我國責(zé)任保險中抗辯費用負(fù)擔(dān)之法律再造
——以機動車第三者責(zé)任險為例

鄭浪晴

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，鄭州 450001）

責(zé)任保險屬于財產(chǎn)保險的范疇，是指被保險人對第三者（第三人）依法應(yīng)付的民事賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險，標(biāo)的既包括被保險人與第三者侵權(quán)損害賠償責(zé)任，也包括違反合同的損失賠償責(zé)任[1～4]。①一般情況下，合同責(zé)任（違約責(zé)任）不為保險人所承保，但經(jīng)投保人與保險人特別約定，被保險人依法向第三人承擔(dān)的違約責(zé)任也可以成為責(zé)任保險合同的保險標(biāo)的。而機動車第三者責(zé)任險（以下簡稱“機動車三責(zé)險”）是公眾購入量最大的商業(yè)責(zé)任險種，因此引發(fā)的抗辯費用負(fù)擔(dān)問題爭議頗多，是責(zé)任保險的典型適例。②所謂機動車第三者責(zé)任險，是指被保險人或其允許的駕駛?cè)藛T在使用保險車輛過程過發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產(chǎn)直接毀損，依法應(yīng)當(dāng)由被保險人承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任，保險人負(fù)責(zé)向第三者賠償?shù)谋ｋU。根據(jù)“自己責(zé)任、自己擔(dān)責(zé)”的責(zé)任分配原理，被保險人購買機動車三責(zé)險后出險的，保險人主動加入與第三者的抗辯（如進入司法程序、主動聘任律師）所支出的費用由保險人負(fù)擔(dān)；但被保險人未經(jīng)保險人同意，主動聘請律師進行訴訟、仲裁由此產(chǎn)生的費用由誰負(fù)擔(dān)？保險人能否以保險合同約定未經(jīng)其同意為由，拒絕負(fù)擔(dān)抗辯費用？問題最終都集中于抗辯費用的負(fù)擔(dān)人如何選任?！侗ｋU法》第66條的規(guī)定過于簡略，不能涵蓋司法實務(wù)中產(chǎn)生的所有情況。

一、機動車三責(zé)險抗辯費用負(fù)擔(dān)的立法與實踐情況

（一）抗辯費用負(fù)擔(dān)的立法規(guī)定

抗辯費用，亦稱為“防御費用”，即被保險人與第三者引發(fā)的責(zé)任保險索賠糾紛時而產(chǎn)生的訴訟費、律師費、仲裁費、和解費、差旅費與鑒定費等?！侗ｋU法》第66條規(guī)定，責(zé)任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，除合同另有約定外，由保險人承擔(dān)。概言之，保險人承擔(dān)抗辯費用在立法上屬于原則性規(guī)定，被保險人承擔(dān)則是例外或條件性規(guī)定，立法者起草條文時充分考慮到保險人與投保人擬定合同條款時的雙方意愿，尚未發(fā)現(xiàn)不妥之處。

（二）抗辯費用負(fù)擔(dān)的合同約定

首先，中國保險行業(yè)協(xié)會《機動車綜合商業(yè)險示范條款》（條款編號H2015102，以下簡稱《示范條款》）中，“律師費，未經(jīng)保險人實現(xiàn)書面同意的訴訟費、仲裁費”是機動車三責(zé)險的責(zé)任免除條款。其次，③保險人享有機動車商業(yè)保險的制定權(quán)，其制定的保險條款可對《示范條款》進行原封摘錄，或者根據(jù)公司經(jīng)營策略與市場需求的不同進行改動，因此保險公司制定的保險合同存在差異，應(yīng)作整體考查。在保險公司擬定的合同條款中，RM保險公司、PA保險公司、AS保險公司以及D保險公司的合同約定與《示范條款》一致。TPY保險公司2009年版的《神行車保機動車綜合險》合同條款約定，“律師費、訴訟費、仲裁費、罰款、罰金或懲罰性賠款，以及未經(jīng)保險人事先書面同意的檢驗費、鑒定費、評估費”，屬于責(zé)任免除條款。RS保險公司約定“仲裁或者訴訟費用以及其他相關(guān)費用”屬于責(zé)任免除條款。

概言之，保險公司關(guān)于抗辯費用負(fù)擔(dān)的約定既存在與《示范條款》規(guī)定一致的情形，也存在與之細(xì)微的差異，相同之處在于保險公司或多或少地將機動車三責(zé)險的抗辯費用排除于承保責(zé)任之外。實踐中的合同約定條款于立法層面而言采取的是例外性規(guī)定，并不因此而違法，但理論上的科學(xué)性于實踐而言存在多大程度的合理性與可行性？《保險法》第66條引領(lǐng)的現(xiàn)實走向是否存在紕漏之處？換言之，保險人負(fù)擔(dān)被保險人的抗辯費用是必然性還是原則性的規(guī)定？理論上存在兩種觀點，下文分述之。

二、保險人與被保險人：抗辯費用負(fù)擔(dān)的理論爭議

（一）保險人負(fù)擔(dān)說

一種觀點認(rèn)為，抗辯費用應(yīng)由保險人負(fù)擔(dān)，主要理由有以下幾個方面。

1.保險人負(fù)擔(dān)抗辯費用符合責(zé)任保險保護被保險人利益的立法宗旨。從責(zé)任保險發(fā)展的三個階段來看，初期由主要“以保護被保險人為目的”為中心，第二階段重點移至保險契約外之受害第三人，即將責(zé)任保險之功能擴張到保護受害第三人，第三階段又回到第一階段之重心，再度注重保險人與為加害人之被保險人之關(guān)系，并將第二階段發(fā)展之保護功能運用至此，形成保險人對于被保險人負(fù)有使其在第三人提出責(zé)任關(guān)系賠償請求中免責(zé)之義務(wù)，稱之為免責(zé)請求權(quán)（Befreiungsanspruch），或稱為保障被保險人之心境安寧（peace of mind）及財務(wù)安全（financial security）[5]。因此，責(zé)任保險的保險人負(fù)擔(dān)抗辯費用能最大程度上保護被保險人的利益。

2.保險人負(fù)擔(dān)抗辯費用體現(xiàn)責(zé)任保險中權(quán)利保護功能的要旨。責(zé)任保險亦稱“訴訟保險”，誠如楊誠對學(xué)者所言，“責(zé)任保險對于被保險人有兩大‘保障’，即‘填補’與‘抗辯’?！碧钛a方面，表現(xiàn)為保險人因被保險人對第三者造成財產(chǎn)損失而給予其的經(jīng)濟彌補；抗辯方面，則表現(xiàn)為保險人就第三者的請求為保險人做出的抗辯行為、與此有關(guān)的勞務(wù)付出以及因此負(fù)擔(dān)的抗辯費用，并與損失填補義務(wù)共同構(gòu)成為保險人的主給付義務(wù)。并且，保險人的“權(quán)利保護作用”義務(wù)比“損害填補作用”義務(wù)被認(rèn)為能更早地給予被保險人保護[6]。而抗辯義務(wù)（包括負(fù)擔(dān)抗辯費用）即為最佳的實踐方式，因為成功的抗辯可使被保險人無須為責(zé)任關(guān)系負(fù)責(zé)。

3.保險人負(fù)擔(dān)抗辯費用是責(zé)任保險保險人的法定義務(wù)。換言之，抗辯費用負(fù)擔(dān)條款應(yīng)是強制性規(guī)定而不是任意性規(guī)范。抗辯義務(wù)的基本內(nèi)容包括保險人代被保險人實施抗辯行為負(fù)擔(dān)抗辯費用，在保險實務(wù)中，保險人基于在訴訟策略、風(fēng)險偏好、價值取向、訴訟和解時的考慮或是防止被保險人與第三者的惡意串通與合謀欺詐[7]，通常會加入被保險人與第三者的訴訟或者仲裁進程中，掌握抗辯控制權(quán)，但是，卻極少提及抗辯費用也由保險人承擔(dān)的問題。若視之為約定義務(wù)，就意味著保險人可以通過對保單條款的約定排除義務(wù)[8]，只享有義務(wù)而不承擔(dān)責(zé)任將誘發(fā)嚴(yán)重的利益失衡。反觀域外立法，亦認(rèn)為責(zé)任保險保險人負(fù)擔(dān)抗辯費用是的一項法定義務(wù)，未另行規(guī)定當(dāng)事人可以約定此類費用的承擔(dān)。①德國《保險契約法》第150條規(guī)定，1.責(zé)任保險包括為防止第三人所主張的請求而生的訴訟上或訴訟外的必要費用。請求本身經(jīng)證明為無理由時，也適用?！?.保險金額確定者，保險人對于由其引起而進行的訴訟所生費用及第1項第3句中的防御費用，其與其他補償金額合計超過保險金額時，保險人也應(yīng)給付。

（二）被保險人負(fù)擔(dān)說

另一種觀點則認(rèn)為，抗辯費用應(yīng)由被保險人負(fù)擔(dān)，主要理由有以下幾個方面。

1.保險合同是平等民事主體之間訂立的，應(yīng)遵循意思自治原則，尊重抗辯費用負(fù)擔(dān)條款作為免責(zé)條款的效力。意思自治原則作為民商事活動中的指導(dǎo)性原則貫穿合同成立、生效甚至解除的全過程?！侗ｋU法》雖明文規(guī)定保險人承擔(dān)抗辯費用為一般原則，但合同另有約定的可以由被保險人承擔(dān)。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人關(guān)于抗辯費用負(fù)擔(dān)的約定，承認(rèn)保險合同對應(yīng)條款的合法性與合理性，雙方自愿訂立合同之時已對合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容合理分配，而不應(yīng)過于嚴(yán)苛對待法律上的自治條款。

2.保險人在“責(zé)任”爭議解決程序中主體地位不詳，負(fù)擔(dān)抗辯費用于理無據(jù)。責(zé)任保險的規(guī)定一直固守“債之相對性”與“分離原則”之要求[9～10]，②“分離原則”有形式意義與實質(zhì)意義兩個層面：前者指保險補償責(zé)任與民事賠償責(zé)任之有無應(yīng)于不同的法律程序中分別認(rèn)定；后者指在保險關(guān)系與責(zé)任關(guān)系的相互影響方面，賠償責(zé)任之成立與否及賠償數(shù)額之多寡并不以被保險人是否有責(zé)任保險為前提，而責(zé)任保險卻會因“責(zé)任判決拘束力”之存在而影響保險關(guān)系。此處顯然指的是前者。有學(xué)者為此觀點證言，即“便于厘清責(zé)任保險中三方基礎(chǔ)法律關(guān)系重要原則，且亦與契約法理論之債權(quán)相對性原則相符合，本身并無問題所在，卻因此受到弊病、缺失等強烈譴責(zé)，實為太過”[11～12]。保險人對于第三者而言，沒有產(chǎn)生直接責(zé)任關(guān)系，倘若保險人參與其中，是作為應(yīng)訴主體（被告、被申請人或是有/無獨立請求權(quán)第三人）參與到被保險人與第三者形成的責(zé)任關(guān)系中，或是作為案外人靜待訴訟后的責(zé)任分配結(jié)果（下文將有述及）。被保險人與第三者形成的責(zé)任關(guān)系本質(zhì)上同保險人與被保險人形成的保險關(guān)系無關(guān)，強行將保險人引入訴訟或仲裁程序中于理無據(jù)。因此，保險人作為爭議解決程序中不相關(guān)的“案外人”，課以其負(fù)擔(dān)抗辯費用的義務(wù)未免牽強。

3.強制責(zé)任保險已將抗辯費用的負(fù)擔(dān)設(shè)為免責(zé)條款，自愿責(zé)任保險（商業(yè)保險）保險人負(fù)擔(dān)抗辯費用更是無從談起?！稒C動車交通事故責(zé)任強制保險條款》（中保協(xié)[2006]1號）規(guī)定，因交通事故產(chǎn)生的仲裁或者訴訟費用以及其他相關(guān)費用，保險人不負(fù)責(zé)賠償和墊付。這與機動車三責(zé)險的合同訂立條款有異曲同工之妙，均將訴訟、仲裁費用排除于保險責(zé)任外。比較而言，機動車交通事故強制責(zé)任險（以下簡稱交強險）作為強制責(zé)任保險，實行全國統(tǒng)一的保險條款和基礎(chǔ)費率，以“不盈不虧”的營業(yè)模式存在，其首要功能在于分擔(dān)道路交通事故風(fēng)險，保障受害人在受到身體與心理的雙重創(chuàng)傷后能及時獲得賠償，保險人承擔(dān)的更多是道德義務(wù)與社會責(zé)任。而機動車三責(zé)險作為保險人的一種盈利經(jīng)營行為，本質(zhì)屬于商業(yè)保險，與交強險等帶有公關(guān)福利性質(zhì)的保險存在明顯區(qū)別。保險人作為商主體的合法商業(yè)利益同樣應(yīng)受到尊重與保護[13]，不顧保險客觀經(jīng)營規(guī)律而過度強調(diào)保險人應(yīng)承擔(dān)抗辯費用，或許最終的利益反射并不一定利于被保險人（表現(xiàn)為保險費的增加）以及第三者的權(quán)利保護（表現(xiàn)為保險人消極賠付）。

（三）評析

綜上所述，抗辯費用是由保險人負(fù)擔(dān)或是由被保險人負(fù)擔(dān)均存在較為充分的理由。但“被保險人負(fù)擔(dān)說”的觀點一定程度上存在漏洞并非不可辯駁，譬如責(zé)任保險的承保責(zé)任能否使保險人在爭議解決中的地位合理放置？在格式合同的情況下當(dāng)事人的意思自治能否得到切實有效的貫徹？問題仍有待進一步甄別完善。相比之下，筆者更贊同“保險人負(fù)擔(dān)說”。

三、保險人負(fù)擔(dān)抗辯費用的妥當(dāng)性分析

（一）保險人負(fù)擔(dān)抗辯費用由其在爭議程序中的地位決定

在責(zé)任保險中，如果第三者提起有關(guān)民事賠償責(zé)任的訴訟或仲裁，保險公司在爭議解決程序中的地位將影響抗辯費用的負(fù)擔(dān)。關(guān)于保險人的主體地位，《保險法》中沒有明確的規(guī)定，但一些地方高院在審理案件時形成兩種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為應(yīng)將保險人作為第三人，如山東省高級人民法院《關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的意見（試行）》規(guī)定，第三者起訴被保險人要求承擔(dān)賠償責(zé)任，保險人申請作為第三人參加訴訟的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。另一種觀點認(rèn)為，保險人與被保險人應(yīng)視為責(zé)任承擔(dān)的同一整體，如廣東省高級人民法院《關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定，責(zé)任保險的被保險人給第三者造成損害，第三者以保險人為被告或以保險人與被保險人為共同被告直接請求保險人賠償保險金的，人民法院應(yīng)予受理。

筆者認(rèn)為，在訴訟或仲裁過程中，保險人與被保險人作為共同被告更為妥當(dāng)。首先，在賠償訴訟中的法律地位應(yīng)與責(zé)任保險的賠償對象有直接關(guān)系[14]，保險人參與到民事責(zé)任糾紛解決的程序之中，在保險合同約定的范圍內(nèi)協(xié)助被保險人抗辯，并賠償?shù)谌酥畵p失，不違背“債之相對性”的原理，亦不礙民事糾紛各當(dāng)事人之利益。就民事責(zé)任之“為自己行為負(fù)責(zé)”規(guī)則而言，作為致害人的被保險人，亦不會逃脫民事責(zé)任賠償過程，其不但要為保險合同承保范圍之外的責(zé)任份額承擔(dān)責(zé)任，還要在參與民事賠償中接受精神之制裁，故保險人參與訴訟或仲裁中不會動搖民事責(zé)任之基本規(guī)則和應(yīng)有功能[15]。其次，《保險法》明確規(guī)定，當(dāng)被保險人怠于請求保險金權(quán)利時，第三人可就其應(yīng)獲賠償部分向保險人請求給付保險金。換言之，第三人在此種情況下對保險人享有直接的賠償請求權(quán)，保險人與被保險人構(gòu)成事實上的連帶債務(wù)人。最后，保險人作為被告之一，能更好地掌握訴訟或仲裁信息與進程，給予被保險人行之有效的抗辯，在知曉訴訟或仲裁結(jié)果后快速理賠?？紤]到最終惠及第三人的現(xiàn)實，此觀點的論據(jù)就更加充分。

當(dāng)保險人成為共同被告或共同被申請人后，其將存在敗訴的風(fēng)險與可能。而根據(jù)國務(wù)院制定的《訴訟費用交納辦法》第29條規(guī)定，訴訟費用由敗訴方承擔(dān)，勝訴方自愿承擔(dān)的除外。此時，《保險法》雖然承認(rèn)合同自擬條款的有效性，但《示范條款》的制定主體是中國保險行業(yè)協(xié)會——保險業(yè)的全國性自律組織，屬于社會團體法人。在法律位階上，行政法規(guī)與行業(yè)性規(guī)范存在明顯的抵觸沖突，應(yīng)適用上位法優(yōu)于下位法的原則，《示范條款》的規(guī)定無效。因此，在爭議解決程序中應(yīng)認(rèn)定保險人與被保險人屬于同一利益共同體，基于共同被告或者被申請人的地位，其負(fù)擔(dān)抗辯費用存在可能性與合理性。

（二）保險人負(fù)擔(dān)抗辯費用是防災(zāi)減損職能的應(yīng)有之義

防災(zāi)減損是指在財產(chǎn)保險運行過程中，保險人或投保人、被保險人負(fù)有義務(wù)對保險標(biāo)的采取措施，防止或減少風(fēng)險損失，降低保險人的保險成本，提高經(jīng)濟效益的行為。就防災(zāi)減損的功能設(shè)定而言，一些學(xué)者認(rèn)為，防災(zāi)減損不應(yīng)只在自然災(zāi)害、重大安全生產(chǎn)事故頻發(fā)的情況下才被提起，而應(yīng)成為保險的首要職能，是保險人的法定義務(wù)之一[16～18]。但是，保險的“三元功能論”并未將防災(zāi)減損列入其中，①“三元功能論”具體指保險經(jīng)濟補償職能、資金融通職能以及社會管理職能。故其又被稱為“被遺忘的職能”[19]，導(dǎo)致近年來公眾誤認(rèn)為保險業(yè)的發(fā)展出現(xiàn)偏離保障功能的傾向，比如投資保險的設(shè)立。但本質(zhì)上保險的職能仍在于損失分?jǐn)偱c風(fēng)險管理，防災(zāi)減損即是定義在此層面的內(nèi)容。

那么，責(zé)任保險保險人負(fù)擔(dān)抗辯費用如何體現(xiàn)防災(zāi)減損的保險職能？首先，被保險人為應(yīng)對第三者的賠付請求而加入訴訟或仲裁中，對于查明事故的起因、保險事故的性質(zhì)與責(zé)任賠償份額方面有所助益，并希望通過訴訟或者仲裁減少保險人支付賠款的金額，盡管最終經(jīng)過仲裁或者訴訟后并未使被保險人減少對第三者的賠償金額。其次，對于投保人與被保險人來說，為以后能從源頭上避免或減少其財產(chǎn)損失以及帶來不必要的糾紛，必然會在某種程度上促使投保人與被保險人提高風(fēng)險防范意識。最后，保險防災(zāi)減損表現(xiàn)在事前的宣傳預(yù)防、事中的定損理賠、事后的配套服務(wù)。而保險人在爭議解決程序中提供積極有效的抗辯服務(wù)、負(fù)擔(dān)抗辯費用正是事后優(yōu)化服務(wù)的體現(xiàn)。保險人支付防災(zāi)減損費用不應(yīng)視為成本的純粹增加，而是一種高附加值的投資及隱形獲利行為，能夠提高投保人、被保險人對保險人的信任度與忠誠度，是實現(xiàn)保險行業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展的重要風(fēng)險管理手段。

（三）保險人負(fù)擔(dān)抗辯費用是對價平衡原則的必然延伸

對價平衡原則又稱為給付與反給付均等原則，由德國學(xué)者Wilhelm Lexis提出，故亦稱Lexis原則[20]，具體是指保險人所承保的危險應(yīng)與投保人繳納的保費相平衡，即所保危險在量上應(yīng)與所收保費相匹配[21]。對價平衡原則強調(diào)的是個體意義上的投保人與保險人給付與對待給付的平衡，是保險合同有償性與雙務(wù)性同民事理念權(quán)利義務(wù)相一致原則的有機統(tǒng)一。一方面，基于保險合同的有償性，即指投保人有繳納保險費的義務(wù)。根據(jù)保險合同原理，不存在無償?shù)谋ｋU合同，當(dāng)投保人提出欲訂立保險合同的要約時，如保險人未明確做出拒絕或改變投保人要約內(nèi)容的意思表示，在保險人做出同意承保的意思表示后保險合同即告成立，投保人交納保費后合同生效，保險費成為保險人承擔(dān)危險的對價。另一方面，基于保險合同的雙務(wù)性，即指保險人在收取被保險人繳納的保險費時起，開始承擔(dān)保險責(zé)任，其所承擔(dān)的責(zé)任有“金錢給付說”與“危險承擔(dān)說”，但不論基于何種學(xué)說，均強調(diào)保險人在保險事故發(fā)生后能為被保險人分?jǐn)倱p失，使被保險人免于精神上與經(jīng)濟上的憂患[22]。

基于保險合同的特殊性，民法領(lǐng)域的交易公平或利益平衡體現(xiàn)在保險領(lǐng)域則是投保人繳納的保險費與保險人承保風(fēng)險之間的對價平衡。保險合同當(dāng)事人之間互負(fù)債務(wù)、互為對價，在保險人預(yù)收保險費的情況下，依據(jù)對價平衡原則，保險人應(yīng)負(fù)擔(dān)為其已收取保費的行為支付相應(yīng)的對價，即承擔(dān)保險責(zé)任。在英美合同法中，只有在對價喪失的情況下，才能使一項具有法律約束力的允諾變得不能被強制執(zhí)行[23]。而在商事交易中，尤其是商事主體起草的格式合同中，由于雙方信息不對稱、締約能力差異等原因，權(quán)利義務(wù)有可能出現(xiàn)偏差。因此，責(zé)任保險保險人負(fù)擔(dān)抗辯費用是在保險領(lǐng)域建構(gòu)對價平衡原則的必然延伸。

（四）保險人負(fù)擔(dān)抗辯費用是合理期待原則的最終導(dǎo)向

合理期待即滿足投保人或被保險人的“合理期待”，是指當(dāng)保險合同當(dāng)事人就合同內(nèi)容的解釋發(fā)生爭議之時，應(yīng)以投保人或被保險人對于合同締約目的的合理期待作為出發(fā)點對保險合同進行解釋。但合理期待原則不應(yīng)簡單視為單純的合同解釋規(guī)則，而是應(yīng)作為校驗解釋合同時是否符合法理導(dǎo)向與價值追求的抽象性原則。雖然合理期待原則與一般合同解釋規(guī)則在作用與結(jié)果上殊途同歸，均保護投保人預(yù)交一定金額的保費后其在主觀上即認(rèn)為已受到保險保障的主觀期待，但不同之處在于，適用一般合同解釋規(guī)則時必須建立在保險合同文本基礎(chǔ)上，而適用合理期待原則并不以此為前提。并且，在適用合同解釋規(guī)則（尤其是不利解釋規(guī)則）進行裁判時，均要求按照投保人、被保險人內(nèi)心真意解釋合同條款，解釋的背后實際隱藏或附帶著合理期待原則。

作為合理期待原則奠基人的羅伯特·基廷法官認(rèn)為，傳統(tǒng)的保險合同理論諸如不利解釋規(guī)則、格式合同理論、禁止反言等偏重保護保險消費者的法律分析工具已不能有效地解決保險合同中所發(fā)生的各種問題。并且還闡述一種現(xiàn)象，即通常法院會保護保險申請人、被保險人和受益人的合理期待，即使在仔細(xì)檢查保險合同條款時，這種合理期待是與保險合同表示的意思相沖突的[24]。因此，合理期待原則雖然并未納入保險法，但其作為一種新的保險合同法理分析模式，已經(jīng)引起一場優(yōu)先而周全地保護保險消費者的法益思潮[25]。樊啟榮教授認(rèn)為，合理期待原則是一種對保險合同附和性的事后規(guī)制與司法救濟機制，在分析問題時的方法論與傳統(tǒng)保險法不同，其所考量的因素并非只局限于保險條款不正當(dāng)性的“表征”，而更關(guān)注被保險人不享有合同自由的“實質(zhì)”。因此，即使保險合同中“約定”保險人免于負(fù)擔(dān)抗辯費用，但在滿足合理期待原則的語境下探求投保人、被保險人的內(nèi)心真意，保險人負(fù)擔(dān)抗辯費用自然歸屬于合理期待范圍。

四、我國抗辯費用負(fù)擔(dān)條款的立法重構(gòu)

《保險法》第66條現(xiàn)行立法的出發(fā)點在于考慮現(xiàn)實情況的多變性，遵循當(dāng)事人的私法自治，但落腳于保險合同條款（機動車三責(zé)險）時則違背立法的本來意旨，保險人一律將負(fù)擔(dān)抗辯費用條款規(guī)定于“責(zé)任免除”項下。因此，筆者擬提出幾點與之相對應(yīng)的立法建議。

首先，法人作為被保險人時，保留合同另有約定條款；自然人為被保險人時，刪去保險合同另有約定條款。就目前的保險營銷模式而言，由于經(jīng)濟能力、交易能力以及締約能力的不對等以及市場交易的快速靈活性，格式合同在市場中的地位逐漸穩(wěn)固，單個合同締約者在合同條款的起草方面已喪失表達(dá)意愿的話語權(quán)。而面對商人承保時，其作為被保險人與普通被保險人（單指個體）不同，其具有專業(yè)認(rèn)知能力與增修個別條款的權(quán)力，較少發(fā)生不公平之情勢，對其風(fēng)險分配的自我安排應(yīng)予以尊重，法律不應(yīng)強行介入。

其次，在立法條文中體現(xiàn)過錯責(zé)任制。基于商業(yè)保險的營利導(dǎo)向，一味追求機動車三責(zé)險的保險人支付抗辯費用有過度偏袒被保險人之虞，宜在立法條文中引入過錯責(zé)任制，與“必要、合理的”費用形成照應(yīng)。概言之，保險承保的是意外風(fēng)險引起的損失，倘若保險人沒有合理理由拒賠或不同意合理賠償數(shù)額，導(dǎo)致第三者提起訴訟或仲裁而額外支出的不必要費用，保險人則不受責(zé)任限額的保護而應(yīng)全額負(fù)擔(dān)。

最后，在立法條文中增加限額制度。考慮到實踐中，律師服務(wù)費或許比保險金額更高，要求保險人承擔(dān)如此高昂的抗辯費用，實為非難。當(dāng)支出的抗辯費用超過保險金額時，應(yīng)在保險人與被保險人之間按照各自利益的比例進行分?jǐn)?，以免保險人所負(fù)抗辯費用過高與被保險人繳納的保險費不相當(dāng)，亦有違危險團體成員間的精算公平及保險人收支相等原則。因此，責(zé)任的承擔(dān)限額應(yīng)予以細(xì)化，保險人保險金的賠付應(yīng)建立在被保險人事故責(zé)任比例大小和應(yīng)付賠償責(zé)任多少的基礎(chǔ)之上。

綜上所述，我國《保險法》第66條建議修改為：一是責(zé)任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)，但承擔(dān)份額應(yīng)以被保險人責(zé)任比例大小和應(yīng)付賠償責(zé)任為限。二是第三者因保險人無理由拒賠或不同意合理賠償數(shù)額而提起仲裁或訴訟的，前款所規(guī)定的費用由保險人承擔(dān)。三是被保險人為法人時，除合同另有約定外，第一款規(guī)定的費用由保險人負(fù)擔(dān)。