從“社會本位”角度解讀《日本反壟斷法》對公正理念、壟斷狀態(tài)的規(guī)定

摘 要 中日均是大陸法系國家，反壟斷法立法宗旨注重社會本位理念的貫徹，但側(cè)重角度不同。我國反壟斷法以追求經(jīng)濟效率、壟斷結(jié)果為落腳點，日本反壟斷法以公正為基礎(chǔ)，注重保護公正且自由地競爭。本文通過從社會本位角度解讀《日本反壟斷法》對公正理念、壟斷狀態(tài)的實施經(jīng)驗，希望對我國具有借鑒意義。

關(guān)鍵詞 《日本反壟斷法》 公正競爭 壟斷狀態(tài) “社會本位”

作者簡介：陳伊玲，天津科技大學(xué)法政學(xué)院，本科生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)、競爭法。

中圖分類號：D9313 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.232

一、從“帕拉蒙床事件”看日本反壟斷法對公正理念的認定

（一）公正理念強調(diào)禁止違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定

帕拉蒙床是一種專業(yè)醫(yī)療用床，具有嚴苛的專利標準和技術(shù)要求，在日本僅有三家帕拉蒙床大型供應(yīng)商，由東京都負責招標采購帕拉蒙床。首先，三家供應(yīng)商內(nèi)部商議并指定其中一家公司中標，控制中標價格；其次，巨額回扣賄賂東京都官員，使東京都設(shè)置并抬高招標計劃書的要求，為該公司量身打造增加一項只有其符合的非標準必要專利的門檻限制，以指定價格成功中標；隨后，要求公司旗下經(jīng)銷商抬高價格，增加帕拉蒙床醫(yī)療服務(wù)資費，在公共醫(yī)療領(lǐng)域造成惡劣影響，遂日本公正交易委員會介入。

日本公正交易委員會認為，三家帕拉蒙床大型供應(yīng)商已在帕拉蒙床這一醫(yī)療用床領(lǐng)域形成市場支配地位，通過串通投標、賄賂政府官員、濫用專利權(quán)、限制排除并控制下游經(jīng)銷商抬高醫(yī)療資價等行為，對醫(yī)療用床交易領(lǐng)域的市場競爭產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，構(gòu)成壟斷。

值得一提的是，公正交易委員會著重譴責“串通”這一違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的行為對反壟斷法“公正”尊嚴的踐踏。結(jié)合日本法文化和君主立憲制政治發(fā)展進程，不難發(fā)現(xiàn)，串通文化在日本有濃厚的歷史文化基礎(chǔ)，上至皇室貴族下至底層中小經(jīng)營失業(yè)者均呈現(xiàn)出自上而下的串通文化基礎(chǔ)。 針對這一“毒瘤”，日本頒布了專門立法，并在日本反壟斷法禁止私人壟斷和禁止不公正的交易方法領(lǐng)域的司法實踐中予以打擊和禁止，有效維護“公正”基礎(chǔ)上的自由競爭。

（二）公正理念不意味著排除“自由競爭”

不同于英美法系國家“個人本位”思想在立法領(lǐng)域的盛行，如美國《謝爾曼法》立法目的只有一個，即促進自由的競爭，日本反壟斷法呈現(xiàn)出社會本位思想角度多元化的特點，但并不意味著排除“自由”，如日本最高法院使用過“偏離正常競爭手段的主觀性”的裁判標準以認定公平自由競爭或反競爭的壟斷。

結(jié)合二十世紀九十年代至今日本反壟斷法六次修改歷程（1991、1993、1997、2000、2009、2013）不僅進一步夯實反壟斷法作為“日本經(jīng)濟憲法”的強勢地位、維護市場公正競爭外，同時也廢除了以經(jīng)濟規(guī)制為中心的規(guī)制緩和政策，這是立足于國營企業(yè)民營化的社會背景、迎合外企入資交流的需要，在一定程度上重視了“自由”理念的實踐運用。但必須說明的是，“公正”與“自由”理念，二者不存在孰先孰后、孰重孰輕的問題，在日本反壟斷法立法領(lǐng)域均是為了保障一般消費者的利益，促進國民經(jīng)濟民主、健全的發(fā)展這一最終目的和終極目標服務(wù)。

在帕拉蒙床事件上，不容忽視的一個客觀事實是，日本僅有三家帕拉蒙床大型供應(yīng)商，也就意味著在資產(chǎn)實力、科技創(chuàng)新能力、核心專利標準、市場占有比率、風險責任承擔能力等關(guān)鍵領(lǐng)域上，這三家公司可謂是佼佼者。換一個角度看，就算按照一般的法定招投標程序，沒有發(fā)生串通投標、官商勾結(jié)等不法情事時，在市場自由競爭的情形下也很難想象其他小型帕拉蒙床供應(yīng)商在經(jīng)濟實力差距懸殊、創(chuàng)新技術(shù)研發(fā)不足、市場把握認可度低的條件下能從萬千競爭者中脫穎而出，結(jié)果還是三家帕拉蒙床大型供應(yīng)商的其中之一中標。

在自由競爭的情形下產(chǎn)生的結(jié)果便是“叢林規(guī)則”的充分體現(xiàn)。日本反壟斷法尊重市場經(jīng)濟領(lǐng)域的自由競爭，早在二十世紀七十年代因石油危機引發(fā)的世界經(jīng)濟滯脹期時，1977年日本反壟斷法第一次修改，重新認識了經(jīng)濟運營規(guī)則的市場原理，在石油危機前后的通貨膨脹中阻止向統(tǒng)制經(jīng)濟發(fā)展，鞏固“自由競爭”政策基礎(chǔ)。這一日本反壟斷法史上劃時代的修改是對其貫徹公正理念且不孤立自由競爭的有利闡釋，因此“公正”與“自由”孰先孰后、孰重孰輕則是個偽命題。

（三）公正理念呼應(yīng)社會實質(zhì)正義

在帕拉蒙床事件上，公正交易委員會貫徹“公正競爭”理念的最大受益者便是一般消費者，同中國《反壟斷法》第一條“維護消費者利益和社會公共利益”規(guī)定相同。且早在孫中山時期，孫先生曾主張“對私人資本要加以一定的節(jié)制，而對國家資本則要大力充分地發(fā)展” ，雖在今日看來上述表述有不足之處，但這也是大陸法系國家“社會本位”思想中在實質(zhì)正義層面上的體現(xiàn)。

需要指明的是，針對“保障一般消費者的利益，促進國民經(jīng)濟民主、健全的發(fā)展”這一終極立法目標，應(yīng)當如何回答這是站在產(chǎn)業(yè)政策、經(jīng)濟發(fā)展的角度上，為政府宏觀調(diào)控行為的正當性做嫁衣的問題。關(guān)于這一學(xué)界爭議，筆者認為日本反壟斷法之所以如此界定，旨在確認特定情形下政府宏觀調(diào)控的正當性、合理性，最大限度地維護實質(zhì)正義，例如，在美國次債危機、石油危機、世界金融危機等牽連下，日本經(jīng)濟不景氣時，適當允許大型企業(yè)兼并或收購，允許私人低價拋售或回購等。這一規(guī)定是有必要的，結(jié)合資本主義社會經(jīng)濟危機的周期性、日本國土狹小資源的高度依賴性等客觀事實和西方國家由政府扮演“守夜人”到用“看不見的手”宏觀調(diào)控的角色轉(zhuǎn)變等經(jīng)濟學(xué)理論，不難發(fā)現(xiàn)實質(zhì)正義在不同的經(jīng)濟時期的側(cè)重主體不同，當良好經(jīng)濟運行條件下強調(diào)對一般消費者群體的保護，在公共事業(yè)領(lǐng)域傾斜力度上尤為明顯；當因通貨膨脹等經(jīng)濟萎靡時期下注重整體國民經(jīng)濟的效率和總體安全觀，因此實質(zhì)正義應(yīng)當全面性理解，包括社會福利領(lǐng)域，如印度尼西亞曾在此方面對日本模式予以學(xué)習和探討， 這對中國也有一定借鑒意義。

但同時需要指出的是，應(yīng)當將該特定情形予以明確化法條化，其一，考慮到公正交易委員會是日本反壟斷法的唯一執(zhí)法機構(gòu)，雖隸屬于日本內(nèi)閣府，但只是名義上的隸屬，實際上則具有極高的獨立性，內(nèi)部人事、財務(wù)等問題一概不受其干預(yù)；其二，考慮到公正交易會集行政權(quán)、準司法權(quán)和準立法權(quán)于一體，權(quán)力重大且集中；其三，考慮到公正交易委員會僅由五名委員組成，可謂“權(quán)傾朝野、一手遮天”，因此必須譴責、禁止打著“實質(zhì)正義”的旗號、披著“公正”的嫁衣為濫用行政權(quán)力找借口。

在上述問題的處理上，日本僅對第三項，即人事組織結(jié)構(gòu)予以限制，委員的“禁止性規(guī)定”多且繁雜，在前兩項問題上，日本并沒有效仿美國設(shè)聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission，即FTC）和司法部相互制約，畢竟限制公職人員權(quán)力雖易，改革國家權(quán)力分布卻難，并且公正交易委員會雖只有五位委員，但在其下設(shè)有事務(wù)總局，完全復(fù)制美國模式易造成司法資源的浪費，非明智之舉。

綜上，日本反壟斷法基于“社會本位”價值思想認定“公正”理念時強調(diào)禁止違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，但卻并不意味著不意味著排除“自由競爭”，公正與自由不存在孰先孰后、孰重孰輕的問題，在日本反壟斷法領(lǐng)域的目的與歸宿相同，一是為了保障一般消費者的利益，二是為促進國民經(jīng)濟民主、健全的發(fā)展，上述兩項目的分別對應(yīng)實質(zhì)正義在不同的經(jīng)濟時期的不同側(cè)重主體——一般消費者與國民經(jīng)濟（國家），后者因情形特殊存在法定化之必要，因此出臺系列針對公正交易委員會委員的“禁止性規(guī)定”。

二、從“日本報紙案”看日本反壟斷法對壟斷狀態(tài)的控制

（一）強調(diào)對壟斷狀態(tài)的控制不以結(jié)果導(dǎo)向為前提

禁止私人壟斷（中國法：濫用市場支配地位）、禁止不正當?shù)慕灰紫拗疲ㄖ袊ǎ簤艛鄥f(xié)議）、禁止不公正的交易方法、關(guān)于限制市場集中、經(jīng)營經(jīng)濟力集中管制（中國法：經(jīng)營者集中）構(gòu)成日本反壟斷法基本體系的主要內(nèi)容。需要特別指出的是，日本共規(guī)定了16項禁止不公正的交易方法，包括禁止濫用市場優(yōu)勢地位、禁止共同抵制、禁止限制轉(zhuǎn)售價格、禁止特定的國際協(xié)定和合同等，在此筆者不一一贅述，值得注意的是，其中一些規(guī)定與中國法有異曲同工之妙，如禁止共同抵制等。

上述由公正交易委員會指定的16種不公正的交易方法可以分為兩類，即一般指定（強制性標準）和特殊指定（推薦性標準），后者相對而言規(guī)制較為寬松，但二者均重視對壟斷狀態(tài)的規(guī)制?，F(xiàn)針對特殊指定領(lǐng)域中的“日本報紙案”分析日本反壟斷法對壟斷狀態(tài)的控制。

用一句話簡潔歸納“日本報紙案”——向特殊群體打折銷售報紙被列為“不公正的交易方法”，屬于反壟斷法的規(guī)制范疇。針對該項特殊指定，筆者認為將其列入“不公正的交易方法”，可基于以下兩點考量。

其一，報紙行業(yè)的特殊性。隨著現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新技術(shù)的空前發(fā)展和經(jīng)濟運營效率的大步提高，電子閱讀逐漸取代傳統(tǒng)閱讀方式，報紙行業(yè)逐漸湮沒在歷史的塵埃中甚至可能成為一個時代的塵封縮影，本就積壓庫存難以出售的同類商品一旦存在某一家競爭者打折出售，價格戰(zhàn)對于其他報紙行業(yè)經(jīng)營者而言無疑是雪上加霜，易對市場公平競爭秩序造成沖擊。

其二，打折銷售群體的特殊性。這些特殊群體包括小學(xué)生、老年人等社會弱勢群體，大部分小學(xué)生無電子設(shè)備，電子閱讀幾率小而老年人恪守傳統(tǒng)生活方式，基于生活習慣、個人興趣等因素電子閱讀頻率低，這更加加劇了傳統(tǒng)報紙行業(yè)零售商的銷售危機。

不難看出，向特殊群體打折銷售報紙并不必然伴隨出現(xiàn)限制、排除競爭這一結(jié)果要件，而是重視對壟斷狀態(tài)的事前預(yù)防和控制，才將其列入“禁止不公正的交易方法”。筆者認為，“日本報紙案”，即向特殊群體打折銷售報紙被列為“不公正的交易方法”這一行為有待商榷，最重要的原因是該項規(guī)定易限制自由競爭。市場自由競爭的必備要件是經(jīng)濟效率的大幅度提高，并且應(yīng)當維護效率基礎(chǔ)上的自由競爭秩序。報紙行業(yè)已經(jīng)遭受現(xiàn)代電子閱讀產(chǎn)業(yè)的強烈沖擊，具有時代性和不可逆性的特點，此時若在該行業(yè)強抓事前預(yù)防和控制壟斷狀態(tài)是不合時宜的過分保守，此外傳統(tǒng)行業(yè)除庫存、降資耗、去產(chǎn)能有利于提高經(jīng)濟效率并鞏固經(jīng)濟的現(xiàn)代化發(fā)展，由此角度筆者對日本公正交易委員會將向特殊群體打折銷售報紙列為“不公正的交易方法”持有異議。

（二）強調(diào)對壟斷狀態(tài)的控制注意保障公民的基本權(quán)利

在日本公正交易委員會將向特殊群體打折銷售報紙列為“不公正的交易方法”一案中對“壟斷狀態(tài)的控制”的理解不應(yīng)局限于反壟斷法領(lǐng)域中對市場競爭秩序的維護，還應(yīng)看到強調(diào)保障公民的基本權(quán)利。

其一，知情權(quán)。登報載刊內(nèi)容屬于公共信息，具有公開性、全民性、非隱私性、非秘密性的特征，即公民有權(quán)知情并了解登報載刊的相關(guān)內(nèi)容，包括未打折銷售、以正常價格經(jīng)營的報紙零售商所售報紙的內(nèi)容信息，因此一旦存在大打價格戰(zhàn)造成他方報紙滯銷之情事時，便是間接地對公民知情權(quán)的一種侵犯，即間接地影響公民對未打折銷售、以正常價格經(jīng)營的報紙零售商所售報紙的內(nèi)容信息的知悉與獲取，但筆者需要強調(diào)的是，向特殊群體打折銷售報紙并非直接侵犯公民的隱私權(quán)，并沒有直接阻礙或切斷公民獲取任何報紙信息的渠道，僅是間接地影響或指引公民獲取信息的選擇渠道，因此公共利益保護原則在此處得以展現(xiàn)，可用于解釋公正交易委員會之所以將向特殊群體打折銷售報紙列為“不公正的交易方法”并歸入特殊指定（推薦性標準，相對而言規(guī)制較為寬松）而非一般指定的原因。

其二，選舉權(quán)。結(jié)合日本議會制君主立憲制政治體制，考慮到報紙頭版頭條極可能成為政治家抒發(fā)政見唇槍舌戰(zhàn)鋒芒畢露的載體平臺，時常成為選舉時排擠政治競爭對手的工具，因此為維護或支持某一政治家的利益，存在打折出售報紙博人眼球或政商勾結(jié)收取高額回扣等不法情形，落入政治家的“圈套”，間接影響民眾的選舉權(quán)，需要特別指明的是，該行為并沒有剝奪民眾的選舉權(quán)，只是具有選舉前夕不正當目的的政治輿論宣傳之嫌，基于公共利益的考量，日本公正交易委員會將向特殊群體打折銷售報紙列為“不公正的交易方法”。

筆者認為，在日本反壟斷法領(lǐng)域強調(diào)對壟斷狀態(tài)的控制注意保障公民的基本權(quán)利，在一個側(cè)面說明了“社會本位”理念的良好貫徹，重視對侵犯公民基本權(quán)利之不法行為的事前預(yù)防，但同時需要注意的是對壟斷狀態(tài)的控制司法實踐性操作較難，平衡市場自由競爭與公民基本權(quán)利之間的關(guān)系、貫徹公共利益保護原則，保障一般消費者的利益需要上至立法者、參眾議員下至中小經(jīng)營者法律素養(yǎng)的提高，因此公正交易委員會將指定的16種不公正的交易方法分為兩類，即一般指定（強制性標準）和特殊指定（推薦性標準，后者相對而言規(guī)制較為寬松）對我國反壟斷法司法實踐具有借鑒意義。

（三）強調(diào)對壟斷狀態(tài)的控制尊重國內(nèi)外競爭秩序的維護

澳大利亞公平競爭監(jiān)管部門宣布批準國際礦業(yè)巨頭必和必拓收購力拓，合并后新公司將占據(jù)全球鐵礦石市場38%份額，超過巴西淡水河谷成為全球最大的鐵礦石供應(yīng)商。

日本學(xué)界曾有爭議，兩拓合并高度壟斷抬高股價，那么為對抗兩拓合并，公正交易委員會是否應(yīng)當允許日本新日鐵鋼鐵公司和住友金屬合并？贊成的理由是基于站在產(chǎn)業(yè)政策的基礎(chǔ)上，挽救民族企業(yè)；反對的理由是基于國內(nèi)外競爭秩序的維護，一旦允許新日鐵鋼鐵公司和住友金屬合并，那么對再下游鋼鐵公司而言無疑是毀滅性的打擊，可謂牽一發(fā)而動全身。值得注意的是，除鋼鐵領(lǐng)域外，對石油等能源領(lǐng)域的類似爭論，美國、英國、日本等國的石油立法體系和反壟斷法律中較為成熟的制度對我國也有啟示意義。 筆者認為上述反對理由更好地體現(xiàn)了日本反壟斷法對社會本位理念的擴大化解釋，不僅僅著眼于對外競爭要素而且擴大至維護中小企業(yè)的利益。這一點對中國反壟斷法有一定的借鑒意義，避免過度維護國有企業(yè)的經(jīng)營而損傷新興的、具有活力的中小企業(yè)的利益，長此以往不利于市場經(jīng)濟的多元化經(jīng)營和發(fā)展。

綜上，日本反壟斷法對壟斷狀態(tài)的控制不以結(jié)果目的為導(dǎo)向，即并不一定伴隨出現(xiàn)限制、排除競爭這一結(jié)果要件。其對“社會本位”理念的適當擴大化解釋貫徹于注意保障公民的基本權(quán)利、尊重國內(nèi)外競爭秩序，維護中小企業(yè)的利益等方面，有利于鞏固日本經(jīng)濟的發(fā)展。

三、從日本反壟斷法對“社會本位”理念的不同切入角度淺談對我國的啟示

（一）對公正理念的認定方面：推動形成以《反壟斷法》為中心的競爭法體制

中國反壟斷法注重在保證經(jīng)濟運行效率基礎(chǔ)上追求公平競爭，如最近GPO（集中采購組織）改革 繞不開反壟斷法，但我國反壟斷法關(guān)于行政壟斷方面的法條仍有空白，在“社會本位”思想落實到法條的貫徹方面存在曖昧不清的現(xiàn)象，反壟斷法體系尚不完善；而日本反壟斷法基于“社會本位”價值思想在認定“公正”理念時既有法律法規(guī)的強制性規(guī)定，也有為了保障一般消費者的利益和促進國民經(jīng)濟民主、健全的發(fā)展的目的性兜底條款。故我國應(yīng)當完善我國現(xiàn)有反壟斷法體系，推動形成以《反壟斷法》為中心的競爭法體制，適應(yīng)并早日融入到世界大部分國家將反壟斷法、反不正當競爭法合并立法的大潮中去，更好地維護公正自由有序的市場競爭秩序。

（二）對壟斷狀態(tài)的控制方面：對“社會本位”理念的可予以適當擴大化解釋

不可否認的是，我國自反壟斷法實施以來，在打造世界一流企業(yè)層面取得了一定成效，但同時也存在著不足和多方面的挑戰(zhàn)，如在某些情況下為顧全大局，推動國有企業(yè)的穩(wěn)步化、精英化發(fā)展而阻礙、限制了中小企業(yè)的發(fā)展，尤其是在自然壟斷領(lǐng)域（如：通訊、能源等領(lǐng)域）屢見不鮮。 但如今知識化、信息化、科技化經(jīng)濟體制下，“芯片勝過堅船利炮”，黑馬型小科技公司可通過知識產(chǎn)權(quán)在某一領(lǐng)域處于優(yōu)勢地位，這時對“社會本位”理念的可予以借鑒日本做法，適當擴大化解釋，避免過度維護國有企業(yè)的經(jīng)營、打著“民族主義”旗號而損傷新興活力的中小企業(yè)的利益，長此以往不利于市場經(jīng)濟的多元化經(jīng)營和發(fā)展。在一個較為完善的市場經(jīng)濟體制下，一邊適應(yīng)叢林法則，同時也應(yīng)該防止國有企業(yè)利用自身政策優(yōu)勢借貸資本在“僵尸企業(yè)”邊緣游離，所以，維護中小企業(yè)的利益、對“社會本位”理念的貫徹是反壟斷法不可忽視的話題。

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