論P(yáng)PP特許經(jīng)營協(xié)議法律性質(zhì)與規(guī)制

摘 要：特許經(jīng)營一般包括兩種類型，分別是商事特許經(jīng)營和政府特許經(jīng)營。PPP作為一種公私合作融資模式，PPP特許經(jīng)營屬于政府特許經(jīng)營。當(dāng)前對于PPP特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)定位仍有較大分歧，各路觀點都有其道理但也不乏漏洞，PPP特許經(jīng)營合同兼具行政合同與民事合同雙重特征，因此對實踐中PPP特許經(jīng)營協(xié)議的法律適用產(chǎn)生嚴(yán)重影響。同時政府方與企業(yè)方的權(quán)利義務(wù)不明確，因特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生糾紛時，很難平衡各方利益，因此需要更多利用行政訴訟、復(fù)議之外的糾紛解決途徑有效平衡各方權(quán)益，推動PPP特許經(jīng)營的健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：PPP；特許經(jīng)營協(xié)議；行政合同；法律規(guī)制

PPP，（public-private-partnership），是一種政府與社會資本合作模式，主要包括識別、準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行、移交等環(huán)節(jié)。公共部門與私人部門針對一項公共基礎(chǔ)建設(shè)項目或者公共服務(wù)項目進(jìn)行合作，私人部門提供有力的資金保障，公共部門提供有力的政策環(huán)境，同時可以充分發(fā)揮市場的作用，在擇優(yōu)選擇中與更為優(yōu)秀的社會力量合作，切實提高公共服務(wù)質(zhì)量與效率。PPP模式強(qiáng)調(diào)政府和企業(yè)之間的合作與優(yōu)勢互補(bǔ)、互惠共贏，私人資本的合理利用可以充分發(fā)揮其在市場中的技術(shù)優(yōu)勢、管理優(yōu)勢，使得政府、企業(yè)以及接受服務(wù)的人群獲得最大限度的益處，因此PPP模式更加符合基礎(chǔ)設(shè)施投融資、建設(shè)與運營的需求。

特許經(jīng)營是PPP模式中一種重要形式，在公共設(shè)施建設(shè)以及公共服務(wù)領(lǐng)域例如，供水、供熱、公共交通等，政府按照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定通過市場競爭機(jī)制選擇優(yōu)秀的私人合作者，明確私人部門在一定期限內(nèi)、一定范圍內(nèi)經(jīng)營某一項目的特許經(jīng)營模式。政府部門與社會私人部門簽訂的合作協(xié)議就是特許經(jīng)營協(xié)議。

目前，對于PPP特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界存在較大分歧。主要存在三種觀點：第一，PPP特許經(jīng)營協(xié)議屬于民事合同，政府部門與私人部門在一個平等的地位上，共同協(xié)商確定合同內(nèi)容，共同實現(xiàn)合同目的，實現(xiàn)共贏；第二，PPP特許經(jīng)營合同屬于行政合同，該觀點認(rèn)為政府部門與私人部門所處地位并不平等，政府部門負(fù)責(zé)控權(quán)、監(jiān)督，私人部門進(jìn)行投資、運營，提供社會優(yōu)勢資源。政府部門追求公共利益的實現(xiàn)，一切以社會利益為重，一旦項目運行有損社會多數(shù)人的利益，政府部門有高于私人部門的權(quán)利終止合同。所以認(rèn)為政府部門與私人部門地位并不平等；第三，PPP特許經(jīng)營合同屬于經(jīng)濟(jì)合同，PPP特許經(jīng)營一般用在公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中，體現(xiàn)社會公益性，同時合同又具有商事性，私人部門參與項目投資獲得投資回報，經(jīng)濟(jì)合同說強(qiáng)調(diào)公共利益與私人利益的兼容。由于對PPP特許經(jīng)營協(xié)議的定性不明，合同主體權(quán)利義務(wù)不明導(dǎo)致特許經(jīng)營合同糾紛日益平凡，也影響到社會資源參與公共項目的積極性，阻礙了PPP項目發(fā)展。

《基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》定義特許經(jīng)營合同時，要求合同兼具公益性和經(jīng)營性，并以實現(xiàn)公共利益為第一要義。所以筆者認(rèn)為，PPP特許經(jīng)營合同本質(zhì)上屬于行政合同，但在具體操作中需要傾斜保護(hù)社會私人部門的權(quán)益。合同性質(zhì)主要通過合同所要實現(xiàn)的目的、合同參與主體等因素確定。

第一，PPP特許經(jīng)營協(xié)議是為了實現(xiàn)社會公共利益，造福社會大眾這一目的訂立的，在政府財政資金不足以滿足公共設(shè)施建設(shè)需求是，引進(jìn)社會力量與政府合作，共同實現(xiàn)公益目的。雖然與私人部門合作必然有個人利益追求的要素，當(dāng)追求公共利益的核心要素不可動搖，所以其本質(zhì)是行政合同，不能將其定義為實現(xiàn)合同雙方意思自治的民事合同。

第二，政府作為PPP特許經(jīng)營協(xié)議一方參與主體，在PPP項目發(fā)起、準(zhǔn)備、招標(biāo)等環(huán)節(jié)都具有相當(dāng)?shù)闹鲃訖?quán)。政府通過招標(biāo)的方式選擇優(yōu)質(zhì)的合作對象，只有符合政府要求的社會企業(yè)才能參與項目；在項目運作過程中，政府還扮演著監(jiān)督者的角色，對PPP項目進(jìn)行全程監(jiān)督把控，對于有損公共利益的行為，政府有權(quán)督促糾正，情節(jié)嚴(yán)重的，政府甚至有權(quán)解除特許經(jīng)營協(xié)議?？梢娬赑PP特許經(jīng)營合同中的主導(dǎo)地位，所以PPP特許經(jīng)營合同本質(zhì)屬于行政合同。

PPP特許經(jīng)營合同雖然被定義為行政合同，但又與傳統(tǒng)行政合同有所區(qū)別，該合同對私人部門傾斜保護(hù)，政府的權(quán)利受到限制，只有這樣才能最大限度的實現(xiàn)公共利益。在PPP特許經(jīng)營法律規(guī)制方面，《合同法》《政府采購法》以及《行政訴訟法》都有所規(guī)定，但尚未形成統(tǒng)一的法律規(guī)范，而且規(guī)定特許經(jīng)營的的法律位階較低，這些立法現(xiàn)狀都不利于特許經(jīng)營糾紛的解決。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)豐富特許經(jīng)營糾紛解決方式，因為特許經(jīng)營合同不只具有行政合同屬性，還要突出對私人部門的保護(hù)。所以應(yīng)當(dāng)在行政復(fù)議、行政訴訟這些傳統(tǒng)行政合同糾紛解決機(jī)制之外，重點發(fā)揮調(diào)解與仲裁這些體現(xiàn)意思自治的糾紛解決方式，保護(hù)社會資本的權(quán)益，增強(qiáng)社會資本參與公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的信心。

《行政訴訟法》明確規(guī)定行政案件不適用調(diào)解，但行政相對人在尋求行政補(bǔ)償是可以適用。PPP特許經(jīng)營協(xié)議政府部門有合同解除權(quán)，私人部門有權(quán)通過調(diào)解的方式尋求補(bǔ)償救濟(jì)。這樣更加體現(xiàn)意思自治，有利于公私合作糾紛的解決。同樣法律明文規(guī)定行政案件不適用仲裁，但公私雙方合作存在一定的意思自治，所以有條件在PPP特許經(jīng)營合同中制定仲裁條款。而且PPP項目主要利用私人部門的管理優(yōu)勢、技術(shù)優(yōu)勢、人才優(yōu)勢，所以項目實施中必定設(shè)計較多專業(yè)性較強(qiáng)的內(nèi)容，仲裁的專業(yè)性、高效性有利于特許經(jīng)營糾紛的高效解決，節(jié)省更多的人力、物力、財力。

綜上，PPP特許經(jīng)營協(xié)議糾紛應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮調(diào)解與仲裁的優(yōu)勢，不斷推動PPP特許經(jīng)營項目健康發(fā)展，造福社會。

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作者簡介

吳曉斐（1993—），女，山西太原人，山西財經(jīng)大學(xué)2015（法學(xué)）學(xué)術(shù)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

（作者單位：山西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）