反商業(yè)賄賂的法律缺失與對策

關鍵詞 商業(yè)賄賂 法律規(guī)制 立法

作者簡介：王怡之，大連財經(jīng)學院法學院學生，研究方向：商業(yè)法律。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.261

商業(yè)賄賂行為在全球各國都非常常見，幾乎所有國家都通過競爭法或其他立法來禁止這一行為。在我國也是如此。商業(yè)賄賂行為不僅帶壞了行風，還破壞了市場經(jīng)濟秩序，因此加強反商業(yè)賄賂的法律研究勢在必行。

一、商業(yè)賄賂的概念和形式

（一）商業(yè)賄賂的概念

1.商業(yè)賄賂的理論論述

所謂商業(yè)賄賂，是競爭法中的專業(yè)術(shù)語之一，也是世界各國都明令禁止的行為。我國在《反不正當競爭法》和《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》等法律法規(guī)中也對商業(yè)賄賂行為做出規(guī)定。綜合而言，筆者認為可以將商業(yè)賄賂的概念總結(jié)如下：即經(jīng)營者為了在商業(yè)交易活動中獲取競爭優(yōu)勢或者交易機會，運用不正當手段來收買政府部門工作人員或者競爭對手的代理人及員工的行為。

2. 商業(yè)賄賂的特征

商業(yè)賄賂的特征主要表現(xiàn)在以下三個方面：

（1）有損公平競爭機制，進而影響競爭規(guī)律和價值規(guī)律作用的發(fā)揮以及市場機制的正常運行。

（2）造成交易成本的大幅度提升，而這種成本大多是由消費者來買單的，進而嚴重損害了消費者的基本權(quán)益。

（3）造成稅收流失。商業(yè)賄賂經(jīng)常通過做假賬等不正當手段來掩飾其違法行為，從而造成國家和地方稅收的流失。

（二）商業(yè)賄賂的主要形式

1.實物利益和投資機會

一般而言，實物利益主要通過附贈的方式實現(xiàn)，作為附贈，就是商品交易中，經(jīng)營者附帶性地無償?shù)貙⒁欢〝?shù)量的物品或者現(xiàn)金贈送給交易對方的行為，包括房屋、汽車等大額實物。而投資機會就是經(jīng)營者將一定的股份或者資產(chǎn)贈送給交易對方的行為。

2.商品回扣

所謂回扣，就是指在商品交易過程中，經(jīng)營者秘密地通過實物、現(xiàn)金或者其他方式將一定比例的商品價款退回給交易對方的行為。早在上個世紀，西方資本主義國家就已經(jīng)出現(xiàn)商品回扣行為，而且?guī)缀醭蔀閲H慣例，其中回扣主要存在于服務領域和商品流通領域。

3.證券產(chǎn)品

證券產(chǎn)品，主要是指有價證券，包括債券和股票等，也包括其他財產(chǎn)性利益，如免除債務、設定債權(quán)等。因為證券產(chǎn)品具備交易價值，并且可以兌換現(xiàn)金，因此如果在商業(yè)交易過程中經(jīng)營者給予交易對方證券產(chǎn)品，那么同樣會給交易對方帶來巨大的經(jīng)濟利益，因此證券產(chǎn)品也屬于商業(yè)賄賂的范疇。

二、商業(yè)賄賂的現(xiàn)狀及危害

（一）商業(yè)賄賂已成為慣例

在如今的市場交易中，商業(yè)賄賂儼然已經(jīng)成為一種商業(yè)慣例或者行為模式，甚至被當作文化習俗來對待，不少領域甚至針對商業(yè)賄賂進行明碼標價。例如，藥品行業(yè)中，無論醫(yī)藥公司，還是醫(yī)院，都能夠拿到一定比例的回扣；同樣在旅游行業(yè)中，導游也可以通過引領游客商場購物或者參加自費活動等方式來收受回扣。在這種狀態(tài)下，那些不遵循商業(yè)賄賂慣例的單位或者個人反而無法在某個行業(yè)或領域中生存下去。

（二） 導致市場競爭條件不平衡

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟環(huán)境下，市場競爭的主要目的在于經(jīng)營者在比商品、比價格、比服務的過程中，通過公平競爭，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，進而推動市場經(jīng)濟健康發(fā)展。但是商業(yè)賄賂的出現(xiàn)，使得正常的比質(zhì)量、比價格扭曲成比私下得到的“好處”、回扣等，價值規(guī)律在其中就無法發(fā)揮正常作用，市場目的也無法實現(xiàn)，同時還會助長違法行為的發(fā)生，如：假冒偽劣商品進入市場。而誠實經(jīng)營者遭受到排擠，如果不加以制止，還會造成惡性循環(huán)。

三、反商業(yè)賄賂在法律方面的缺失

（一）立法上欠缺公關費用與商業(yè)賄賂的界限規(guī)定

在商業(yè)賄賂的案件中，很多律師都用公關費用作為辯護理由，但實際上二者之間并不相同，只是在社會實踐中很難區(qū)分。我國2018年1月1日起剛剛實施的《反不正當競爭法》修正案雖然規(guī)定了商業(yè)賄賂行為，但未能為其下一個準確的法律定義，這意味著在立法上并沒有明確商業(yè)賄賂和公關費用之間界限的結(jié)果。社會各界也未能清晰地認識和理解商業(yè)賄賂的概念，而且大部分企業(yè)都將正常折扣和回扣行為相混淆，并認為其不具備任何社會危害。

（二）《刑法》對商業(yè)賄賂規(guī)定不足

1.《刑法》中對反商業(yè)賄賂的規(guī)定不足

我國《刑法》也未對商業(yè)賄賂行為作出明確的定義，針對“公司、企業(yè)或其他單位工作人員賄賂罪”中，構(gòu)成商業(yè)賄賂罪的數(shù)額約定也不夠具體，無論是行為范圍方面，還是處罰力度上都稍有欠缺。一方面規(guī)制的范圍比較窄，受賄情節(jié)較為嚴重的也只是處以三年以下的有期徒刑或者是拘役，針對主動交代、主動償還等處罰的力度較輕。雖然在《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中，明確了商業(yè)賄賂犯罪涉及的罪名和主體，但受賄的行為局限在：受行賄人所托，疏通渠道、轉(zhuǎn)交賄賂物和接受受賄人意圖，找尋對象、轉(zhuǎn)告受賄要求兩種形式。另一方面是懲處的力度較低，只有多次收受賄賂，或者是受賄的數(shù)額比較大，給國家、人民的利益造成重大損失的才會受到刑事處罰，針對較輕貪利行為則主要是處以罰金，又或者是沒收財產(chǎn)。

2.商業(yè)賄賂適用《刑法》的相關規(guī)定

如果單純按照《刑法》的規(guī)定，一般的賄賂罪并不能完全制約商業(yè)賄賂行為。首先，賄賂罪的客體僅指財物，但是在司法實踐中還有很多以非財務性質(zhì)利益為內(nèi)容的賄賂行為；其次，賄賂罪的行為表現(xiàn)限制為實際給予或者收受，但沒有包括承諾給予的好處；再次，受賄罪的目的必須是為他人謀取利益，商業(yè)賄賂并不一定存在這個目的。此外，商業(yè)賄賂的手段往往比較隱蔽，甚至包括幫助親屬解決就業(yè)、幫助裝修房屋等行為，這些不僅很難取證，而且很難發(fā)現(xiàn)。同時，受賄罪的主體只能是國家工作人員，不包括控股公司等，在商業(yè)賄賂方面的適用非常局限。

如果依照《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，雖然該司法解釋對商業(yè)賄賂行為進行了一定的解釋和規(guī)定，認為商業(yè)賄賂犯罪涉及八大罪名，即單位行賄罪、介紹行賄罪、對單位行賄罪、行賄罪、單位受賄罪、受賄罪、對非國家工作人員行賄罪以及非國家工作人員受賄罪，但并沒有單獨規(guī)定反商業(yè)賄賂罪，因此商業(yè)賄賂行為無論適用上述哪個罪名，都存在不妥之處，其犯罪主體和客體都存在爭議。

（三）執(zhí)法主體分散以及執(zhí)法手段單一

1.執(zhí)法主體分散

我國《反不正當競爭法》中規(guī)定商業(yè)賄賂行為的執(zhí)法主體是工商部門，但是在實際操作中，除了工商部門之外，我國法律還賦予部分行業(yè)監(jiān)管部門一定的執(zhí)法權(quán)，但是讓行業(yè)監(jiān)管部門監(jiān)督管理，無異于自己監(jiān)督自己，作用很難發(fā)揮，也無法第一時間查處行業(yè)中的商業(yè)賄賂案件，甚至進一步拉大了競爭的不公平性。

2. 執(zhí)法手段單一

司法實踐中，商業(yè)賄賂的形式多種多樣，而且誘惑性越來越強，大多是通過咨詢費、茶水費、辛苦費、勞務費或者手續(xù)費等方式來完成，這些形式都過于隱蔽，更加凸顯了工商部門較為單一的執(zhí)法手段。一方面，如果企業(yè)存在商業(yè)賄賂行為，那么工商部門尋找問題的途徑只能是查找賬面，但工商部門是沒有權(quán)利帶走企業(yè)賬本的，這就造成了取證難度的大幅度增加；另一方面，工商部門不具備扣留和查封的權(quán)力，所以很難在第一時間處理好以實物相折扣的賄賂行為。

四、治理商業(yè)賄賂的法律對策

（一）制定《反商業(yè)賄賂法》

如上所述可知，目前我國在反商業(yè)賄賂方面法律過于分散，現(xiàn)行法律法規(guī)無法有效遏制商業(yè)賄賂行為，這就需要我們單獨制定專門的《反商業(yè)賄法》。一方面有助于企業(yè)和行為人更加清晰的理解商業(yè)賄賂，避免與公關費用相混淆，另一方面也能表明國家嚴厲處治商業(yè)賄賂行為的決心和態(tài)度。關于《反商業(yè)賄賂法》，應當著重明確的重點內(nèi)容是建立專門的舉報人制度。商業(yè)賄賂作為社會中的潛規(guī)則之一，隱蔽性非常強，執(zhí)法者很難查處取證，所謂的調(diào)查和審判都是在腐敗行為發(fā)生后才真正啟動，因此，可以通過舉報人制度的建立來輔助第一時間發(fā)現(xiàn)和查處商業(yè)賄賂行為。關于舉報人制度，一方面可以借鑒英美法系的實踐經(jīng)驗，建立舉報人保護制度，通過非官方手段來避免舉報人受到報復；另一方面可以制定相關的舉報人獎勵條款，或者賦予舉報人分享商業(yè)賄賂罰款的權(quán)利，以更好地提高舉報人積極性。

（二）加大商業(yè)賄賂行為的刑法打擊力度

同樣是商業(yè)賄賂行為，在美國的經(jīng)濟處罰額度幾乎是我國的一百倍，由此可見，我國在商業(yè)賄賂方面的經(jīng)濟處罰力度過小，也無法真正震懾住行賄者，只有較重的處罰政策才能讓行賄者在實施商業(yè)賄賂行為之前有所顧忌。因此，通過加大經(jīng)濟處罰、刑法處罰力度的方式來限制和避免商業(yè)賄賂行為出現(xiàn)，是可取的做法之一。例如，可以將罰金額度定為商業(yè)賄賂所得非法利潤的十倍甚至更多，通過這種從重處罰的政策來強力打擊商業(yè)賄賂行為。例如，可以將罰金額度定為商業(yè)賄賂所得非法利潤的五倍、十倍甚至更多、針對利用職權(quán)便利索取他人財物或者非法收受他人財物數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役，同時沒收財產(chǎn)。當然在賄賂主體上還需要進一步細化，針對非國家工作人員、國家公職人員處罰力度也不盡相同。

（三）打破思維定勢，建立并完善反商業(yè)賄賂執(zhí)法體制

事實上，在我國商業(yè)賄賂行為已經(jīng)非常普遍，甚至成為常態(tài)，但是卻沒有引起相關部門的高度重視，究其原因，筆者認為，主要是我國習慣于集中整頓，針對各種問題都持有拖延的態(tài)度，只有等到事態(tài)嚴重或者不得不治理的程度，執(zhí)法部門才會在中央部署下采取相關行動。這種模式下，人們更加關注商業(yè)賄賂形成犯罪后的處理結(jié)果，卻忽視了對商業(yè)賄賂初期行為的管制。除此之外，還有部分地方政府和相關部門為了經(jīng)濟發(fā)展，通過默許商業(yè)賄賂行為的方式來留住外商和投資者，這不僅對投資環(huán)境和經(jīng)濟發(fā)展造成破壞，同時也在以另一種方式逼走境外投資者，進而引發(fā)社會腐敗。

由此可見，在司法實踐中，作為商業(yè)賄賂的立法部門和執(zhí)法部門，應當轉(zhuǎn)變過去的思維定勢，注重反商業(yè)賄賂執(zhí)法體制的建立和完善。一方面賦予執(zhí)法主體更明確的執(zhí)法權(quán)力，另一方面進一步規(guī)制執(zhí)法流程和秩序，具體而言，可以賦予執(zhí)法主體查封和調(diào)查的權(quán)力，并細化程序，例如權(quán)力的行使和委托等，只有這樣，才能真正限制商業(yè)賄賂行為的發(fā)生，從而營造更加公平的競爭秩序和競爭環(huán)境，并推動我國經(jīng)濟的快速發(fā)展。

五、結(jié)語

綜上所述，商業(yè)賄賂行為在世界各國都已經(jīng)成為常態(tài)，尤其是在我國，極大地破壞了市場競爭的公平性，而我國目前在商業(yè)賄賂行為的打擊方面既缺少完善的法律法規(guī)作為依據(jù)，又存在執(zhí)法主體分散和執(zhí)法形式單一等突出問題，因此，必須在短期內(nèi)盡快建立專門的《反商業(yè)賄賂法》，明確執(zhí)法主體，完善執(zhí)法機制，從而營造良好的經(jīng)濟競爭環(huán)境和氛圍。

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