商業(yè)銀行委托貸款業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

李靜宇

【摘要】委托貸款業(yè)務(wù)雖然屬于表外低風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)，但是可能涉及的當(dāng)事人較多，包括委托人、受托人、借款人、擔(dān)保人等，法律關(guān)系較為復(fù)雜，包括委托、借貸、擔(dān)保等。文章梳理我國(guó)現(xiàn)行委托貸款相關(guān)的法律規(guī)范，明確商業(yè)銀行辦理委托貸款時(shí)的義務(wù)，提出若干法律風(fēng)險(xiǎn)防范建議。

【關(guān)鍵詞】商業(yè)銀行 委托貸款 風(fēng)險(xiǎn)防范

央行《金融穩(wěn)定報(bào)告（2017）》顯示，截至2016年末，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)表外業(yè)務(wù)余額為253.52萬(wàn)億元，表內(nèi)外資產(chǎn)“五五開(kāi)”。表外業(yè)務(wù)余額與表內(nèi)貸款余額平分天下，而監(jiān)管力度不同，值得關(guān)注。

在銀行表外業(yè)務(wù)中占較高比重的委托貸款業(yè)務(wù)，自2008年以來(lái)余額持續(xù)增長(zhǎng)，究其原因，一個(gè)重要的因素是表內(nèi)貸款監(jiān)管力度大迫使金融創(chuàng)新利用委托貸款來(lái)實(shí)現(xiàn)出表。委托貸款業(yè)務(wù)雖然在銀行信貸業(yè)務(wù)中歸屬于表外低風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)，但是存在多方當(dāng)事人和多重法律關(guān)系，當(dāng)事人較多，表現(xiàn)為委托人、受托人、借款人、擔(dān)保人等，法律關(guān)系較為復(fù)雜，表現(xiàn)為委托法律關(guān)系、借貸法律關(guān)系、擔(dān)保法律關(guān)系等。因此，有必要梳理現(xiàn)行法律法規(guī)，清晰界定委托貸款的法律性質(zhì)，明確商業(yè)銀行辦理委托貸款時(shí)的應(yīng)盡的義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上研究法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施。

一、委托貸款業(yè)務(wù)的法律關(guān)系分析

貸款業(yè)務(wù)作為商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的主要資金投向，根據(jù)發(fā)放貸款的自主程度劃分可以分為自營(yíng)貸款和委托貸款。委托貸款相關(guān)的法律法規(guī)主要集中在人民銀行和銀監(jiān)會(huì)制定的部門(mén)規(guī)章，在最新的2018年1月5日銀監(jiān)會(huì)公布實(shí)施的《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》中對(duì)委托貸款有明確的定義。管理辦法第三條規(guī)定，“本辦法所稱委托貸款，是指委托人提供資金，由商業(yè)銀行（受托人）根據(jù)委托人確定的借款人、用途、金額、幣種、期限、利率等代為發(fā)放、協(xié)助監(jiān)督使用、協(xié)助收回的貸款，不包括現(xiàn)金管理項(xiàng)下委托貸款和住房公積金項(xiàng)下委托貸款”。

委托貸款中存在委托人（資金提供方）、受托人（商業(yè)銀行）、借款人（資金使用方）三方主體，包含兩層法律關(guān)系，一是貸款企業(yè)與商業(yè)銀行的委托關(guān)系，另一個(gè)是商業(yè)銀行與借款企業(yè)的借貸關(guān)系。委托貸款可以有兩種形式，一種是分別簽訂資金提供方與銀行的委托合同以及銀行與借款人的借款合同。按照合同相對(duì)性原則，貸款企業(yè)與借款人之間沒(méi)有合同關(guān)系，發(fā)生糾紛時(shí)必須通過(guò)銀行來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的訴求。另一種是目前通用的三方協(xié)議，由委托貸款人、商業(yè)銀行和借款人三方共同簽訂一份協(xié)議，在協(xié)議中明確三方的權(quán)利義務(wù)。

上述兩個(gè)法律關(guān)系中，較為明確的是商業(yè)銀行與借款企業(yè)之間的借貸關(guān)系，而委托人與受托人的“委托關(guān)系”具體為哪一種法律關(guān)系，理論中有不同觀點(diǎn)，筆者贊同間接代理關(guān)系理論，具體分析如下。

首先，《民法總則》第一百六十二條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對(duì)被代理人發(fā)生效力”。這是直接代理的規(guī)定?！逗贤ā穼?duì)委托代理的定義與之不同，《合同法》第四百零二條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”?！逗贤ā分惺情g接代理，與《民法總則》中直接代理不同，二者的重要區(qū)別有兩點(diǎn)：第一，直接代理是代理人以被代理人的名義實(shí)施民事行為，而間接代理中的代理人是以自己的名義實(shí)施民事行為；第二，直接代理的民事行為法律后果歸屬于被代理人，而間接代理的民事行為法律后果不直接歸屬被代理人，需委托人（被代理人）行使介入權(quán)和第三人行使選擇權(quán)作為委托人（被代理人）承受代理行為后果的前置條件。對(duì)照上述區(qū)別得出，委托貸款人、商業(yè)銀行應(yīng)屬于間接代理關(guān)系。此外，在糾紛處理程序中，委托貸款人即被代理人可以作為原告起訴第三人即委托貸款借款人，委托貸款合同中的第三人可以作為適格被告。

委托貸款中委托人和受托人商業(yè)銀行屬于間接代理關(guān)系，商業(yè)銀行受托管理委托人提供的資金，但是受托人商業(yè)銀行對(duì)委托貸款的資金不享有所有權(quán)，既不能決定委托資金的投向也不能決定委托資金的發(fā)放次數(shù)等條件。受托人商業(yè)銀行必須在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)，以約定的貸款條件和相對(duì)人發(fā)放貸款。信用風(fēng)險(xiǎn)也由委托人承擔(dān)。

二、商業(yè)銀行在委托貸款中的義務(wù)

商業(yè)銀行作為受托人，要盡到善良管理人的注意義務(wù)，否則商業(yè)銀行就應(yīng)該對(duì)委托人的損失負(fù)賠償責(zé)任，但對(duì)委托人不負(fù)直接歸還貸款本息的義務(wù)。法律依據(jù)如下：

一是商業(yè)銀行作為受托人，在與借款人即資金使用方的合同中處于債權(quán)人的地位，其并沒(méi)有選擇資金由誰(shuí)使用的權(quán)利，這一選擇權(quán)屬于委托人，由委托人指定借款人，借款人盈利能力、負(fù)債能力和償債能力的首要責(zé)任人是委托人，商業(yè)銀行作為受托人沒(méi)有借款人的選擇權(quán)也不承擔(dān)貸款不能按期收回本息的信用風(fēng)險(xiǎn)，貸款到期本息不能收回的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由委托人承擔(dān)。

二是中國(guó)人民銀行頒布實(shí)施的《貸款通則》，效力級(jí)別屬于部門(mén)規(guī)章?！顿J款通則》規(guī)定，“委托貸款，系指由政府部門(mén)、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對(duì)象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)”。根據(jù)該部門(mén)規(guī)章的規(guī)定，作為貸款人（受托人）的商業(yè)銀行只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。

三是2000年4月5日發(fā)布的《關(guān)于商業(yè)銀行開(kāi)辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》，制定主體為中國(guó)人民銀行，效力級(jí)別為部門(mén)規(guī)章。這一部門(mén)規(guī)章明確了委托貸款的性質(zhì)，“委托貸款是指由政府部門(mén)、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對(duì)象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款”。再次以部門(mén)規(guī)章的形式明確了商業(yè)銀行在委托貸款中屬于中介職能，不承擔(dān)信用風(fēng)險(xiǎn)，只收取一定的手續(xù)費(fèi)。

四是2018年1月5日，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)發(fā)布了《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》。該辦法整合明確了之前的一些基本規(guī)則，并新加入了一些規(guī)定，對(duì)委托貸款的來(lái)源和投向有具體的限制，意在規(guī)范商業(yè)銀行委托貸款業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)，加強(qiáng)委托貸款業(yè)務(wù)管理，促進(jìn)委托貸款業(yè)務(wù)的有序發(fā)展。該辦法第四條明確了委托貸款屬于商業(yè)銀行的委托代理業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行作為受托人不承擔(dān)信用風(fēng)險(xiǎn)，只起到中介的職能。

但是必須提醒注意的是，商業(yè)銀行雖然不承擔(dān)本息償還的信用風(fēng)險(xiǎn)，但作為委托關(guān)系中的受托人，必須盡到善良管理人的注意義務(wù)，這從上述法律法規(guī)的具體規(guī)定中也有詳盡的規(guī)定。規(guī)定了委托貸款的資金來(lái)源和資金投向上商業(yè)銀行作為受托人應(yīng)該盡到的注意義務(wù)。具體而言∶

一是審核委托貸款資金來(lái)源。委托人委托投放的資金必須是自有資金，不得接受委托人受托管理的他人資金、銀行授信資金、特定用途的專(zhuān)項(xiàng)基金和無(wú)法證明來(lái)源的資金來(lái)發(fā)放委托貸款，要嚴(yán)格區(qū)分自有資金及銀行授信資金。

二是委托貸款資金使用要合法合規(guī)。委托貸款的資金回歸一般性生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需求，杜絕套利和違反法律法規(guī)流入限制行業(yè)的行為，委托貸款的資金投向不能是生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或投資國(guó)家禁止的領(lǐng)域和用途；禁止委托貸款資金流入債券、期貨、金融衍生品、理財(cái)產(chǎn)品、股本權(quán)益；禁止將委托貸款的資金流向注冊(cè)資本金、注冊(cè)驗(yàn)資用途；不得用于其他監(jiān)管禁止的用途。

三是其他注意義務(wù)。例如，不得串用不同委托人的資金，協(xié)助監(jiān)督委托貸款資金使用，協(xié)助收回委托貸款本息，并及時(shí)劃付到委托人賬戶。對(duì)于本息未能及時(shí)到賬的，應(yīng)及時(shí)告知委托人。避免出現(xiàn)一些情況，例如，委托貸款的用途改變，貸款發(fā)放的條件沒(méi)有嚴(yán)格落實(shí)，銀行貸后管理失責(zé)，致使貸款發(fā)生信用風(fēng)險(xiǎn)，本息不能收回。

三、商業(yè)銀行在委托貸款中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

委托貸款雖然是商業(yè)銀行的低風(fēng)險(xiǎn)表外業(yè)務(wù)，但作為間接代理中的受托人，其受托義務(wù)如未能正確和全面履行，商業(yè)銀行作為受托人仍應(yīng)當(dāng)按照過(guò)錯(cuò)程度在給委托人造成損失的范圍內(nèi)，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，商業(yè)銀行作為受托人，要正確全面履行相應(yīng)的義務(wù)，做好風(fēng)險(xiǎn)防范，確保合法合規(guī)性。

一是商業(yè)銀行要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的要求，制定自己的規(guī)范的符合監(jiān)管要求的委托貸款業(yè)務(wù)管理制度，詳細(xì)規(guī)定委托貸款業(yè)務(wù)受理范圍、操作流程和風(fēng)險(xiǎn)控制措施，梳理業(yè)務(wù)流程明確業(yè)務(wù)各環(huán)節(jié)包括授信業(yè)務(wù)調(diào)查人、授信業(yè)務(wù)審查人、委托貸款發(fā)放人、貸后監(jiān)控管理人、業(yè)務(wù)檢查人等業(yè)務(wù)條線責(zé)任人的責(zé)任，嚴(yán)控操作風(fēng)險(xiǎn)，防范信用風(fēng)險(xiǎn)。

二是商業(yè)銀行要審核委托人和借款人的主體資格，確保主體合法合規(guī)。委托人是指提供委托貸款資金的法人、非法人組織、個(gè)體工商戶和具有完全民事行為能力的個(gè)人。不得為金融資產(chǎn)管理公司和和經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。這一要求也符合目前金融去杠桿的監(jiān)管要求，資管產(chǎn)品禁止涉入，非標(biāo)融資不能通過(guò)委托貸款開(kāi)展。

三是要嚴(yán)格審核資金來(lái)源。不得接受委托人受托管理的他人資金、銀行授信資金、特定用途的專(zhuān)項(xiàng)基金和無(wú)法證明來(lái)源的資金來(lái)發(fā)放委托貸款。對(duì)于在商業(yè)銀行（包括本行和他行）已有授信的委托人，要合理測(cè)算資金需求，區(qū)分銀行信貸資金和自有資金，嚴(yán)控將銀行資金挪用為委托貸款的資金來(lái)源。

四是嚴(yán)格審核委托貸款資金投向。委托貸款資金投向要符合法律法規(guī)的規(guī)定和監(jiān)管的要求。資金用途不得用于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或投資國(guó)家禁止的領(lǐng)域和用途；委托貸款資金不得投向債券、期貨、金融衍生品、理財(cái)產(chǎn)品、股本權(quán)益；委托貸款資金不得用于注冊(cè)資本金、注冊(cè)驗(yàn)資。

五是其他審查義務(wù)。包括委托人、借款人、擔(dān)保人各項(xiàng)資料的合規(guī)審核，防范操作風(fēng)險(xiǎn)，全面履行受托人義務(wù)，對(duì)委托貸款的資金使用進(jìn)行協(xié)助監(jiān)督、協(xié)助委托貸款委托人的資金收回等。

六是商業(yè)銀行回歸中介職能。商業(yè)銀行作為受托人，要回歸中介職能，不得涉及匹配資金資產(chǎn)、兜底貸款本息等主動(dòng)承擔(dān)信用風(fēng)險(xiǎn)的行為，要避免為委托貸款提供擔(dān)保?！顿J款通則》、《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》等部門(mén)規(guī)章明確規(guī)定，禁止商業(yè)銀行為委托貸款業(yè)務(wù)提供擔(dān)保。但現(xiàn)實(shí)中仍有一些商業(yè)銀行出于種種考慮為委托貸款業(yè)務(wù)提供了擔(dān)保，在發(fā)生糾紛時(shí)，商業(yè)銀行以所簽訂的擔(dān)保條款違反貸款通則，與委托貸款性質(zhì)不符提出抗辯，但法院通常不會(huì)支持。因此要避免擴(kuò)大義務(wù)范圍防范風(fēng)險(xiǎn)。

七是明確訴訟主體。在出現(xiàn)貸款逾期時(shí)，商業(yè)銀行作為受托人要及時(shí)通知委托人，及時(shí)向借款人和擔(dān)保人發(fā)出催收通知，根據(jù)具體情況以自己的名義起訴或?yàn)槲腥似鹪V提供必要的協(xié)助。

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