經(jīng)淘洗、腌制、脫鹽、切分、調(diào)味、分裝、密封、殺菌等工序，采用不同腌漬工藝制作而成的各種蔬菜制品的總稱。醬腌菜的基本生產(chǎn)流程：原輔料預(yù)處理→腌制（鹽漬、糖漬、醬漬等）→整理（淘洗、晾曬、壓榨、調(diào)味、發(fā)酵、后熟）→灌裝→滅菌（或不滅菌）→包裝。從適用范圍可以看出，醬腌菜已經(jīng)涵蓋“發(fā)酵類蔬菜”；從基本生產(chǎn)流程可以看出，醬腌菜也有發(fā)酵環(huán)節(jié)，“發(fā)酵”并非“發(fā)酵蔬菜制品”的獨有特性和定義標準，發(fā)酵僅是一種工藝過程，同時發(fā)酵也有深度的不同（如鹽分越高，發(fā)酵也就越弱）。

3.我國目前尚無食品安全標準對“發(fā)酵蔬菜制品”進行明確定義

4.關(guān)于泡菜的類別歸屬無法律法規(guī)的強制性要求，建議采用有利于當事人解釋

雖有《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于泡菜歸類及食品添加劑使用有關(guān)問題的復(fù)函》，但該文件屬依申請公開文件，即不具有普適性，且在食品添加劑使用上的分類建議不是強制性要求。依據(jù)“法無明文規(guī)定不處罰”的基本法律原則，在實際案件辦理中，鑒于四川泡菜生產(chǎn)過程中使用山梨酸鉀等防腐劑較為普遍且具有工藝必要性，便于消費者長期儲存，且防腐劑的限量使用是為國家所允許的，不會對人體造成傷害。綜上，建議將泡菜按“腌漬的蔬菜”處理。

三、《食品安全法》第一百三十六條的適用標準

（一）基本事實

《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定：“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任?！边@是食品經(jīng)營者在滿足一定條件下的免責條款，但該條對“免予處罰”的條件規(guī)定較為籠統(tǒng)，目前尚無相關(guān)法律法規(guī)細化“免予處罰”的具體標準，執(zhí)法人員適用時易產(chǎn)生困惑。

（二）認定難點

1.本條規(guī)定“食品經(jīng)營者應(yīng)履行進貨查驗等義務(wù)”，此處的“等”應(yīng)作“等內(nèi)”還是“等外”理解。

2.本條規(guī)定“有充分證據(jù)證明食品經(jīng)營者不知道所采購的食品不符合食品安全標準”，誰來證明？如何證明？何為“充分”證據(jù)？

（三）法律依據(jù)

《食品安全法》第四十七條、第五十三條、第五十四條第一款、第五十六條第一款及第六十七條第一款、第二款

（四）筆者觀點

1.本條規(guī)定“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)”，此處的“等”應(yīng)作等外理解

從法條的文義解釋來講，“進貨查驗等義務(wù)”就是“與進貨查驗類似的且與查驗發(fā)現(xiàn)相關(guān)的義務(wù)”。因此，食品經(jīng)營者履行的義務(wù)應(yīng)當包括《食品安全法》第四十七條的自查自改義務(wù)、第五十三條的進貨查驗記錄和批發(fā)銷售記錄義務(wù)、第五十四條第一款的貯存檢查清理義務(wù)、第五十六條第一款的維護清洗校驗義務(wù)等。這樣才能為食品經(jīng)營者“確不知道”提供“充分”的義務(wù)履行前提，同時上述義務(wù)是食品經(jīng)營者應(yīng)履行的基本義務(wù)，并未苛求額外義務(wù)。

2.本條規(guī)定“有充分證據(jù)證明食品經(jīng)營者不知道所采購的食品不符合食品安全標準”

（1）證明責任。①由經(jīng)營者承擔舉證責任，證明自己確實不知道所采購的食品不符合食品安全標準。即經(jīng)營者證明己方已盡到注意義務(wù)，還是無法預(yù)見、無法避免地采購到不符合食品安全標準的食品。根據(jù)公平原則，且綜合當事人的舉證能力，理應(yīng)由主張權(quán)利的經(jīng)營者來加以證明。但是，如果不能證明或消費者提供相反證據(jù)，能夠證明經(jīng)營者知情的，經(jīng)營者不能免予處罰。②食品經(jīng)營者有下列情況之一的，應(yīng)認定為“明知”所采購的食品不符合食品安全標準，即預(yù)包裝食品無食品標簽的；預(yù)包裝食品缺少《食品安全法》第六十七條第一款第（一）至第（八）項及第二款規(guī)定內(nèi)容，或者對上述內(nèi)容未盡到合理審查義務(wù)的；其他明顯違反食品安全標準的情形。

（2）認定方式及標準。行政案件中的證明標準目前尚無法律明確規(guī)定，行政執(zhí)法中的證明標準只能由執(zhí)法人員根據(jù)經(jīng)驗積累和理論分析自行把握。筆者認為，其證明標準應(yīng)當是低于刑事訴訟“排除合理懷疑”、嚴于民事訴訟“優(yōu)勢證據(jù)”的“清楚而有說服力”的證明標準。因此，要達到“充分”的認定標準，應(yīng)具備2個條件：①有一定數(shù)量的證據(jù)支持。②根據(jù)一般常識，經(jīng)營者賴以相信其采購的食品符合食品安全標準的證據(jù)真實、合法、有效?；诖?，經(jīng)營者首先需要提供食品的合格證明文件、進貨查驗記錄、檢查清理記錄等證明其履行了“進貨查驗”等義務(wù)；其次還需要提供其他證據(jù)證明其確不知道所采購的食品不符合食品安全標準，如食品檢驗機構(gòu)的檢測合格報告。鑒于行政訴訟程序?qū)ψC據(jù)證明力認定的嚴格要求，建議經(jīng)營者要求生產(chǎn)者提供食品檢驗機構(gòu)專門針對食品標簽標識是否符合《預(yù)包裝食品標簽通則》的檢驗報告，或者含有食品標簽標識檢驗項、檢驗標準及相應(yīng)檢驗結(jié)論的檢驗報告。同時需注意的是，經(jīng)營者所采購食品的標簽標識應(yīng)當與送檢標簽標識內(nèi)容一致。