不動(dòng)產(chǎn)異議登記構(gòu)成性要素之立法構(gòu)建研究

于昕伯 孫恒

摘 要 在我國，以前對不動(dòng)產(chǎn)異議登記未能有足夠的重視。但隨著我國物權(quán)法制定工作的進(jìn)展及該過程中對登記制度的日益重視，不動(dòng)產(chǎn)異議登記也進(jìn)入了法律起草者的視野。在物權(quán)法草案學(xué)者建議稿、物權(quán)法征求意見稿和物權(quán)法草案中都有不動(dòng)產(chǎn)異議登記的規(guī)定，但這些規(guī)定都各有不完善之處。本文通過對不動(dòng)產(chǎn)異議登記前提、效力、啟動(dòng)及審查進(jìn)行說明和研究，為我國不動(dòng)產(chǎn)異議登記的立法提供一些思考和建議，以進(jìn)一步完善未來物權(quán)法上的不動(dòng)產(chǎn)異議登記。

關(guān)鍵詞 不動(dòng)產(chǎn) 異議登記 登記公信力

作者簡介：于昕伯，鄭州外國語新楓楊學(xué)校；孫恒，鄭州市政法委。

中圖分類號：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.160

不動(dòng)產(chǎn)登記是國家專職部門將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的事項(xiàng)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記薄的事實(shí)。作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法，登記制度的主要功能是促進(jìn)交易，保障交易安全，正如我妻榮先生所說：“登記制度——無論停止在公示原則還是進(jìn)展到公信原則——都是根近代的物權(quán)交易法理想而構(gòu)想出來之優(yōu)秀法律制度?！?但是，停止在公示原則的登記制度和進(jìn)展到公信原則的登記制度在實(shí)現(xiàn)促進(jìn)交易、保障交易安全這一主要功能的途徑上還是有所不同的：前者主要通過確定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的歸屬，使交易建立在明確的物權(quán)界定基礎(chǔ)上來實(shí)現(xiàn)的；后者則通過確立公信原則來實(shí)現(xiàn)。可見，前者更為注重對靜的安全的保護(hù)，而后者則優(yōu)先保護(hù)動(dòng)的安全即交易安全。對前者來說，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的正確界定不僅關(guān)系到靜的安全，而且也關(guān)系到交易安全，因而至關(guān)重要。不動(dòng)產(chǎn)異議登記就是一項(xiàng)有助于保障不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)正確界定的制度。而對后者來說，優(yōu)先保護(hù)交易安全的價(jià)值追求并不意味著它可以一直忽視靜的安全。因?yàn)橐环矫嬷贫鹊拇嬖谛枰獌r(jià)值追求的均衡，片面追求一種價(jià)值而過度忽視另一種價(jià)值將會(huì)使該制度陷于不可行，登記制度也不例外；另一方面，畢竟靜的安全是動(dòng)的安全即交易安全的基礎(chǔ)，過度破壞靜的安全，將使動(dòng)的安全無所依附。因此，發(fā)展到公信原則的登記制度需要用于調(diào)節(jié)動(dòng)靜矛盾的制度。 不動(dòng)產(chǎn)異議登記就是這樣一種制度，它可以在一定程度上彌補(bǔ)價(jià)值追求上的不足，從而成為維持登記制度價(jià)值均衡的重要制度?？梢?，無論在哪一種登記制度中，不動(dòng)產(chǎn)異議登記都居于不可或缺的重要地位，而且都是為了保護(hù)靜的安全。因此，不動(dòng)產(chǎn)異議登記是登記制度中用于保護(hù)靜的安全的十分重要的制度。

一、異議登記的前提

異議登記的產(chǎn)生就是針對真實(shí)權(quán)利關(guān)系與不動(dòng)產(chǎn)登記薄狀態(tài)間的相互脫節(jié)，也就是登記薄存在瑕疵。在此，筆者欲對異議登記的對象和引發(fā)異議登記的登記錯(cuò)誤或遺漏的對象和原因進(jìn)行分析。

（一）異議登記的對象

異議登記的對象指登記的錯(cuò)誤或遺漏。錯(cuò)誤和遺漏既可能是就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利關(guān)系而發(fā)生，如將甲的房屋所有權(quán)登記為乙所有；也可能是就不動(dòng)產(chǎn)的地理狀況而發(fā)生，如將耕地登記為草原。

異議登記的對象要具有正當(dāng)性，也即在登記薄上雖然存在登記錯(cuò)誤或遺漏，但是異議登記的對象不具備正當(dāng)性，則異議登記同樣沒有法律效力。異議登記對象的正當(dāng)性，主要是指異議登記的抗辯對象能夠引發(fā)登記公信力。因?yàn)楫愖h登記目的在于破除登記公信力，如果登記簿上記載了對抗權(quán)利真實(shí)性的異議登記，則第三人就不能取得該受異議登記抗辯的權(quán)利。

（二） 不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤或遺漏的原因

異議登記有多種產(chǎn)生原因，主要有兩方面。

一方面是原始取得，即法律直接規(guī)定、法院判決、事實(shí)行為等；另一方面是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)關(guān)的過失，對不動(dòng)產(chǎn)對象或者權(quán)利登記錯(cuò)誤時(shí)，也會(huì)導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記薄的不正確。

二、異議登記的效力

（一）基礎(chǔ)效力——阻斷登記公信力

異議登記的基本效力，就是阻斷登記公信力。

異議登記對登記公信力的阻斷有兩種方式：一是事前防止，即異議登記限制了登記名義人的處分權(quán)，其不能再處分作為異議登記對象的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，登記機(jī)關(guān)也不能辦理相應(yīng)的登記。二是事后阻斷，即異議登記不能剝奪或者限制登記名義人的處分權(quán)，該名義人仍然可以將成為異議登記對象的物權(quán)進(jìn)行移轉(zhuǎn)或者變更，登記機(jī)關(guān)也必須辦理相應(yīng)的變動(dòng)登記。只有在異議登記具備生效要件時(shí)，該物權(quán)變動(dòng)喪失法律效力，物權(quán)受讓人即使為善意也因此而喪失所取得的物權(quán)。

這兩種方式各有利弊，第一種方式通過禁止登記物權(quán)進(jìn)入流通領(lǐng)域的做法來確保真實(shí)權(quán)利人的利益，限制登記名義人在異議登記期間為處分行為有節(jié)省登記手續(xù)的簡便的好處，但不利于登記物權(quán)的流通，在交易效率方面有所欠缺。第二種方式使得登記簿上的登記物權(quán)代替了實(shí)際權(quán)利，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的交易功能負(fù)擔(dān)在登記權(quán)利上，從而保持了登記物權(quán)的流通性，但在第三人從登記名義人處取得物權(quán)并再次轉(zhuǎn)讓時(shí)有可能導(dǎo)致真實(shí)權(quán)利人失權(quán)的危險(xiǎn)。

筆者認(rèn)為我國建立不動(dòng)產(chǎn)異議登記應(yīng)該選擇事后防止的方式。因?yàn)椋旱谝?，從異議登記的性質(zhì)來看，它是一種臨時(shí)性的保護(hù)，它只是旨在阻斷登記的公信力，并不限制登記名義人處分權(quán)利，而是把交易的風(fēng)險(xiǎn)推給了第三人，使交易第三人提高警惕，然后根據(jù)自己意思作出判斷。第二，從促進(jìn)物權(quán)流通和保護(hù)當(dāng)事人意思自治的角度看，異議登記只是對登記物權(quán)存在瑕疵產(chǎn)生了懷疑，這種懷疑是否徹底正確不能輕易得知，在這種不確定的情況下，貿(mào)然限制或者禁止登記物權(quán)人的處分權(quán)，可能產(chǎn)生不利于登記名義人的后果。所以，采用事后防止的方式，既可以促進(jìn)物權(quán)流通，增加交易機(jī)會(huì)，又可以在異議登記符合生效要件時(shí)恢復(fù)真實(shí)權(quán)利人的物權(quán)人的地位。第三，針對有學(xué)者擔(dān)心可能出現(xiàn)的第三人從登記名義人處取得物權(quán)并再次轉(zhuǎn)讓時(shí)有可能導(dǎo)致真實(shí)權(quán)利人失權(quán)乃至使整個(gè)交易鏈條崩潰的危險(xiǎn)的情況，筆者認(rèn)為，在大多數(shù)情況下，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓是要通過登記來進(jìn)行的，可以擴(kuò)張異議登記破除公信力的適用范圍，因?yàn)榻灰兹嗽诮灰讜r(shí)要盡一般的注意義務(wù)，異議登記的記載說明該物權(quán)可能存在瑕疵，異議登記有效期間很短，所以破除公信力宜同樣適用在有效期間內(nèi)的所有針對對該物權(quán)的交易人，這樣就可以保護(hù)真實(shí)權(quán)利人的利益。

此外，異議登記還有中止登記取得時(shí)效的效力，但是在我國的物權(quán)法草案中并沒有取得時(shí)效的規(guī)定，若在以后的立法中能規(guī)定這一制度，異議登記在此方面的效力也可以得到體現(xiàn)。

（二）效力限制

1.其無推定的效力

登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式，法律賦予登記權(quán)利推定的效力。但是異議登記所保全的真實(shí)權(quán)利沒有登記外觀，也就沒有推定力，這也導(dǎo)致異議登記本身沒有推定力。因此，異議登記并不能起到推定異議登記申請人的權(quán)利正確的作用。

2.自身無公信力

由于異議登記本身并沒有權(quán)利推定效力，其對社會(huì)公眾不能產(chǎn)生公信力。異議登記所保護(hù)的對象是否為真實(shí)權(quán)利還不確定，此時(shí)不產(chǎn)生善意信賴，據(jù)異議登記產(chǎn)生的善意信賴不受法律的保護(hù)。同時(shí)，對于異議登記，也就“不存在針對異議的異議”了。

3.無溯及效力

異議登記僅具有向未來警示登記權(quán)利，破除登記權(quán)利公信力的作用，不具有溯及即往的效力，也即異議登記不能對抗異議登記之前的善意交易人。

三、異議登記的啟動(dòng)機(jī)制

不動(dòng)產(chǎn)異議登記是為了保護(hù)真實(shí)權(quán)利人利益的一種臨時(shí)性保護(hù)制度，同時(shí)它也能起到國家對不動(dòng)產(chǎn)的管理監(jiān)督職能的功效。異議登記程序的啟動(dòng)和進(jìn)行可以由民事主體來決定，也可以由作為管理主體的國家來決定。所以，異議登記的引發(fā)機(jī)制可以分為兩大類，一類是由民事主體引發(fā)的更正登記，可稱為依申請的異議登記。另一類是由登記機(jī)關(guān)主動(dòng)依職權(quán)引發(fā)的異議登記，可稱為依職權(quán)的異議登記。前者更多地重視民事主體的權(quán)益，而后者更多地關(guān)注社會(huì)利益的保護(hù)。

（一）依申請的異議登記

法律保護(hù)權(quán)益相關(guān)人的利益，所以并不是每個(gè)人都可以申請異議登記，異議登記的效力僅僅及于對所提出異議的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)有直接利害關(guān)系的人。從申請主體上來說，異議登記權(quán)利人是因異議登記而受有利益的人，其因不正確登記的存在而受有損失，為保障自己的利益不受損害，其當(dāng)然有權(quán)就不正確的登記提出異議登記。可將現(xiàn)時(shí)的登記權(quán)利人稱為“登記名義人”，而將事實(shí)上的權(quán)利人稱為“異議登記申請人”。而登記權(quán)利名義人是否有權(quán)利去申請異議登記呢？筆者認(rèn)為可以。異議登記名義人是因?yàn)椴徽_的登記而獲得利益的人，其所獲得的利益在法律上雖然是正當(dāng)?shù)?，但這完全是法律價(jià)值選擇的結(jié)果，是登記權(quán)利正確推定的結(jié)果，這種推定并不能使登記名義人終局的獲得登記的權(quán)利。所以，對異議登記名義人來說，這種利益是虛擬的，是非常態(tài)的。

1.共同申請

共同申請主要是指異議登記權(quán)利人和異議登記名義人共同的申請行為。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)爭議的主要利害關(guān)系人的共同申請，有利于比較迅速的了解權(quán)利的真實(shí)情況，方便登記機(jī)關(guān)的調(diào)查取證。

2.單獨(dú)申請

單獨(dú)申請主要是指異議登記權(quán)利人的申請，在德國法上，單獨(dú)申請要經(jīng)過異議登記名義人的同意，或借助假處分來實(shí)現(xiàn)。我國可以借鑒這一模式，再結(jié)合我國的國情和現(xiàn)有的法律資源進(jìn)行構(gòu)建。

（1） 登記名義人同意的情況。一般情況下，異議登記權(quán)利人試圖就不動(dòng)產(chǎn)登記簿是否真的為不正確而進(jìn)行爭辯時(shí)，異議登記名義人不會(huì)同意其登記一項(xiàng)異議。但在實(shí)際生活中，確實(shí)存在這種情況，登記名義人會(huì)否認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記簿上存在錯(cuò)誤或遺漏記載，但即使他不同意權(quán)利人的申請，異議登記權(quán)利人也會(huì)通過法院的裁定來達(dá)到異議登記的目的，登記名義人或許為了盡快的解決這種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)狀態(tài)的不穩(wěn)定狀態(tài)，以達(dá)到權(quán)利關(guān)系明確和為以后的交易減少風(fēng)險(xiǎn)的目的，而同意登記權(quán)利人的申請請求。要注意的是，登記名義人同意異議登記申請人的行為，只是認(rèn)同他的異議權(quán)利，并不是認(rèn)同他是所爭議物權(quán)的真實(shí)權(quán)利人。

（2） 登記名義人不同意的情況。在現(xiàn)實(shí)生活中，登記名義人不同意的情況是常態(tài)，從各國對異議登記的規(guī)定來看，由法院作出假處分命令予以登記是通例，這在登記名義人不為同意的情況下更有利于保護(hù)登記申請人的權(quán)利。此處所謂假處分，為德國《民事訴訟法》上所規(guī)定的保全程序，假處分制度在我國大陸的《民事訴訟法》上并非全無影蹤，假處分與我國《民事訴訟法》上規(guī)定的財(cái)產(chǎn)保全制度有類似之處，只是其標(biāo)的不包括金錢債權(quán)。財(cái)產(chǎn)保全制度實(shí)已涵蓋假處分之內(nèi)容，依現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，在登記程序上可規(guī)定依法院財(cái)產(chǎn)保全裁定亦可為異議登記，即此時(shí)法院可進(jìn)行囑托登記，只是裁定的作出僅須釋明登記原因，無須證明異議登記所涉及的權(quán)利已受危險(xiǎn)的事實(shí)，登記的公信力已使該權(quán)利陷入危險(xiǎn)。法院在作出財(cái)產(chǎn)保全裁定時(shí)可責(zé)令申請人提供擔(dān)保，并且該裁定不得因被申請人提供擔(dān)保而解除。這樣做的好處在于：首先，法院無需為是否作出許可異議登記的裁定而費(fèi)神，并且在異議登記不當(dāng)造成權(quán)利人損害的時(shí)候，法院可以擺脫干系；其次，財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的要求使得異議登記程序不大可能被濫用，而且萬一造成權(quán)利人損害，該損害也可以得到有效賠償。財(cái)產(chǎn)保全將不可避免地增加訴訟成本，而且此過程中若登記名義人為不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，則會(huì)使異議登記的目的落空，這在未來的制度設(shè)計(jì)中應(yīng)當(dāng)考慮，可以將作出財(cái)產(chǎn)保全裁定的法院規(guī)定為作為登記機(jī)關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)所在地的法院。

（3） 可否代位申請。代位申請即登記權(quán)利人怠于申請登記，與其有利害關(guān)系的人為了保全自己的利益或者照顧登記權(quán)利人的利益，以自己名義代位登記權(quán)利人向登記機(jī)關(guān)申請異議登記。筆者認(rèn)為不可以，代位人看似與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)有利害關(guān)系，但這是一種間接的利害關(guān)系。異議登記保全的是物權(quán)請求權(quán)，況且是一種臨時(shí)性保護(hù)，現(xiàn)代物權(quán)法理念是鼓勵(lì)交易，不動(dòng)產(chǎn)登記一般采用公示公信原則，如果過度擴(kuò)大異議登記的申請范圍，將會(huì)加劇不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不穩(wěn)定的記載，從而使交易相對人加重疑慮心理，不利于交易的繁榮。所以，不應(yīng)擴(kuò)大申請主體的范圍，只能由對不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)有直接關(guān)系的利害關(guān)系人行使。

（二）登記機(jī)關(guān)依職權(quán)為異議登記

異議登記的性質(zhì)在本質(zhì)上是私法行為，但在特殊情況下，也出現(xiàn)公法行為的影子，這就是登記機(jī)關(guān)依職權(quán)異議登記的情況。為了防止公權(quán)力對私權(quán)利的過度干預(yù)，各國對登記機(jī)關(guān)依職權(quán)為異議登記的范圍和條件都進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，體現(xiàn)了對國家干預(yù)私權(quán)謹(jǐn)慎的立法態(tài)度。這種謹(jǐn)慎的態(tài)度是十分必要的，登記機(jī)關(guān)依職權(quán)為異議登記的設(shè)計(jì)理念就是在盡量不損害當(dāng)事人合法利益的情況下，維護(hù)登記秩序，維護(hù)物權(quán)秩序。

首先，討論一下登記機(jī)關(guān)依職權(quán)為異議登記的條件：第一，不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的錯(cuò)誤或遺漏登記是登記機(jī)關(guān)的過失行為造成的，也就是在“違反法律情形下辦理的”。雖然登記機(jī)關(guān)進(jìn)行嚴(yán)格的審查義務(wù)，但不可能不出現(xiàn)錯(cuò)誤的時(shí)候，由于登記機(jī)關(guān)的過失而造成錯(cuò)誤或遺漏的情形，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人的權(quán)益，也破壞了物的安全狀態(tài)。第二，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)因?yàn)樵摰怯浶袨槎共粍?dòng)產(chǎn)登記簿變得不正確，而且這種不正確的狀態(tài)仍在繼續(xù)之中。如果有善意第三人基于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載，獲得一項(xiàng)物權(quán)，則基于公示公信原則，則不能再為異議登記了，只能發(fā)生登記機(jī)關(guān)賠償?shù)姆珊蠊恕?/p>

其次，討論一下登記機(jī)關(guān)依職權(quán)為異議登記的程序要求。依職權(quán)進(jìn)行異議登記，為了慎重起見，大多要求一個(gè)核準(zhǔn)程序。因?yàn)楹藴?zhǔn)程序有利于減少登記機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的情形，增加異議登記的正確性，因此是十分重要的。至于由誰來核準(zhǔn)，各國規(guī)定不盡相同，一般分為兩種，一是由上級登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，二是由本登記機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)核準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，我國地域遼闊，而不動(dòng)產(chǎn)有較強(qiáng)的地域性特色，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)關(guān)對不動(dòng)產(chǎn)的情況查明更為準(zhǔn)確。

最后，討論一下登記機(jī)關(guān)依職權(quán)為異議登記的附隨義務(wù)。第一，備案義務(wù)。雖然說依職權(quán)進(jìn)行異議登記由本級登記機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)核準(zhǔn)即可引發(fā)，但為了加強(qiáng)對核準(zhǔn)程序的監(jiān)督，建議制定備案制度，即向上級機(jī)關(guān)備案。第二，通知義務(wù)。由于登記機(jī)關(guān)依職權(quán)為異議登記，當(dāng)事人并不了解權(quán)利的情況，所以登記機(jī)關(guān)有義務(wù)通知登記物權(quán)的權(quán)利人和義務(wù)人。這一方面是登記當(dāng)事人對自己的登記權(quán)利的知情權(quán)，是登記機(jī)關(guān)對當(dāng)事人權(quán)利的尊重，另一方面也是對當(dāng)事人利益的保護(hù)，如果當(dāng)事人對此有異議，在接到通知后可以及時(shí)尋求救濟(jì)，避免或減少利益損失。

四、異議登記的審查方式

如果說登記申請是登記啟動(dòng)機(jī)制中最有意義者，那么，決定登記申請命運(yùn)的登記審查機(jī)制，則在整個(gè)登記程序中最有理論意義和實(shí)踐意義。

（一）兩種審查方式的比較

根據(jù)不同的考慮角度，會(huì)產(chǎn)生不同的審查方式，登記審查向來有實(shí)質(zhì)審查和形式審查之分。登記的實(shí)質(zhì)審查制，即登記機(jī)關(guān)對于登記之申請，除須審查登記文件是否在形式上完備外，對于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)之原因與事實(shí)是否相符、有無瑕疵，也須詳細(xì)審查，經(jīng)確定后方予登記。而登記的形式審查制與此恰恰相反，登記機(jī)關(guān)對于登記的申請，只進(jìn)行形式上的審查，而對于契約上所載的權(quán)利事項(xiàng)，在實(shí)質(zhì)上是否真實(shí)、有無瑕疵在所不問。

實(shí)質(zhì)審查是為了落實(shí)物權(quán)公示原則，并切實(shí)保障不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易安全，登記審查的對象必須涉及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因，從而使“無根之樹不能結(jié)果”，這在根本上保證了登記結(jié)果的正當(dāng)性，但其缺點(diǎn)在于給當(dāng)事人交易增設(shè)了審查成本，阻礙了交易的迅捷性。形式審查是為了節(jié)約當(dāng)事人交易成本和加速交易流通，登記機(jī)關(guān)僅審查登記申請的登記程序上是否具有適法性，而登記申請與實(shí)體法上的權(quán)利關(guān)系是否一致，則在所不問。這種審查方式為私人利益服務(wù)所動(dòng)用的公共資源比較小，當(dāng)事人無需支付高額的登記費(fèi)用，節(jié)約了交易成本。但其不足之處在于，不能在登記簿上明確不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)真實(shí)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，給當(dāng)事人的交易帶來一定的風(fēng)險(xiǎn)，從另一個(gè)側(cè)面加大了當(dāng)事人收集信息的費(fèi)用成本。

（二）我國的異議登記宜采用形式審查方式

審查方式的選擇不能從單一的角度出發(fā)，還要關(guān)照到其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素。對于不動(dòng)產(chǎn)異議登記而言，要考慮的主要因素有：

1.異議登記的法律屬性

就性質(zhì)而言，異議登記是一種臨時(shí)性的保護(hù)措施，針對的是物權(quán)靜的安全，它是為更正登記所設(shè)置的一種臨時(shí)措施，是更正登記的一種輔助手段。從效力上看，異議登記主要是事后阻卻，并不給登記名義人的處分權(quán)設(shè)立負(fù)擔(dān)，而且異議登記本身不具有權(quán)利正確推定效力和公信力。對于這種臨時(shí)性的保護(hù)措施，對物權(quán)并不能產(chǎn)生終局性的影響，法律沒有必要設(shè)置嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查制度，因?yàn)榉少Y源是有限的，應(yīng)該把有限的資源放在對物權(quán)產(chǎn)生終局性影響、對善意第三人也就是交易安全的保護(hù)上，對于這種臨時(shí)性的保護(hù)，法律應(yīng)該具有一定的彈性，設(shè)置形式審查，這樣才能符合異議登記的法律屬性。

2.交易成本的影響

從法律經(jīng)濟(jì)分析的角度而言，采用何種登記制度，在于登記機(jī)構(gòu)與交易當(dāng)事人兩者間對于交易成本的分擔(dān)，及登記機(jī)構(gòu)的角色與責(zé)任的定位。從國家管理社會(huì)的角度出發(fā)，登記制度受益的是整個(gè)社會(huì)，從整體而言，全體納稅人因享有所提供的公共資源而應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)登記機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)此功能所支出的成本。但登記同時(shí)又具有給私人利益提供服務(wù)的功能，這種功能具有個(gè)別性。而就異議登記而言，它只是一種暫時(shí)性保護(hù)，其正確與否并不清楚，如對每一個(gè)異議均采取實(shí)質(zhì)審查，則交易人的交易成本將會(huì)加大，這樣會(huì)造成登記的成本大于其所得到的收益，會(huì)造成資源的浪費(fèi)。相反，采取形式審查，因?yàn)楫愖h登記是臨時(shí)性的保護(hù)，對物權(quán)沒有終局性效力，故應(yīng)把這種交易成本的負(fù)擔(dān)給當(dāng)事人是比較經(jīng)濟(jì)的方法。

3.現(xiàn)實(shí)情況和司法實(shí)踐

我國不動(dòng)產(chǎn)交易市場日趨繁榮，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的數(shù)量日漸增多，而從事登記的人員又比較少，導(dǎo)致工作任務(wù)非常繁忙，不可能如同法官一樣進(jìn)行調(diào)查取證，例如，我國上海首先設(shè)立了不動(dòng)產(chǎn)異議登記，上海市房地產(chǎn)登記條例實(shí)施若干規(guī)定的是實(shí)質(zhì)審查，但在具體的實(shí)施中，熟悉登記實(shí)務(wù)的工作人員介紹，登記機(jī)關(guān)很少對異議登記申請文件和內(nèi)容進(jìn)行完全的實(shí)質(zhì)審查，所謂的實(shí)質(zhì)審查制從未真正落實(shí)，僅僅就證件間是否沖突等技術(shù)上較無認(rèn)定困難之事項(xiàng)為審查。筆者考慮，未能落實(shí)實(shí)質(zhì)審查制的原因，除了人手與編制不足等行政上困難，真正原因或許在于：登記機(jī)關(guān)未必適宜擔(dān)負(fù)實(shí)質(zhì)審查的任務(wù)?！爱吘箤τ谫Y料品質(zhì)之過濾，政府未必具有資訊上優(yōu)勢，或課余它實(shí)質(zhì)審查之義務(wù)，將耗費(fèi)過大的行政成本，雖然登記制度有很多優(yōu)勢，例如明確方便，登記制度本身所引發(fā)之成本卻非政府長久所能負(fù)荷。”故而，結(jié)合異議登記的司法實(shí)踐，應(yīng)采取形式審查。

綜上，基于不動(dòng)產(chǎn)異議登記的獨(dú)特情況，筆者認(rèn)為登記機(jī)關(guān)不應(yīng)負(fù)擔(dān)大量的征信成本，承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查的重?fù)?dān)。相反的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)作為提供匯集資訊以及資訊查詢的管道，揭露資訊，以便交易市場的參與者能夠獲得充足的資訊來決定交易的成否。登記機(jī)關(guān)不負(fù)擔(dān)實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，只要能使交易參與者處于資訊充分揭露、流通的市場環(huán)境，此舉既已給予交易參與者征信的工具，政府即可不再實(shí)質(zhì)審查登記文件，讓交易秩序回歸市場控管，使交易市場自行過濾與分析資訊，并自行分擔(dān)成本與風(fēng)險(xiǎn)?？偠灾?，不動(dòng)產(chǎn)異議登記的主要目的應(yīng)在于資訊的充分揭露與匯整，而不是資訊的過濾與分析，登記制度僅提供市場交易參與者征信的基礎(chǔ)。只有這樣才能使登記機(jī)關(guān)與市場間的權(quán)能分配更合理化，讓市場有多一些的自由空間，使市場控管機(jī)制能發(fā)揮功效，進(jìn)一步更能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展，使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)能在合理的限制內(nèi)自由發(fā)揮。

注釋：

[日]我妻榮.日本物權(quán)法.有泉亨修訂、李宜芬校訂.五南圖書出版公司.1999.44.

徐凌峰.更正制度研究//蔡耀忠主編.中國房地產(chǎn)法研究（第2卷）.法律出版社.2003.614.