邁向法理時代的中國法學
——兼與徐愛國教授商榷

文/錢繼磊

近年來，對于法理和法理學的關(guān)注成為了我國法學界的重要論題。我們有必要對當前中國法學界的論爭進行認真梳理和理性反思，讓法理學、部門法學者、法律實務(wù)界等更廣泛地參與進來，使中國法學研究、法律實踐得到整體性提升，推進整個中國法治文明的進程。

中國法理學：死了還是病了

給中國法理學下達“死亡通知書”的是徐愛國教授，他看似充分理由論證的背后存在著諸多邏輯上的問題。

首先，論者認為中國法理學教材結(jié)構(gòu)疏散，缺乏哲學上的內(nèi)在邏輯性。然而，在當下中國，法理學教材至少需要承擔以下功能：第一，對初學者的啟蒙作用。使初學者從一個非法律人初步成為一個市民和具有公民意識的現(xiàn)代人。第二，使初學者不僅成為現(xiàn)代市民和公民，還應當是現(xiàn)代法律人，乃至法理人。第三，著重對法律思維、法學思維和法理思維方式和能力的培養(yǎng)。法理學是法學研究者、法律實踐者、法治實踐者的方法論意義上的智慧之學，它始終培養(yǎng)和提供發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、推進問題、解決問題的思維意識、思維方式和思維習慣。第四，近現(xiàn)代法學，包括近現(xiàn)代法理學，其核心的基石范疇是權(quán)利，基本范疇是權(quán)利、義務(wù)以及在此基礎(chǔ)上推出的次級范疇如權(quán)力、責任等。任何社會科學，包括法理學在內(nèi)的法學學科都不可能擺脫價值判斷和立場選擇。法與法學天生就與政治有著不可分割的聯(lián)系。

其次，“法理學的主觀性和獨特個性”問題。本文認為，正是法理學價值多元的所謂主觀性特征，才使法理學與其它以關(guān)注規(guī)范法學為根基的部門法學區(qū)別開來，使其具有更一般性、普遍性，解決整個法學以及法學與社會學、政治學等其它學科關(guān)系的根本性、核心性問題，從而才使其具有的獨立性存在的學科與學術(shù)意義。如果從教材的角度看，多元化教材的存在更有利于師生針對不同群體的合適選擇。

再次，“政治法理學者與明星法理學者”問題。本文認為，斷言中國法理學沒有了馬克思主義信仰的理由并不充分。論者所言的作為“一種表述”的“政治法理學”，恰恰是針對中國現(xiàn)實的關(guān)照。至少是近幾十年來，中國法理學者們從來沒有將全部精力僅僅關(guān)注現(xiàn)實問題和眼前問題上，而是對基本理論從來沒有中止，才形成了以“法哲學”“權(quán)利與人權(quán)法”“民間法”“法律解釋與論證”“法律本土資源”“部門法理學”等為研究特點的多元化研究格局。中國法理學對國家治理體系形成和完善以及治理能力的提升、對中國法治建設(shè)和法治文明的推進、對中國法學研究和法律實務(wù)的引導和支持等都做出了巨大貢獻。

對于“明星法理學教授”問題。本文認為，論者的這一判斷存在著對法理學以及中國法理學的誤判。作為一個社會主義的發(fā)展中大國，我們必須善于學習和借鑒人類一切優(yōu)秀文明成果，結(jié)合中國實際創(chuàng)立出既有國際視野，能夠與世界對話，又立足于中國自身實際，具有中國特色的知識體系、理論體系和制度體系。論者所指出的中國法理學的問題更多是對法理學學科的創(chuàng)新與獨立性還不足，還不能滿足部門法學和法律實踐的理論需求，學科還不夠成熟的批評。

最后，論者認為，“法教義學與社科法學之爭”“展現(xiàn)中國法理學臨死之前無謂的掙扎”。本文認為，“法教義學”也不是部門法學研究的專屬領(lǐng)地，如果僅僅將“法教義學”的討論視為民法學界和刑法學界的討論主題，有失偏頗，既不符合歷史實際，也不利于中國法學研究的發(fā)展。法理學所關(guān)注和研究的對象比部門法更廣泛，一切部門法所關(guān)注和研究的對象都應是法理學要關(guān)注和研究的。即便“法教義學”多是民法學和刑法學所關(guān)注的領(lǐng)域，但這不能證成法理學者不能關(guān)注和討論這個論題。

通過回歸法理重塑中國法理學

中國法理學界應當回歸法理，圍繞法理展開系統(tǒng)性的廣泛討論和基礎(chǔ)研究，重塑立足中國、面向世界，具有獨立性和自主性的中國法理學。在討論與論辯中尋求基本的學術(shù)共識、學理共識，形成中國學術(shù)共同體。本文認為，中國法理學要回歸法理，至少體現(xiàn)在如下方面：

首先，法理應當是法理學的邏輯起點，并貫穿于其整個知識體系和理論體系。

目前國內(nèi)的法理學教材，對“法理”這個法理學最為核心概念和中心主題的集體不意識，導致了法理學教材缺乏理論內(nèi)核，邏輯結(jié)構(gòu)無法體現(xiàn)出法理學的應有特征。作為法理學核心概念和基石范疇的法理，應當就中西方的法理淵源及其變遷進行闡述，在揭示東西文化傳統(tǒng)中法理的不同內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，梳理出近現(xiàn)代社會法理應當具有的共時性基本內(nèi)涵。法理的范疇體系應當區(qū)別于法或法律，是由其基石范疇、中心范疇、基本范疇組成的系統(tǒng)的范疇體系。法理應當具有獨到的作用或功能，對法律規(guī)范如何以及為何這樣形成，如何以及為何如此運行等在應然層面具有更一般、更普遍、更根本的解釋力和指導力，在實然層面更具規(guī)律性的闡釋。法理也應成為法理學乃至法學的思維方式，在我們面臨紛繁復雜的各類理論及現(xiàn)實問題時提供發(fā)現(xiàn)問題、解釋問題、推進問題乃至解決問題的意識、路徑和方法。

本文認為，權(quán)利不應成為法理學的基石范疇，理由是：第一，權(quán)利是法律存在的目的和出發(fā)點，也是衡量法律正當性的判準，由此權(quán)利應當是現(xiàn)代法學的基石范疇，而設(shè)定義務(wù)僅僅是實現(xiàn)權(quán)利的手段和途徑。但權(quán)利的概括性還不夠，對于“權(quán)利本位”還是“義務(wù)先定”，“社科法學”與“法教義學”等論爭不能從更高層面進行統(tǒng)領(lǐng)和概括。第二，權(quán)利既是法學和法哲學的基石范疇，同時也與義務(wù)一起屬于中心范疇，如果權(quán)利同時屬于兩個層次的范疇的話，這種權(quán)利定位的不清晰會導致邏輯上的不嚴密。第三，盡管權(quán)利看起來不僅是法哲學的范疇，還是所有部門法學的范疇，不僅有應有權(quán)利、習慣權(quán)利，還有法定權(quán)利和實有權(quán)利之分，但是更多卻是在部門法學意義上制定法層面來使用的，權(quán)利很難被再提升為作為位階最高且唯一的基石范疇了。

人權(quán)也不能成為法理學的基石范疇，理由是：第一，法理是比法治更為寬泛、更具概括性的概念和范疇，法治至多僅是法理學的一個研究領(lǐng)域和組成部分。由此，作為法治真諦的人權(quán)不適宜再作為法理學的基石范疇。第二，人權(quán)主要是針對神權(quán)、君權(quán)、主權(quán)乃至動物權(quán)而言的概念，雖然是一個重要領(lǐng)域和問題，但同樣缺乏一般性和普遍性，無法作為一個最具概括性的概念統(tǒng)領(lǐng)整個法理學和法學。第三，人權(quán)不僅是法學關(guān)注的問題，也是國際政治理論及實務(wù)界關(guān)注的話題。人權(quán)似乎在意識形態(tài)方面取得了勝利，然而在現(xiàn)實世界，人權(quán)在實踐中卻產(chǎn)生了種種災難。從這個角度，此概念也不適宜作為具有統(tǒng)領(lǐng)意義的法理學的基石范疇。

法同樣不應作為法理學的基石范疇，理由如下：第一，法不僅是法理學的研究對象，也是所有部門法學的研究對象。法在部門法學中往往意指制定法，與法律同義。法本身無法為其正當性提供更高層面的判準價值。第二，作為法理學研究對象和中心主題的法理所起的作用不僅僅是引導和統(tǒng)領(lǐng)部門法，還應當是法與宗教、道德、習俗以及經(jīng)濟、政治、社會等交流和溝通的中介，也是法與宗教、道德、習俗的界碑。法理學需要通過法理闡述哪些可以、應當進入法學領(lǐng)域，以及如何成為法的調(diào)整對象等道理。如果法作為法理學的基石范疇顯然無法完成上述使命。

法理作為中心主題的法理學的基石范疇可能是正義，基于以下理由：第一，正義是古今中外法理學或法哲學討論的永恒話題，具有終極性意義。西方法理史就是“自然法”與“實在法”間關(guān)于正義的難題史。在中國，自西漢始就逐漸形成了儒法融合、儒釋道合一的特征，建立了以血緣關(guān)系為紐帶的宗法等級制度以及中央集權(quán)的、與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式相適應的、以強調(diào)“忠、孝”為鮮明特征的正義觀。第二，正義不僅是法理學的最核心論題，也是各部門法要追求和實現(xiàn)的永恒且最高目標。第三，正義作為法理學的基石范疇，具有包括法理學在內(nèi)的整個法學與宗教、倫理學、哲學等人文學科以及政治學、社會學、經(jīng)濟學等其他社會學科很好的橋梁與紐帶作用，是社會正義或社會問題能否進入法學領(lǐng)域的聯(lián)結(jié)點。

其次，法理應當成為法理學的研究范式和思維方式。

在中國法學界，張文顯最早將范式概念引入法學研究中，后來鄧正來對中國法學界的范式進行了梳理和反思，指出了蘇力式范式、梁治平式范式和張文顯式范式的共同不足，即忽略了人文社會科學領(lǐng)域中始終存在大量不同的理論模式的事實。因而，在人文社會科學領(lǐng)域中有一種涵括所有理論或模式的“范式”，既不可能，也不可欲。但同時“范式”多元的可能性卻為多種從不同的視角去探究我們生活世界的知識類型開放出了某種可能性。

“權(quán)利本位”作為當前中國法理學的范式面臨以下挑戰(zhàn)：第一，權(quán)利本位已不再適合作為法理學的研究范式。由于目前中國法學界對義務(wù)本位還是權(quán)利本位已經(jīng)形成了基本共識，權(quán)利本位已經(jīng)成為整個法學界的常識性公理。因此，權(quán)利本位所具有的理論意義已經(jīng)不明顯。第二，中國法理學界不再僅僅關(guān)注于權(quán)利本位還是義務(wù)本位這樣較集中的論題，在當前情形下，權(quán)利本位范式所處的高度和對法理學的概括性、一般性已經(jīng)不能適應當前中國法理學的現(xiàn)實需要。第三，中國所面臨的現(xiàn)實問題更為錯綜復雜。中國目前的諸多問題不僅僅是從個人角度的權(quán)益保障就能解決的。第四，中國所處的國際環(huán)境與過去相比也發(fā)生了很大變化，中國應當為如何作為全球規(guī)則、體制機制的主導者或制定者之一提供理論上的支撐和智力支持。權(quán)利本位范式所處的高度已經(jīng)不能完全適應這種現(xiàn)實的要求，對當前中國法治實踐以及中國如何與世界對話等方面的前瞻性與引領(lǐng)性功能已不夠明顯。

由此，法理應該成為法理學的新范式。法理回歸法理學，成為法理學的新范式是法理學本身的應有之義，也是自我提升和發(fā)展的要求，更是法理學引領(lǐng)部門法學和法治實踐的需要。使法理回歸法理學，通過理性邏輯的說理和論證使法理學凸顯出其自身的特性與優(yōu)勢，不僅使其成為一種新范式，還使其成為我們探尋問題、解釋問題、推進問題乃至解決問題的思維方式。

最后，法理應當體現(xiàn)并形成中國法理學與世界對話的話語體系。

從法治實踐看，在當今世界，講法和講法理已成為了多數(shù)國家和地區(qū)最主要的治理方式、生活方式和思維方式。從作為全球結(jié)構(gòu)中的當下中國來看，處理各種國際問題、解決各類糾紛及爭端、在國際社會獲得話語權(quán)與主動權(quán)，無不需要用法律思維尤其是法理思維來武裝我們自己，提高自我的水平和能力。

另一方面，作為復興的大國之中國，在國際關(guān)系和國際事務(wù)處理中承擔著越來越重要的角色和責任。如何對當今世界文明盡一份中國的責任，贏得世界的尊重，引領(lǐng)世界發(fā)展潮流，也是中國面臨的不可推卸的使命。這種責任更包括價值理念的、精神層面的引領(lǐng)。法理學應該通過注重闡釋法理，運用法理來建立起與世界法理學者以及國際社會對話的形式、途徑和紐帶。

通過法理學引領(lǐng)中國法學

中國法理學通過回歸法理完成自我重塑，不斷增強自身解釋力、整合力與批判力等，將會對中國整個法學起到積極的引領(lǐng)作用。其主要途徑如下：

第一，法理學范疇體系及研究范式的研究可以增強傳統(tǒng)部門法學對自我范疇體系和范式研究的關(guān)注度，對其發(fā)展具有啟發(fā)和引領(lǐng)作用。范疇體系是一個學科的基石與材料，也是研究范式的基礎(chǔ)和前提。研究范式則是研究方法的哲理化、系統(tǒng)化的表達，是一種相對穩(wěn)定的思維方式。它作為一個學科與部門法所稱的研究對象不完全一致。法理學范疇體系及研究范式的研究可以培養(yǎng)新興部門法學對自我范疇體系和范式研究的意識，提升其獲得獨立部門法和部門法學的學科地位的能力，乃至“催生部門法學研究范式的新突破”。

第二，法理學的基石范疇既可以將整個中國法學統(tǒng)合起來的，又在其下進一步深入探究自身的次級范疇體系。對于各部門法學而言，其主要的使命則是闡釋正義在其部門法中的具體體現(xiàn)，一方面在此基礎(chǔ)上形成自我范疇體系和研究范式，另一方面探索具體體現(xiàn)的正義的制度化體系的構(gòu)建與適用。在法理學的正義這一基石范疇下，各部門法學需要通過法理闡釋來探尋和構(gòu)建自身的范疇體系，形成自身特有的研究范式。

第三，法理學通過其對法理的強調(diào)和關(guān)注，使包括部門法學的整個中國法學更注重法理闡釋，從而引領(lǐng)中國法學不斷發(fā)展，形成和完善中國特色法學體系。法學是門講理的學科和學問，而法理學則更注重講法理，在整個法學中起到表率和引領(lǐng)作用。將法理作為其中心主題和研究范式的法理學，是站在從具體社會問題、社會現(xiàn)象、具體事例等當中抽象出更一般的問題作為自己的研究論題，通過質(zhì)疑、反思、追問和批判的說理方式，旨在或推進此整類問題的更本質(zhì)、更深入的理解和認識，或提供另一種解釋的視角，或提出可能更好解決此類問題的建議。

以法理為中心主題的法理學，必定更加注重說理性、邏輯性和體系性，說法理、講法理將會貫穿始終，同時，此法理學也會更加注重質(zhì)疑、反思、追問和批判的思維方式和研究范式的運用，注重提出問題、分析問題等問題意識和能力的培養(yǎng)，使學術(shù)批判、問題導向和創(chuàng)新思維成為其靈魂和品格。法理學自然將部門法學領(lǐng)域的活生生的現(xiàn)實問題和重大理論問題作為自己的關(guān)注和研究對象。這必將使部門法學更加注重對自身領(lǐng)域問題的深入思考和研究，更加注重說理性、反思性和批判性，促使法理研究范式在部門法學中更廣泛地運用，同時也會激發(fā)部門法學者對自身研究范式等本學科根本性問題的研究意識和研究動力。

第四，以法理為中心主題和研究范式的法理學，使部門法學更加注重與法理學、其他學科的跨學科研究，運用更寬廣的學術(shù)和理論視野解釋、解決現(xiàn)實問題。法理學的這種說理講理特性不僅可以直接給部門法學者某些具體問題的研究提供可能的理論借鑒，還會使部門法學在關(guān)注部門法學具體研究領(lǐng)域和具體問題的同時，具有更加開闊的學術(shù)視野和理論視野，更多地關(guān)注部門法學自身的整體性問題、各部門法學之間的邊緣交叉性問題、部門法學與法理學之間的溝通與銜接等問題。

以法理為中心主題和研究范式的法理學為部門法學研究各部門法學之間、部門法學與法理學之間、部門法學與其它人文學科之間的交叉性、跨學科研究提供了有利的可能和借鑒，同時也為部門法學者提供了更寬廣的學術(shù)和理論視野，對問題更敏銳、更深透的洞察力和把控力，這不僅能夠帶動部門法學研究深度和水平的提升，也能夠提高其對現(xiàn)實具體問題的解釋力和解決能力。