知假買假適用懲罰性賠償之評析

陳鳴鹿

摘 要：對于知假買假問題法律適用的理解，最高人民法院的態(tài)度不斷變化，不同學者也持不同觀點。反對者認為知假買假者購買商品是以索賠為目的，并且經(jīng)營者的行為對其不足以構(gòu)成欺詐。但是，由于購買行為的主觀目的很難認定，認定是否是消費者應(yīng)從其購買商品之后是否有轉(zhuǎn)售行為這一角度出發(fā)，即對消費者作廣義解釋。而對于經(jīng)營者的欺詐行為，單純以民法中欺詐的構(gòu)成要件來認定存在不妥，實踐中應(yīng)借助商法加以認定。此外，肯定知假買假的法律適用有著積極意義，在公力救濟不足的現(xiàn)狀下，知假買假起到了凈化市場的作用，也遏制了制假售假的亂象。

關(guān)鍵詞：知假買假；懲罰性賠償；消費者；欺詐行為；凈化市場

一、問題提出

自“王海現(xiàn)象”起，學界對知假買假者是否屬于消費者的范疇、知假買假的行為是否應(yīng)當適用《消費者權(quán)益保護法》（以下稱《消法》）中的懲罰性賠償制度產(chǎn)生了頗多爭論。2013年12月9日，最高人民法院審判委員會通過了《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，該《規(guī)定》第3條表明：“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持?！庇纱?，許多人認為知假買假并不影響消費者主張權(quán)利，換言之，《消法》第55條所規(guī)定的懲罰性賠償對知假買假者同樣適用，并且其適用有助于遏制現(xiàn)今假冒偽劣商品的亂象。而后，最高人民法院又相繼公布了“指導(dǎo)案例23號：孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”、“維護消費者權(quán)益典型案例之四：吳海林訴朱網(wǎng)奇消費者權(quán)益保障糾紛案”，兩者均以案例指導(dǎo)的方式肯定了在食品藥品等方面，知假買假的消費者能夠獲得《消法》所規(guī)定的懲罰性賠償。但不久前，最高人民法院辦公廳在對一份全國人大代表建議的答復(fù)意見中指出：“將根據(jù)實際情況，適時借助司法解釋、指導(dǎo)性案例等形式，逐步遏制職業(yè)打假人的牟利性打假行為?！弊罡咴赫J為，不宜將食藥糾紛的特殊政策推廣適用到所有消費者保護領(lǐng)域，即在食品和藥品之外進行的知假買假，不再支持懲罰性賠償。最高院對知假買假問題態(tài)度的變化表明了這一行為的復(fù)雜性，對知假買假行為的保護及規(guī)制應(yīng)當在全面評估后做出。

二、知假買假理論爭議

對于是否應(yīng)對知假買假者適用懲罰性賠償規(guī)則，肯定者認為，知假買假的行為符合立法本意，應(yīng)當與普通消費者受到相同的保護，并且消費者購買商品的主觀意圖難以判斷，沒有一個合理恰當?shù)臉藴蕘砼袛嗥滟徺I商品是為了日常的生活消費還是為了謀取利益。此外，消費者屬于弱勢群體，維權(quán)的成本較高，因此很多人不愿意進行訴訟，從而導(dǎo)致經(jīng)營者銷售假冒偽劣產(chǎn)品的行為愈演愈烈，而知假買假者雖然主觀目的是為己謀利，但從結(jié)果上看，其行為確實有效抑制了制假售假。否定者認為，《消法》中之所以設(shè)立懲罰性賠償制度，是因為消費者與經(jīng)營者的信息不對稱而給予弱者地位的消費者以特殊保護，但知假買假者不同，經(jīng)營者的行為對其來說并不構(gòu)成欺詐，并沒有使其對商品本身產(chǎn)生任何錯誤認識，購買只是為了從中獲取利益，在買賣關(guān)系中不屬于弱勢一方，不應(yīng)適用懲罰性賠償。

《消法》的立法目的首先是為了保護消費者的合法權(quán)益，即當消費者的權(quán)利受到侵害時能夠得到合理補償。因此，上述肯定說和否定說的爭議實際為對《消法》所保護的消費者的定義不同。持肯定觀點的人認為，《消法》所要保護的消費者是整個消費者群體；持否定觀點的人認為，《消法》僅僅保護弱者，知假買假者因知情而不應(yīng)在《消法》所保護的范圍內(nèi)。

三、知假買假者認定

“知假買假”是指消費者在明知即將購買和使用的商品是假貨的情況下，仍然購買、使用商品和接受服務(wù)的行為，其本身只是對社會現(xiàn)象的概括而并不是專門的法律術(shù)語。

根據(jù)《消法》第2條規(guī)定可知，其保護的是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益。王利明先生認為：“任何人只要其購買商品和接受服務(wù)的目的不是為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，不是為了專門從事商品交易活動，他或她便是消費者。由于在市場中，消費者只是與生產(chǎn)者和商人相對立的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而購買的人，只要其購買商品不是為了銷售，不是為了再次將其投入市場交易，我們就不應(yīng)當否認其為消費者?！备爬▉碚f即我們應(yīng)以購買后是否轉(zhuǎn)售來認定一個人是否是消費者。消費者是相對于生產(chǎn)者和銷售者而言的，凡是從生產(chǎn)者和銷售者手中購買商品，除非其自身也是經(jīng)營者外，都應(yīng)被認定為消費者，因此這里的消費者應(yīng)做廣義的解釋。

在王海打假事件剛發(fā)生時，我國知假買假案件尚不多，但隨其數(shù)量的與日劇增，打假逐漸發(fā)展成一種職業(yè)，因此部分法官便以其內(nèi)在動機不當為由而否認其消費者地位。但實際上，對于內(nèi)在動機的認定有很大難度，消費者出于何種原因購買商品，除非購買者本人承認，否則很難證明購買者在購買商品時是“知假買假”。并且消費者與經(jīng)營者之間的購買行為本質(zhì)上是買賣合同行為，根據(jù)合同自由原則，只要不違反法律的強制性規(guī)定和公序良俗，當事人對與合同有關(guān)的一切事項都有選擇和決定的自由，即消費者有權(quán)決定購買何種商品、購買商品的數(shù)量及次數(shù)以及購買后如何處置該商品等事項。因此僅以知假買假者購買商品是為了索賠這一難以判斷的主觀因素來否定其為消費者是不恰當?shù)摹€人依自己的主觀意愿與生產(chǎn)者或銷售者訂立買賣合同，任何人無權(quán)也沒有能力對其購買商品的真實動機進行干預(yù)和審查，若否定對知假買假行為的懲罰性賠償適用，本質(zhì)上就是對購買動機的審查。當消費者購買了假冒偽劣商品而尋求救濟時，法官首先依其經(jīng)驗法則來確定此人的主觀意圖是為了消費還是為了索賠，這是一種對消費者個人權(quán)利的侵犯，同時也給正當索賠者進行索賠增加了一定的困難。

筆者認為，消費者與經(jīng)營者的唯一差別在于購買商品后是否用其從事交易行為，除此之外并沒有合理的標準能判斷某一行為是否是消費行為、某人是否是經(jīng)營者。對于知假買假者，在其懷疑某商品是假貨而購買之后，拿去有關(guān)部門鑒定，若鑒定結(jié)果表明不是假貨，則只能用作自己消費，若表明是假貨，再根據(jù)《消法》的懲罰性賠償規(guī)定求得索賠?？梢娭儋I假者本身也承擔一定的風險，但是不論那種做法，知假買假者均沒有將購買到的假貨進行轉(zhuǎn)售，所以，由于主觀動機的舉證困難，當購買商品沒有用于再次交易時，我們就應(yīng)當推定其為生活消費，知假買假者應(yīng)當屬于《消法》所保護的消費者。

當然，這里所說的知假買假的主體僅僅指自然人，而不應(yīng)是公司法人。至于王海，其后成立了名為“大海商務(wù)顧問有限公司”的打假公司，對于這種以營利為目的、以訴訟為目的而成立的公司，并不屬于《消法》所保護的消費者范疇，在懲罰性賠償?shù)倪m用上，學界和司法界的法律態(tài)度一直都是不認可的。

四、賣主欺詐行為認定

《消法》第55條的規(guī)定，消費者獲得懲罰性賠償?shù)那疤崾恰敖?jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為”，對此，有學者認為，由于《消法》并未直接明確規(guī)定何為“欺詐行為”，因此應(yīng)當適用《民法通則》的有關(guān)司法解釋。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第68條規(guī)定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為?！痹谏唐焚I賣的場合，根據(jù)最高院的這一司法解釋，賣主欺詐行為的構(gòu)成要素有四：一是賣方的欺詐故意，即生產(chǎn)者或經(jīng)營者明知自己的行為會使消費者陷入錯誤認識，并且希望結(jié)果發(fā)生的一種心理狀態(tài)；二是賣方的欺詐行為，即使消費者陷于錯誤、加深錯誤或保持錯誤而虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為；三是買方因欺詐而產(chǎn)生錯誤認識，所謂錯誤，是指消費者對買賣合同內(nèi)容及標的或其他重要情況的認識缺陷；四是買方因錯誤而為意思表示，即消費者因其對商品的認識缺陷而最終購買了此商品的外部行為。上述司法解釋作為目前仍然有效的司法解釋，對于民事合同具有普遍適用性，因此對于消費者合同也應(yīng)適用。由此，反對者大多認為對于知假買假者而言，經(jīng)營者并不存在欺詐，因此不能對知假買假者適用懲罰性賠償規(guī)則。

而筆者認為，民法中對于“欺詐行為”的定義并不應(yīng)適用于《消法》，而應(yīng)借助商法對其進行認定，即只要經(jīng)營者存在欺詐的事實即可。實際上，我國的民商法體系中，尚不存在有關(guān)“欺詐行為”的明確解釋，但是我們可以借助現(xiàn)行的商法規(guī)范，找出“欺詐行為”的認定標準。例如，《票據(jù)法》第102條規(guī)定：“有下列票據(jù)欺詐行為之一的，依法追究法律責任：（一）偽造、變造票據(jù)的；（二）故意使用偽造、變造的票據(jù)的；……（七）付款人同出票人、持票人惡意串通，實施前六項所列行為之一的。”《證券法》第79條第1款規(guī)定：“禁止證券公司及其從業(yè)人員從事下列損害客戶利益的欺詐行為：（一）違背客戶的委托為其買賣證券；（二）不在規(guī)定時間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認文件；……（七）其他違背客戶真實意思，損害客戶利益的行為。”通過上述兩部法律的條款可知，商法中的“欺詐行為”僅需一方行為人單方的不法行為即可構(gòu)成，并不需要使另一方當事人因其行為陷入錯誤并基于該錯誤而為意思表示。此外，《民通意見》第68條界定的“欺詐行為”實際上是對《民法通則》第58條中“欺詐”所作出的解釋，一方當事人為“欺詐行為”其實只是“欺詐”的構(gòu)成要件之一，若對消費者合同當然適用《民通意見》中對“欺詐行為”的認定方式，則有將“欺詐行為”與“欺詐”混為一談之嫌。

綜上，反對者的觀點尚有不妥，對于《消法》第55條中“欺詐行為”的認定不能適用民法上的構(gòu)成要件，在“知假買假”的場合，雖然知假買假者購買商品并不是經(jīng)營者行為對其產(chǎn)生誤導(dǎo)的結(jié)果，但因為經(jīng)營者自身確有欺詐的行為，所以知假買假者有獲得懲罰性賠償?shù)目赡堋?/p>

五、知假買假適用懲罰性賠償?shù)谋匾?/p>

對知假買假適用懲罰性賠償進行討論，最終還是為了解決社會問題，我們應(yīng)在反對意見和肯定意見中作權(quán)衡，判斷哪種態(tài)度對社會問題的解決更有利。

反對知假買假適用懲罰性賠償?shù)娜苏J為，在現(xiàn)代法治社會，很大一部分救濟權(quán)利應(yīng)該收歸國有，即進行公力救濟，打假應(yīng)以政府為主體進行而不是私人打假，如果我們肯定知假買假適用懲罰性賠償?shù)恼斝?，對私力救濟不加以控制，則會產(chǎn)生混亂現(xiàn)象，造成公權(quán)力與私權(quán)力的錯位。而筆者認為，公力救濟固然重要，但打假不應(yīng)僅僅是政府的獨立責任，尤其是在現(xiàn)今公力救濟效果不佳、執(zhí)法效率不令人滿意、救濟成本過高的情況下，應(yīng)適當給予私力救濟以登場的空間。我國現(xiàn)有的行政執(zhí)法機關(guān)，在打假問題上存在力量不足、力度不夠等問題，因為職能部門的數(shù)量有限，所以僅僅把對商品質(zhì)量的監(jiān)督權(quán)分配給這些機關(guān)部門是遠遠不夠的，不能達到有效保護消費者利益的目的。因此，將政府的監(jiān)督權(quán)下放，承認私人打假和政府打假的相互補充是十分必要的。并且，私力救濟也是要經(jīng)過向法院提起訴訟來進行的，個人只是訴訟的提起者，最終結(jié)果仍然是依靠法院是否支持來決定的。

此外，雖然知假買假者的打假行為在主觀上是為了謀取利益，但在客觀上確實起到了凈化市場的作用。以食品藥品領(lǐng)域為例，由于食品藥品的消費金額一般不高，許多消費者會考慮到訴訟成本的問題而忍氣吞聲，于是部分經(jīng)營者便抓住了消費者的這一心理特點而進行不法銷售假冒偽劣商品的行為。但制假售假在此領(lǐng)域所帶來的后果是極為嚴重的，會直接損害廣大消費者的身體健康，因此，知假買假就有了存在的必要，其在一定程度上能夠起到抑制商家制假售假行為的效果。

六、結(jié)語

綜上所述，知假買假應(yīng)當適用懲罰性賠償規(guī)則。盡管現(xiàn)在法律的態(tài)度是肯定食品藥品領(lǐng)域的知假買假行為，而否定除此之外其他領(lǐng)域的知假買假索賠，但由于個人購買商品的內(nèi)在動機難以確定，因此我們應(yīng)對《消法》所保護的消費者做廣義的理解，即只要不以購買的商品進行轉(zhuǎn)售，則屬于消費者的范疇，顯然，知假買假者也在消費者的范圍之內(nèi)，并且通過上文分析可知，對于知假買假者而言，賣主依然存在欺詐，因而可以對其適用懲罰性賠償。同時，在如今維權(quán)成本高，消費者怠于維權(quán)，公力救濟失敗，私力救濟登場的現(xiàn)狀下，對社會發(fā)展有著積極的意義，其能夠起到凈化消費環(huán)境的作用，增加經(jīng)營者制假售假的風險，同時抑制此類行為的發(fā)生。

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