我國(guó)反壟斷集體訴訟制度的構(gòu)建與實(shí)施

馮博 楊童

摘 要：近年來(lái)，我國(guó)反壟斷民事訴訟案件數(shù)量不斷增加，但均為個(gè)別訴訟案件。個(gè)別訴訟不能有效彌補(bǔ)分散的眾多受害者的利益損失。集體訴訟制度兼具維護(hù)公共利益及大量、小額的私人利益的功能，并且與反壟斷法的宗旨相契合。完善我國(guó)反壟斷民事訴訟制度體系，需要在《反壟斷法》中規(guī)定集體訴訟制度，包括原告資格認(rèn)定、訴前通知、明示退出、律師的激勵(lì)與約束、和解等具體程序和制度；在集體訴訟制度尚未建立的條件下，可以以共同訴訟制度和公益訴訟制度來(lái)適當(dāng)替代集體訴訟制度的功能。

關(guān)鍵詞：反壟斷；集體訴訟；民事訴訟

中圖分類號(hào)：D922.29文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-0751（2018）06-0058-04

我國(guó)《反壟斷法》實(shí)施十年來(lái)，反壟斷民事訴訟案件數(shù)量逐年增加，其中包括“奇虎360訴騰訊壟斷案”“銳邦訴強(qiáng)生壟斷案”等一批具有司法指導(dǎo)價(jià)值和競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)向意義的典型案例。①然而，截至2017年12月，我國(guó)法院系統(tǒng)審結(jié)的430個(gè)反壟斷民事訴訟案件均為單個(gè)自然人或法人為原告提起的個(gè)別訴訟案件?，F(xiàn)實(shí)中，壟斷行為侵害的主體廣泛而分散，以消費(fèi)者為原告的個(gè)別訴訟存在原被告能力失衡②、訴訟成本高③、獲償數(shù)額低④等問(wèn)題。傳統(tǒng)“一對(duì)一”式的個(gè)別訴訟制度難以實(shí)現(xiàn)對(duì)眾多消費(fèi)者權(quán)益的救濟(jì)，更難以震懾壟斷行為實(shí)施者。⑤英美立法例中的集體訴訟制度有利于整合原告力量，平衡原告與被告的訴訟能力，兼顧訴訟效率與司法公正。本文探討我國(guó)反壟斷集體訴訟制度的構(gòu)建與實(shí)施路徑，以期推進(jìn)反壟斷民事訴訟體系完善。

一、集體訴訟制度的特點(diǎn)及功能

集體訴訟是英國(guó)基于衡平法思想，為救濟(jì)弱勢(shì)的小額利益受害者而創(chuàng)建的訴訟制度。⑥美國(guó)移植了英國(guó)的集體訴訟制度，并在發(fā)展演變中形成了明示退出、律師激勵(lì)等特色機(jī)制。當(dāng)前，集體訴訟制度已成為美國(guó)實(shí)施反壟斷法律的一個(gè)重要手段，廣泛適用于解決壟斷行為引起的各類群體性糾紛，有效保護(hù)了消費(fèi)者權(quán)利。集體訴訟制度的初衷是以最低的訴訟成本實(shí)現(xiàn)司法資源配置的最優(yōu)化和社會(huì)財(cái)富的最大化，該制度具有明顯的經(jīng)濟(jì)效益和法治效益。

1.集體訴訟制度的特點(diǎn)

傳統(tǒng)民事訴訟法框架下，群體性糾紛的解決往往歷經(jīng)多次個(gè)別訴訟，造成原告重復(fù)舉證、被告疲于應(yīng)訴、法院多次判決。集體訴訟突破了傳統(tǒng)民事訴訟理念，具有鮮明的現(xiàn)代型訴訟的特點(diǎn)。

（1）集體訴訟制度拓寬原告范圍。我國(guó)《民事訴訟法》第119條規(guī)定“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”，其中“有直接利害關(guān)系”是指直接受到違法行為侵害。實(shí)踐中壟斷行為侵害范圍廣泛，受害人既包括競(jìng)爭(zhēng)者、直接購(gòu)買者等直接利害關(guān)系人，也包括消費(fèi)者、間接購(gòu)買者等間接利害關(guān)系人。集體訴訟制度將眾多間接利害關(guān)系人集結(jié)起來(lái)進(jìn)行訴訟，為其實(shí)現(xiàn)利益訴求提供法律保障，激勵(lì)其主動(dòng)求償。

（2）集體訴訟制度節(jié)約法律實(shí)施成本。原告眾多是集體訴訟最鮮明的特點(diǎn)。在人數(shù)眾多的情況下，原告不可能全部參加訴訟或組織參加訴訟的成本極高，法院也無(wú)法通過(guò)共同訴訟、代表人訴訟的形式對(duì)具有同一訴求的個(gè)別訴訟進(jìn)行合并審理。集體訴訟中每個(gè)原告受損的利益并不大，有人甚至沒(méi)有察覺(jué)到自己利益受損。如在“高通壟斷案”⑦中，很多手機(jī)消費(fèi)者都因使用高通芯片而承受了壟斷高價(jià)，但每個(gè)消費(fèi)者的損失都不大，這些分散的損失額聚合在一起對(duì)壟斷企業(yè)而言卻是一筆數(shù)額巨大的利潤(rùn)。集體訴訟制度針對(duì)此類較為隱蔽的壟斷行為，擬制一個(gè)原告集體，使一個(gè)或者數(shù)個(gè)成員代表集體提起訴訟，而無(wú)須每個(gè)成員分別起訴。較之受害人逐一起訴，集體訴訟節(jié)約了法律實(shí)施成本。一方面，集體訴訟減少執(zhí)法、司法成本。集體訴訟屬于民事訴訟，依靠私人實(shí)施，不動(dòng)用行政資源，卻在一定程度上發(fā)揮類似于行政執(zhí)法的公益性功能。另一方面，集體訴訟降低當(dāng)事人的訴訟成本。除代表人之外的原告幾乎不用支付任何訴訟成本，因?yàn)榕e證成本由律師和代表人先行墊付。根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)代理制度，無(wú)論集體訴訟的最終結(jié)果是勝訴還是和解，律師都可以把舉證成本納入賠償金中由違法者承擔(dān)。

（3）集體訴訟制度擴(kuò)張判決效力。在集體訴訟中，判決不僅對(duì)原告方的代表人和參與庭審的當(dāng)事人有法律約束力，也對(duì)沒(méi)有出庭的原告甚至是潛在原告有法律約束力。⑧這是集體訴訟與共同訴訟的最大區(qū)別。雖然公益訴訟的判決也具有擴(kuò)張力，但其主要意義在于終止侵害行為、推動(dòng)立法完善。集體訴訟的既判力意義在于：第一，通過(guò)一次性處理眾多受害人的訴訟請(qǐng)求，讓一些受害人在不出庭的情況下仍可以通過(guò)援引勝訴判決而獲得同樣的賠償，從而避免重復(fù)訴訟，杜絕“同案不同判”現(xiàn)象。第二，通過(guò)一次審判救濟(jì)眾多受害人，既維護(hù)程序合法性，又實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理性。

（4）集體訴訟制度與反壟斷法的宗旨相契合。我國(guó)《反壟斷法》的宗旨是“保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，而不是競(jìng)爭(zhēng)者”⑨。反壟斷本身不是目的，而是實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)的手段。公共目標(biāo)可從兩方面理解：一是追求總福利（即消費(fèi)者福利+生產(chǎn)者福利）最大化，即資源配置效率的最優(yōu)化；二是僅追求消費(fèi)者福利最大化。⑩無(wú)論作何理解，都反映了《反壟斷法》對(duì)消費(fèi)者福利的重視?，F(xiàn)實(shí)中除了股份有限公司，國(guó)有企業(yè)和公用事業(yè)單位也會(huì)成為壟斷行為實(shí)施主體。在反壟斷案件中，被告多為壟斷企業(yè)，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、律師輔助、信息獲取等方面占據(jù)優(yōu)勢(shì)；原告則多為自然人或中小企業(yè)，經(jīng)濟(jì)實(shí)力和舉證能力較弱。集體訴訟集合眾多消費(fèi)者之力對(duì)抗相對(duì)強(qiáng)大的壟斷企業(yè)，是貫徹反壟斷法宗旨的制度設(shè)計(jì)。

2.集體訴訟制度的功能

與共同訴訟制度、公益訴訟制度相比，集體訴訟制度有不可替代的功能。第一，在維護(hù)法益方面，共同訴訟只是個(gè)別訴訟的合并，本質(zhì)上仍是個(gè)別訴訟，具有明顯的私益性；公益訴訟立足于社會(huì)整體利益保護(hù)，具有明顯的公益性；集體訴訟制度的出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)私人利益，但最終目的是維護(hù)公共利益，體現(xiàn)出私益性和公益性的統(tǒng)一。第二，在原告擬制方面，共同訴訟的原告是因某一事項(xiàng)而主動(dòng)集合起來(lái)的，“集合在先，起訴在后”；公益訴訟的原告本身就是一個(gè)實(shí)體組織；集體訴訟的原告并不是一個(gè)事先存在的實(shí)體，是提起訴訟后為了勝訴而臨時(shí)組織起來(lái)的，“起訴在先，集合在后”。第三，在主體特征方面，共同訴訟維護(hù)多數(shù)人的利益，原告人數(shù)雖多但可組織、所涉利益數(shù)額雖大但可界定；公益訴訟保護(hù)整個(gè)社會(huì)的利益，利益主體和數(shù)額都很難明確；集體訴訟維護(hù)眾多人的利益，利益主體的人數(shù)多到不可組織或組織成本極高，但每個(gè)人的利益數(shù)額卻很小。第四，在實(shí)施目的方面，共同訴訟屬于事后救濟(jì)，尋求損害賠償或者補(bǔ)償；公益訴訟有政策形成功能，不關(guān)注個(gè)人損失賠償；集體訴訟不僅通過(guò)影響公共政策而對(duì)壟斷行為進(jìn)行事先防范，還關(guān)注事后補(bǔ)償，甚至尋求懲罰性賠償。

二、我國(guó)《反壟斷法》中集體訴訟制度的構(gòu)建

與傳統(tǒng)民事訴訟相比，集體訴訟容納了更多訴求。在我國(guó)《反壟斷法》中構(gòu)建集體訴訟制度，需要從以下五個(gè)方面規(guī)定集體訴訟的特殊程序和制度。

1.原告資格認(rèn)定程序

受害人提起反壟斷集體訴訟后，法院可以對(duì)該案件是否適用集體訴訟制度進(jìn)行審查。審查程序的啟動(dòng)可以由原告或被告提出申請(qǐng)，也可以由法院主動(dòng)進(jìn)行。法院不僅可以決定集體訴訟制度的適用，還可以決定某些原告對(duì)一些特殊的爭(zhēng)議點(diǎn)以集體為單位進(jìn)行訴訟，或者將原告分成若干個(gè)副集體進(jìn)行訴訟，允許每一個(gè)副集體都委托自己的代表人和律師。為避免認(rèn)定訴訟資格的草率和沖動(dòng)，法院認(rèn)定集體訴訟資格的時(shí)間應(yīng)是“訴訟早期階段”。為了公平處理糾紛，法院可以根據(jù)案情使認(rèn)定時(shí)限具有一定的彈性，并且可以根據(jù)案件具體情形變更認(rèn)證的時(shí)間點(diǎn)，如可以將時(shí)間點(diǎn)改為“作出判決前”。

2.訴前通知程序

壟斷行為侵害的人數(shù)眾多，受害人只能通過(guò)代表人參與訴訟。為保護(hù)代表人以外受害人的利益，就需要在集體訴訟制度中設(shè)計(jì)訴前通知程序，使受害人即便不出庭也可以獲得案件信息。具體而言，在開(kāi)庭審理集體訴訟案件之前，法院要對(duì)所有受害人進(jìn)行有效的通知。通知一般采用書(shū)面郵寄方式，對(duì)那些經(jīng)合理努力仍不能確認(rèn)郵寄地址的受害人，可采用公告方式。通知的內(nèi)容包括集體訴訟的原告資格認(rèn)定、訴爭(zhēng)事項(xiàng)、主要訴求、答（抗）辯意見(jiàn)，集體訴訟原告委任律師的權(quán)利、申請(qǐng)退出集體的權(quán)利及退出方式，集體訴訟案件的判決效力等。

3.受害人加入訴訟的程序

受害人加入集體訴訟的方式有兩種：選擇加入制和選擇退出制。選擇加入制是指在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，受害人收到通知后只有明示加入才能成為集體訴訟的原告，只有出席聽(tīng)證會(huì)、參與庭審、參加和解才受案件判決或和解協(xié)議約束。由于遭受的損害不易確定、難于舉證，并且考慮到參加訴訟需要投入大量時(shí)間、精力等成本，所以很多情況下壟斷行為的受害人不會(huì)明示加入集體訴訟，而更愿意“搭便車”。選擇退出制是指，對(duì)于集體訴訟，只需要一定數(shù)量的受害人或其代表人起訴即可立案，其他受害人收到通知后在一定期限內(nèi)可以決定是否退出集體訴訟，如果選擇退出就需要向法院發(fā)送回執(zhí)，否則不需要發(fā)送回執(zhí)。受害人可以不參加庭審和聽(tīng)證會(huì)，也不用委托律師，只需要在案件判決后提供相關(guān)票據(jù)以證明自己受到的損失即可獲得賠償。我國(guó)《反壟斷法》中構(gòu)建集體訴訟制度時(shí)，明示退出制是較為理想的原告擬制方式。

4.對(duì)律師的激勵(lì)與約束制度

反壟斷民事訴訟涉及眾多當(dāng)事人的利益，其程序煩瑣而復(fù)雜，律師輔助對(duì)訴訟順利進(jìn)行及當(dāng)事人利益實(shí)現(xiàn)有重要作用。民事訴訟的律師費(fèi)往往由當(dāng)事人與律師事先約定，與判決結(jié)果關(guān)系不大，因而律師缺乏參與小額訴訟的動(dòng)力。鑒于此，集體訴訟制度應(yīng)當(dāng)注重對(duì)律師的激勵(lì)與約束。可以采取風(fēng)險(xiǎn)代理方式鼓勵(lì)律師參與集體訴訟，即律師事務(wù)所先行承擔(dān)集體訴訟中的取證等費(fèi)用，待勝訴后在賠償金額中提取一定比例的酬金。在美國(guó)，反壟斷集體訴訟中律師通過(guò)風(fēng)險(xiǎn)代理最高可獲得賠償金總額的1/3作為酬金。在英國(guó)，通過(guò)風(fēng)險(xiǎn)代理勝訴的律師可以收取鼓勵(lì)金。在風(fēng)險(xiǎn)代理制度的激勵(lì)下，律師比受害者更有起訴動(dòng)力。為防止濫訴，我國(guó)《反壟斷法》可以規(guī)定法院對(duì)參與集體訴訟的律師進(jìn)行管理，管理的重點(diǎn)是使原告方律師成為全體原告的“最佳利益維護(hù)者”。法院可以根據(jù)案情復(fù)雜程度、律師的專業(yè)性及職業(yè)操守等因素對(duì)原告方律師進(jìn)行認(rèn)定，由于認(rèn)定時(shí)間較長(zhǎng)，法院可以允許原告方任命臨時(shí)律師開(kāi)展申請(qǐng)集體訴訟原告資格等準(zhǔn)備工作。在確定原告方律師時(shí)，臨時(shí)律師與不同副集體的律師可以進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。集體訴訟中原告方律師維護(hù)和代表的是原告集體而非單個(gè)成員的利益，因而原告代表人不能隨便解雇律師。

5.和解制度

最理想的反壟斷民事糾紛解決方式是和解。和解不僅節(jié)約司法資源、提高司法效率，而且可有效避免社會(huì)矛盾激化。如何在反壟斷案件中體現(xiàn)和解制度的優(yōu)勢(shì)，是處理反壟斷民事糾紛亟待解決的問(wèn)題。不同于一般意義上的和解，反壟斷集體訴訟中的和解并不要求所有當(dāng)事人就和解協(xié)議達(dá)成一致。原告代表或者代理律師有權(quán)與壟斷企業(yè)達(dá)成和解協(xié)議。法院要對(duì)和解的全過(guò)程進(jìn)行審查和監(jiān)督，避免代表人被收買或者律師為追求高額酬金而尋求不正義的和解。法院要對(duì)和解協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行審查，看其是否有利于保護(hù)消費(fèi)者利益、提升社會(huì)財(cái)富、維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、避免引發(fā)企業(yè)之間相互傾軋。

三、集體訴訟制度與其他民事訴訟制度協(xié)調(diào)適用

構(gòu)建完善的反壟斷民事訴訟制度體系不可能一蹴而就。在集體訴訟制度尚未建立的情況下，可以以共同訴訟制度和公益訴訟制度來(lái)適當(dāng)替代集體訴訟制度的功能。長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，協(xié)調(diào)適用集體訴訟制度與其他反壟斷民事訴訟制度可以大體分四個(gè)步驟。

第一步，完善共同訴訟制度。共同訴訟的典型特征是采取明示加入制，這使其可以成為集體訴訟制度建立之前的替代性制度。然而，明示加入需要明確的申請(qǐng)，并非保護(hù)潛在受害人的有效方式。在我國(guó)《反壟斷法》中尚未構(gòu)建集體訴訟制度的條件下，可以通過(guò)共同訴訟制度將同類型訴訟合并，同時(shí)將其適用程序如起訴要件、第三人有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)、異議程序等與普通民事案件的訴訟程序相區(qū)別。

第二步，拓寬公益訴訟制度的適用范圍。最高人民法院2016年發(fā)布的《關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》細(xì)化了消費(fèi)民事公益訴訟案件的審理程序。然而，公益訴訟并不是有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益、環(huán)境污染案件的特有程序，而是適用于所有涉及社會(huì)利益的案件的程序?！斗磯艛喾ā匪赜小敖?jīng)濟(jì)憲法”之稱，其立法目的是保護(hù)消費(fèi)者。因此，將公益訴訟制度適用于反壟斷民事訴訟領(lǐng)域可謂名正言順。

第三步，在《反壟斷法》中構(gòu)建集體訴訟制度。擴(kuò)大公益訴訟制度的適用范圍雖然有利于懲戒違法企業(yè)、促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、增加社會(huì)福利，但不能使間接受害者直接獲得賠償。此外，我國(guó)《反壟斷法》第50條對(duì)民事賠償?shù)囊?guī)定僅停留于補(bǔ)償性賠付，訴訟激勵(lì)嚴(yán)重不足，造成現(xiàn)實(shí)中反壟斷民事案件數(shù)量少、勝訴案件更少的不合理狀況。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，必須構(gòu)建具備激勵(lì)功能的反壟斷集體訴訟制度，促使我國(guó)反壟斷法律實(shí)施方式更加優(yōu)化和國(guó)際化。

第四步，各種民事訴訟制度協(xié)調(diào)運(yùn)行。學(xué)界對(duì)我國(guó)《反壟斷法》中要不要構(gòu)建集體訴訟制度一直存在爭(zhēng)議，其原因除了對(duì)集體訴訟制度的功能沒(méi)有厘清，還包括對(duì)該制度適用案件的定位沒(méi)有厘清。只有使集體訴訟制度與公益訴訟制度、個(gè)別訴訟制度、共同訴訟制度形成各司其職、良性互動(dòng)、相輔相成的局面，才能形成比較健全的反壟斷民事訴訟制度體系。從受害者人數(shù)和受損失情況兩方面分析，可將反壟斷民事訴訟案件大致分為四類。其一，“人數(shù)眾多，損失嚴(yán)重”類。處理此類案件以適用公益訴訟制度為主、集體訴訟制度為輔，尤其當(dāng)原告人數(shù)眾多且每個(gè)人的受害程度都很大時(shí)更應(yīng)如此。其二，“人數(shù)較少，損失嚴(yán)重”類。此類案件中不存在個(gè)體因訴訟動(dòng)力不足而息訴的情形，因而以適用個(gè)別訴訟制度為主，將適用共同訴訟制度作為節(jié)約司法資源的輔助性手段。其三，“人數(shù)眾多，損失較輕”類。處理此類案件以適用集體訴訟制度為主、個(gè)別訴訟制度為輔。若原告欲退出集體訴訟，個(gè)別訴訟可作為其實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的另一道防線。其四，“人數(shù)較少，損失較輕”類。處理此類案件以適用共同訴訟制度為主、個(gè)別訴訟制度為輔。此類案件中受害人若未能成為共同訴訟的原告，其仍可通過(guò)個(gè)別訴訟的方式尋求救濟(jì)。

注釋

①⑦參見(jiàn)中國(guó)世界貿(mào)易組織研究會(huì)競(jìng)爭(zhēng)政策與法律專業(yè)委員會(huì)編著：《中國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法律與政策研究報(bào)告（2015）》，法律出版社，2016年，第142、161、56頁(yè)。

②原告往往在經(jīng)濟(jì)能力、舉證能力方面與被告存在明顯差距。

③訴訟成本包括舉證費(fèi)用、律師費(fèi)用、時(shí)間成本等，其大小由舉證責(zé)任、訴訟周期等因素決定。

④例如，吳小秦訴陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團(tuán)）股份有限公司捆綁交易糾紛案中，原告雖勝訴但僅獲得15元賠償金。參見(jiàn)馮博：《反壟斷民事訴訟的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——以最高人民法院第79號(hào)指導(dǎo)案例為視角》，《財(cái)經(jīng)理論與實(shí)踐》2018年第2期。

⑤實(shí)踐中壟斷企業(yè)給付的損害賠償費(fèi)遠(yuǎn)低于獲得的違法收益，在巨額利潤(rùn)的誘惑下其并不會(huì)終止違法行為。

⑥⑧參見(jiàn)范愉：《集團(tuán)訴訟問(wèn)題研究》，北京大學(xué)出版社，2005年，第48、40頁(yè)。

⑨參見(jiàn)土田和博、陳丹舟、王威駟：《關(guān)于“競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的是競(jìng)爭(zhēng)而非競(jìng)爭(zhēng)者”之格言》，《競(jìng)爭(zhēng)政策研究》2018年第1期。

⑩參見(jiàn)于立等：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)科定位與理論應(yīng)用》，法律出版社，2013年，第20頁(yè)。

責(zé)任編輯：鄧 林