房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)用地新型獲取途徑

張友濤

摘要：在房地產(chǎn)行業(yè)集中度不斷提高和市場整體趨穩(wěn)的形勢下，中小房企想要在群雄環(huán)伺的格局下突圍并非易事。尤其從2016年底全國多個(gè)熱點(diǎn)城市發(fā)文要求開發(fā)商必須以自有資金拿地以來，囊中相對(duì)羞澀的中小開發(fā)商通過傳統(tǒng)招拍掛方式拿地愈發(fā)困難。一線城市的土地市場，幾乎難覓中小開發(fā)商的身影，這一趨勢在不斷向部分二線城市蔓延。中小房地產(chǎn)企業(yè)在除政府招標(biāo)、拍賣、掛牌正常模式外，并購、舊城改造、城中村改造、棚戶區(qū)改造和合作開發(fā)在不斷效仿下，成本不斷提升，利潤空間也開始捉襟見肘，逐步失去操作價(jià)值。在房地產(chǎn)開發(fā)用地獲取過程中，國有工業(yè)等其它建設(shè)用地變性為國有城鎮(zhèn)商業(yè)住宅等建設(shè)用地逐步被廣發(fā)開發(fā)企業(yè)所重視，但由于國家法律法規(guī)及地方政府文件等對(duì)此規(guī)定及操作較少，現(xiàn)就相關(guān)法律法規(guī)依據(jù)及程序給予綜合整理分析如下。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)開發(fā)；建設(shè)用地；國有工業(yè)用地；法律依據(jù)

1、國有工業(yè)及其它建設(shè)用地土地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地城鎮(zhèn)土地利用規(guī)劃性質(zhì)的調(diào)整與變更有法可依。

1.1《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四章城鄉(xiāng)規(guī)劃的修改：有下列情形之一的，組織編制機(jī)關(guān)方可按照規(guī)定的權(quán)限和程序修改省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃：（一）上級(jí)人民政府制定的城鄉(xiāng)規(guī)劃發(fā)生變更，提出修改規(guī)劃要求的；（二）行政區(qū)劃調(diào)整確需修改規(guī)劃的；（三）因國務(wù)院批準(zhǔn)重大建設(shè)工程確需修改規(guī)劃的；（四）經(jīng)評(píng)估確需修改規(guī)劃的；（五）城鄉(xiāng)規(guī)劃的審批機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)修改規(guī)劃的其他情形。上述規(guī)定為國有工業(yè)等建設(shè)用地土地性質(zhì)的變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地等未來建設(shè)用地規(guī)劃性質(zhì)的調(diào)整提供了可能。

1.2《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三章城鄉(xiāng)規(guī)劃的實(shí)施：建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)劃條件進(jìn)行建設(shè)；確需變更的，必須向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出申請(qǐng)。變更內(nèi)容不符合控制性詳細(xì)規(guī)劃的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得批準(zhǔn)。城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)將依法變更后的規(guī)劃條件通報(bào)同級(jí)土地主管部門并公示。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)將依法變更后的規(guī)劃條件報(bào)有關(guān)人民政府土地主管部門備案。上述規(guī)定為國有工業(yè)及其它建設(shè)用地土地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地城鎮(zhèn)土地利用規(guī)劃性質(zhì)的調(diào)整提供了操作的程序。

2、國有工業(yè)及其它建設(shè)用地土地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地城鎮(zhèn)土地利用性質(zhì)的調(diào)整與變更同樣也有法可依，且有具體的法律操作程序。

國有工業(yè)及其它建設(shè)用地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地僅有城鎮(zhèn)土地利用規(guī)劃化的調(diào)整是不夠的，由于土地利用規(guī)劃為未來建設(shè)用地的土地性質(zhì)，現(xiàn)有土地性質(zhì)可能為工業(yè)、倉儲(chǔ)、物流、文化等性質(zhì)，需要將現(xiàn)有獲取的國有工業(yè)及其它建設(shè)用地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地性質(zhì)，是問題的關(guān)鍵。

2.1《中華人民共和國土地管理法》第五章建設(shè)用地：建設(shè)單位使用國有土地的，應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的規(guī)定使用土地；確需改變?cè)摲恋亟ㄔO(shè)用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)人民政府土地行政主管部門同意，報(bào)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在報(bào)批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。同時(shí)《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第六條依法改變土地用途的，必須持批準(zhǔn)文件，向土地所在地的縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請(qǐng)，由原土地登記機(jī)關(guān)依法進(jìn)行變更登記。

2.2《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二章房地產(chǎn)開發(fā)用地規(guī)定：土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。第三章房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)后，受讓人改變?cè)恋厥褂脵?quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得原出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。

3、現(xiàn)有國有工業(yè)及其它建設(shè)用地土地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地城鎮(zhèn)土地取得的程序：政府重新重新收儲(chǔ)招拍掛取得與土地使用權(quán)所有者直接變性取得。

3.1自有償出讓國有建設(shè)用地以來，國家先后對(duì)國有出讓工業(yè)及其它建設(shè)用地土地變性必須重新重新收儲(chǔ)并統(tǒng)一進(jìn)行招標(biāo)、拍賣、掛牌取得出臺(tái)過如下文件。2002年 7月1日國土資源部頒布實(shí)施的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（以下簡稱 11號(hào)令）規(guī)定，“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓”。2004年 3月 18日，國土資源部和監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》（以下簡稱 71號(hào)文）規(guī)定，對(duì) 8月 31日后以歷史遺留問題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營性土地使用權(quán)的，要從嚴(yán)查處?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類開發(fā)區(qū)加強(qiáng)建設(shè)用地管理的通知》（以下簡稱70號(hào)文）第四點(diǎn)中的部分原文：“協(xié)議出讓的土地改變?yōu)榻?jīng)營性用地的，必須先經(jīng)城市規(guī)劃部門同意，由國土資源行政主管部門統(tǒng)一招標(biāo)拍賣掛牌出讓?！?/p>

從上述規(guī)定來看，似乎現(xiàn)有國有出讓工業(yè)及其它建設(shè)用地土地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地城鎮(zhèn)土地政府必須重新重新收儲(chǔ)并統(tǒng)一進(jìn)行招標(biāo)、拍賣、掛牌有據(jù)可依，但通過全面深入分析相關(guān)規(guī)定發(fā)現(xiàn)：

A：11號(hào)令和 71號(hào)文中所禁止的協(xié)議方式出讓經(jīng)營性用地行為，是政府主動(dòng)實(shí)施的一種土地出讓行為，是一種權(quán)利設(shè)定，通過協(xié)議出讓，土地使用者得到了一種出讓土地使用權(quán)；而不是一種土地出讓行為，而是政府根據(jù)土地使用者改變土地用途的申請(qǐng)而作出的一種行政許可行為。是合同變更或重新簽訂合同，是一種權(quán)利內(nèi)容的變動(dòng)，而不是重新設(shè)定，它是以已有土地權(quán)利為基礎(chǔ)而進(jìn)行權(quán)利內(nèi)容變動(dòng)。從 71號(hào)文的立法背景及內(nèi)容來看，協(xié)議出讓工業(yè)用地改變用途，并不屬于歷史遺留問題，因此，也就無所謂對(duì)這一方式的禁止。

B：70號(hào)通知出臺(tái)背景在于清理02年前后各類不切實(shí)際的開發(fā)區(qū)及開發(fā)區(qū)內(nèi)隨意圈占大量耕地和違法出讓、轉(zhuǎn)讓土地等損害國家及農(nóng)民利益的背景下出臺(tái)，且此現(xiàn)象已清理整頓近15年，各類開發(fā)區(qū)建設(shè)及土地出讓國家已有相對(duì)完善的法律制度，上述通知適用范圍有限且現(xiàn)實(shí)意義不大。

根據(jù)《物權(quán)法》國務(wù)院于2014年11月24日發(fā)布《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》，意在保護(hù)國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。而是在協(xié)議出讓土地是我國法律中規(guī)定的一種土地出讓方式，通過這一方式取得的土地使用權(quán)與招拍掛方式取得的土地使用權(quán)一樣受到法律的嚴(yán)格保護(hù)。土地使用權(quán)人在土地使用過程中根據(jù)土地利用的需要，可以申請(qǐng)將土地用途改為經(jīng)營性用地，只要按規(guī)定經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)并辦理相關(guān)手續(xù)，補(bǔ)交土地出讓金即可。

3.2現(xiàn)有國有出讓工業(yè)及其它建設(shè)用地土地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地城鎮(zhèn)土地政府土地使用權(quán)所有者可依法變性直接取得。

對(duì)于出讓土地改變用途，我國現(xiàn)行法律中已有多項(xiàng)明確規(guī)定。2001年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)國有土地資產(chǎn)管理的通知》規(guī)定，土地使用者需要改變?cè)鷾?zhǔn)用地的土地用途、容積率等，必須依法報(bào)經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)。對(duì)于出讓土地，凡改變用途、容積率的，應(yīng)按規(guī)定補(bǔ)交不同用途和容積率的土地差價(jià)。

國土資源部2003年 8月 1日施行的《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（以下簡稱 21號(hào)令）第十六條規(guī)定，以協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權(quán)的土地使用者，需要將土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途改變?yōu)樯虡I(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用途的，應(yīng)當(dāng)取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，按變更后的土地用途，以變更時(shí)的土地市場價(jià)格補(bǔ)交相應(yīng)的土地使用權(quán)出讓金，并依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。從當(dāng)前規(guī)定來看，21號(hào)令適用的條件應(yīng)該包括以下方面：1.土地權(quán)利人已通過協(xié)議出讓方式取得了完整的土地使用權(quán)； 2.取得原出讓方和規(guī)劃部門同意，應(yīng)該說，只要符合規(guī)劃及有關(guān)條件，有關(guān)主管部門就應(yīng)該批準(zhǔn)；3.按新用途及當(dāng)時(shí)的市場價(jià)補(bǔ)交出讓金；4.變更協(xié)議或重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同。這里的重新簽訂合同，也是對(duì)原有合同的一種調(diào)整，而不是重新出讓。

可見，土地使用者對(duì)其協(xié)議出讓方式取得的土地改變用途，法律中并沒有明文禁止，相反，法律中明確了具體的操作程序。為進(jìn)一步規(guī)范這一行為，21號(hào)令對(duì)此又作了具體規(guī)定，明確提出了“按變更后的土地用途，以變更時(shí)的土地市場價(jià)格補(bǔ)交相應(yīng)的土地使用權(quán)出讓金”，這就在一定程度上彌補(bǔ)了原有規(guī)定的不足，防止了以此來規(guī)避經(jīng)營性用地招拍掛，保證了國有土地收益最大化。

2006年7月31河北省衡水市城鄉(xiāng)規(guī)劃局發(fā)布《房地產(chǎn)受讓人改變土地用途的同意辦事指南》，2015年7月23日河北省深澤縣人民政府發(fā)布《房地產(chǎn)受讓人改變土地用途的同意辦事指南》行政許可，2017年8月27日河北省張家口市城鄉(xiāng)規(guī)劃局發(fā)布《房地產(chǎn)受讓人改變土地用途規(guī)程》辦事指南等，上述辦事指南就現(xiàn)有土地使用者改變土地使用權(quán)出讓用途等許可事項(xiàng)作出明確規(guī)程，現(xiàn)有國有出讓工業(yè)及其它建設(shè)用地土地變性為城鎮(zhèn)商業(yè)住宅用地城鎮(zhèn)土地政府土地使用權(quán)所有者可依法變性直接取得已在實(shí)踐中得到確實(shí)認(rèn)可與實(shí)施。