淺析我國(guó)PPP模式的立法發(fā)展過(guò)程及挑戰(zhàn)

摘 要：政府和社會(huì)資本合作模式（Public Private Parterships，以下簡(jiǎn)稱PPP）是上世紀(jì)80年代初期逐漸在全球興起的一種公共服務(wù)提供方式，目前已經(jīng)廣泛應(yīng)用于各種公共產(chǎn)品和服務(wù)當(dāng)中，如今對(duì)民間資本來(lái)說(shuō)并不陌生。。在我國(guó)，PPP以BOT這一概念、特許經(jīng)營(yíng)為主要模式在80年代底由港商引入，逐步在基礎(chǔ)建設(shè)、能源、環(huán)保等領(lǐng)域推廣應(yīng)用。本文給讀者梳理一下PPP模式在我國(guó)立法發(fā)展的演化過(guò)程以及面臨的問(wèn)題，并提出建議。

關(guān)鍵詞：立法發(fā)展；PPP模式；立法實(shí)踐

一、發(fā)展歷程

第一階段為試點(diǎn)階段（1980年至2000年），這一階段的特點(diǎn)是主要靠政策推動(dòng)，搞地方試點(diǎn)，缺乏立法支撐，以能源項(xiàng)目為試點(diǎn)開(kāi)始，逐步發(fā)展至市政事業(yè)。1984年，深圳沙角B電廠項(xiàng)目被認(rèn)為是我國(guó)最早的PPP應(yīng)用。1994年，原國(guó)家計(jì)委選擇了廣西來(lái)賓B電廠項(xiàng)目、成都第六水廠項(xiàng)目等5個(gè)BOT試點(diǎn)項(xiàng)目。在此期間，聯(lián)合國(guó)工業(yè)發(fā)展組織曾幫助國(guó)家計(jì)委和國(guó)務(wù)院法制辦起草了一份《BOT》草案，但最終沒(méi)有出臺(tái)。這一階段，我國(guó)積累了寶貴的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，嘗試了PPP方面的立法研究，為下一步的立法探索打下了良好的基礎(chǔ)。

第二階段為立法探索階段（2000年至2013年），這一階段國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)及地方政府開(kāi)始積極探索，推動(dòng)PPP領(lǐng)域立法。2004年，原建設(shè)部出臺(tái)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》；2005年，北京市出臺(tái)特許經(jīng)營(yíng)條例；2010年，上海市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)管理辦法開(kāi)始實(shí)施。這些規(guī)章、規(guī)范性文件都是這一時(shí)期PPP法律實(shí)踐中的法律淵源。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截止2013年底，我國(guó)的PPP項(xiàng)目大概有7千多個(gè)。

第三階段為統(tǒng)一立法階段（2004年至今），以國(guó)家發(fā)改委印發(fā)《國(guó)家發(fā)展改革委關(guān)于開(kāi)展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見(jiàn)》為始點(diǎn)，六部委（國(guó)家發(fā)展改革委、財(cái)政部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運(yùn)輸部、水利部、人民銀行）共同發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》為突破，國(guó)務(wù)院第104次常委會(huì)議于2016年7月7日明確PPP領(lǐng)域統(tǒng)一立法為標(biāo)志，國(guó)務(wù)院法制辦于2017年7月21日發(fā)布關(guān)于《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見(jiàn)稿）》為主要成果，PPP領(lǐng)域統(tǒng)一立法加快推動(dòng)。這一階段，得益于立法支持，PPP項(xiàng)目呈爆發(fā)性增長(zhǎng)。據(jù)財(cái)政部統(tǒng)計(jì)，僅2016年我國(guó)PPP項(xiàng)目入庫(kù)共計(jì)11260個(gè)，總投資額達(dá)13.5萬(wàn)億元，其中執(zhí)行階段項(xiàng)目共946個(gè)，總投資額達(dá)1.5萬(wàn)億元，涵蓋了基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的各個(gè)領(lǐng)域。

二、域外關(guān)于PPP的立法實(shí)踐

國(guó)際上，PPP立法模式靈活多樣，沒(méi)有統(tǒng)一模式。廣泛運(yùn)用PPP模式的國(guó)家、地區(qū)和國(guó)際組織中，主要有以下三種立法模式：一是對(duì)PPP專(zhuān)門(mén)立法，如德國(guó)的PPP加速法，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法》等。二是適用已有的法律規(guī)則，輔之以專(zhuān)門(mén)的政策指導(dǎo)。如英國(guó)的PPP項(xiàng)目主要適用《公共合同法》和《公共事業(yè)單位合同法》，英國(guó)財(cái)政部還制定了相關(guān)政策指南和合同范本規(guī)范PPP項(xiàng)目。三是沒(méi)有專(zhuān)門(mén)立法，采用“政策+指南”形式規(guī)范PPP運(yùn)作，如澳大利亞的《國(guó)家PPP指南》、《國(guó)家公私合作詳細(xì)指導(dǎo)文件》等。

三、我國(guó)PPP存在的問(wèn)題及建議

回顧我國(guó)PPP的發(fā)展歷程，深刻感受到短短30余年，PPP項(xiàng)目在我國(guó)從試驗(yàn)田到遍地開(kāi)花，其發(fā)展速度舉世矚目，充滿光明的發(fā)展前景。但是，在看到PPP迅速發(fā)展的同時(shí)，也應(yīng)看到面臨的一些問(wèn)題和隱患。在此階段，我國(guó)不僅需要借鑒國(guó)際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，更應(yīng)該從國(guó)內(nèi)豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)成功模式，汲取教訓(xùn)。當(dāng)前，我國(guó)PPP發(fā)展中存在許多不規(guī)范現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在以下方面：

第一，PPP的特征和內(nèi)涵有待進(jìn)一步明確。當(dāng)前，社會(huì)對(duì)PPP與特許經(jīng)營(yíng)、政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)等概念的認(rèn)識(shí)不盡一致：有的把PPP簡(jiǎn)單等同于特許經(jīng)營(yíng)，有的認(rèn)為PPP與特許經(jīng)營(yíng)是并列的概念，有的認(rèn)為PPP就是政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)。

建議在下一步的立法中，明確PPP的定義、特征、內(nèi)涵、邊界和適用范圍等，特別是PPP與特許經(jīng)營(yíng)、政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的區(qū)別與聯(lián)系。

第二，管理體制和有關(guān)主管部門(mén)的職責(zé)分工不明。財(cái)政部、發(fā)展改革委出臺(tái)的政策不一致，實(shí)踐中既有“假PPP”，也有應(yīng)該通過(guò)PPP實(shí)施項(xiàng)目但卻予以規(guī)避的情況。

建議立法中明確財(cái)政部門(mén)、投資主管部門(mén)、行業(yè)主管部門(mén)、實(shí)施機(jī)構(gòu)等參與主體的職責(zé)。

第三，政府決策與相關(guān)審批程序不銜接。PPP項(xiàng)目實(shí)施方案需要政府審批，同時(shí)項(xiàng)目還需辦理相關(guān)審批手續(xù)。立法中如何統(tǒng)籌政府決策和相關(guān)審批程序，整合、優(yōu)化流程，需要認(rèn)真考慮。物有所值評(píng)估和財(cái)政承受能力論證與政府決策如何統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)，也是一個(gè)問(wèn)題。

建議在下一步的立法中，統(tǒng)籌制定政府決策與有關(guān)的基本審批程序間的有機(jī)銜接制度，提高PPP項(xiàng)目的落地效率。

第四，選擇社會(huì)資本方的法律依據(jù)不統(tǒng)一。選擇社會(huì)資本方時(shí)，是適用招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例，還是政府采購(gòu)法及其實(shí)施條例，或者根據(jù)情況分貝適用？現(xiàn)有的法律體制下，并沒(méi)有明確。

建議在下一步的立法中，明確選擇社會(huì)資本方的法律依據(jù)，統(tǒng)一程序標(biāo)準(zhǔn)，避免不必要的爭(zhēng)議和法律風(fēng)險(xiǎn)。

第五，PPP項(xiàng)目退出機(jī)制不完善。目前，對(duì)社會(huì)資本推出機(jī)制的安排，偏重于非正常情形下的臨時(shí)接管以及到期接管。對(duì)正常情形下社會(huì)資本（包括財(cái)務(wù)投資人）的股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)拗戚^多，導(dǎo)致社會(huì)資本參與PPP項(xiàng)目有所顧慮。

建議在下一步的立法中，完善退出機(jī)制，對(duì)不涉及控股權(quán)或?qū)嶋H控制人變更的，可以允許社會(huì)資本根據(jù)項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)情況轉(zhuǎn)讓股權(quán)。同時(shí)，加快資本市場(chǎng)建設(shè)，完善相關(guān)金融制度，為社會(huì)資本提供退出通道。

第六，明確爭(zhēng)議解決機(jī)制。2015年5月1日生效的新《行政訴訟法》規(guī)定，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議等行政協(xié)議案件應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟。在這樣的背景下，我國(guó)學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界均開(kāi)展了一場(chǎng)關(guān)于我國(guó)PPP協(xié)議的法律性質(zhì)以及爭(zhēng)議解決方式的熱烈討論：PPP協(xié)議究竟屬于行政協(xié)議還是民事合同，直接關(guān)系到PPP協(xié)議的相關(guān)規(guī)則適用及救濟(jì)途徑的選擇，直接關(guān)系到合同當(dāng)事人的法律風(fēng)險(xiǎn)分配等重大問(wèn)題。

建議在下一步立法中，明確PPP協(xié)議的法律性質(zhì)及爭(zhēng)議解決機(jī)制，提高法律的可預(yù)見(jiàn)性，增強(qiáng)社會(huì)資本的信心。

第七，與當(dāng)前土地管理制度存在不協(xié)調(diào)。實(shí)踐中，PPP項(xiàng)目很難采用劃撥的方式，有的需要主管部門(mén)出具項(xiàng)目為非營(yíng)利性項(xiàng)目的證明。有的PPP項(xiàng)目需要統(tǒng)籌配置部門(mén)經(jīng)營(yíng)性土地資源來(lái)實(shí)現(xiàn)資金平衡，但按照目前的政策，經(jīng)營(yíng)性土地必須采取“招拍掛”平臺(tái)供應(yīng)。由于PPP項(xiàng)目招標(biāo)和項(xiàng)目土地使用權(quán)“招拍掛”是兩個(gè)程序，捆綁經(jīng)營(yíng)性用地存在一定的障礙。

建議在下一步的立法中，統(tǒng)籌PPP項(xiàng)目與土地供應(yīng)方式之間的矛盾，為PPP發(fā)展消除制度障礙。

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作者簡(jiǎn)介

盧柱磐（1988—）；男；廣東廣州；大學(xué)本科，研究方向：民商法。

（作者單位：廣州市人民政府法制辦公室）