寶能萬科之爭視角下的市場與法律問題思考

魏旭

【摘要】作為有史以來最大的一場股權(quán)收購案，它之所以吸引了大眾的注意最大的一點事因為它與一個概念有關(guān)即“惡意收購”，這個概念并沒有在《公司法》《證券法》以及《上市公司收購管理辦法》（后稱《辦法》）中出現(xiàn)，簡單說就是被收購公司并不愿意被收購交出控制權(quán)，收購方與被收購方是存在著矛盾的，而這種收購方的意愿又是被《辦法》所保護的這體現(xiàn)出了立法者的價值取向，但是可以僅僅依靠市場來調(diào)解還有待思考。

【關(guān)鍵詞】惡意收購；法律價值；市場

一、“惡意收購”還是市場調(diào)節(jié)

一般來說，這種敵意收購出現(xiàn)的目的有以下幾種：一，目標公司經(jīng)營不景氣，但是其潛在價值是巨大的，股權(quán)收購方目的通過股權(quán)的收購從而實現(xiàn)對目標公司的控制，再通過將不稱職的不作為的管理層更換掉，以實現(xiàn)目標公司的潛在價值，這是最常見的雙贏目的。二，出于自身利益考量，如競爭的需要，消滅對手，以實現(xiàn)對市場的占有，以及利用這種手段，掏空目標公司資產(chǎn)等違法目的，這也比較好理解。結(jié)合寶能與萬科的股權(quán)爭奪的具體案例，以寶能以及萬科兩家公司的實力資本對比，寶能以幾十億自有資金撬動三百多億且運營良好的萬科，這明顯的是符合第二種收購目的的，這必然是萬科管理層所不能接受的，同時證監(jiān)會所表達的態(tài)度：“市場主體間的收購、被收購行為屬于市場化行為，只要符合相關(guān)法律法規(guī)的要求，監(jiān)管部門不會干涉”無疑會使人產(chǎn)生了疑問，這看似不太合理的事情，法律為什么不插手干預(yù)，這也就是法律的價值取向的問題。

證監(jiān)會的態(tài)度體現(xiàn)出了，保護市場在資本市場中的調(diào)節(jié)作用。也就是說只要在現(xiàn)有的法律層面上沒有出現(xiàn)法律所禁止的情形出現(xiàn)，法律是允許這種“小魚吃大魚”的現(xiàn)象存在的，立法者意在表明市場在資源配置的過程中是起決定性作用的并且是有其合理性的，這跟實施這一行為的客體的目的是沒有關(guān)系的。有的學者認為這樣的價值追求是好的，這樣的收購案例的出現(xiàn)是市場供需關(guān)系的體現(xiàn)，是市場行為的正常表現(xiàn)，政府的不干預(yù)才能更好的滿足市場發(fā)展的需要，轉(zhuǎn)而用資本說話，用戰(zhàn)術(shù)說話，這是資本市場進步的標志。其次，有助于上市公司自我組織結(jié)構(gòu)的完善，是“鯰魚效應(yīng)”對企業(yè)管理層形成巨大的改進壓力，能夠進一步激發(fā)上市公司的活力和緊迫感，使他們時刻緊跟市場的步伐并且保持自身不斷完善，但是，效果如何值得探討。

二、目標公司決策主體是否可以只看市場而做出有效決策

我國《公司法》以及《辦法》中并沒有明確規(guī)定誰是反收購決策的決議主體，這就為目標公司本身留下了潛在的危害。但是，從我國現(xiàn)行的《公司法》的相關(guān)規(guī)定中如第四十六條以及類似《辦法》中第七條“被收購公司的控股股東或者實際控制人不得濫用股東權(quán)利……”等這樣的條文都可以看出，我國是采用的類似英國股東會決策模式。即除非董事會事先經(jīng)過公司章程或其他早先簽訂的合同的授權(quán)或股東大會批準，否則，董事會面對已經(jīng)到來或即將到來的公司收購不得采取行動。但是這就出現(xiàn)了問題，首先，股東會與董事會就專業(yè)性而言是不能相提并論的，董事會是公司設(shè)置的專門進行經(jīng)營管理的機關(guān)，對公司的經(jīng)營戰(zhàn)略和公司日后的發(fā)展有著比普通股東更加深刻的認識，具備相關(guān)管理決策的專業(yè)知識和技能，他們對公司的發(fā)展看的更長遠。另外，每當上市公司發(fā)生類似收購案的時候都會伴隨的股價的波動，而且一般來說都會提升股價，這從表面上來看更符合《公司法》要求股東利益最大化，沒有侵犯中小股東的利益，不違反法律規(guī)定，這就可能導致股東在面對公司被收購時只注意眼前利益而與更了解實際情況的董事會決策背道而馳。如果公司因此接受收購，可能導致公司日后更大的損失。反過來說，我國《公司法》中規(guī)定的這種董事和經(jīng)理的誠信義務(wù)是相對于公司言的，而不是相對于股東而言的，這是否意味著目標公司經(jīng)營者為了公司的利益就可以置股東的利益于不顧而采取反收購行動呢。

三、相關(guān)法律法規(guī)配套規(guī)定存在瑕疵不能僅依賴市場

法律的價值取向需要有良好的配套措施才能更好的體現(xiàn)出它的價值，目前我國法律中，對收購公司的資格審查所遵循的原則是信息披露原則，這也是作為監(jiān)管最為直接的強制方式，即為了方便被收購公司的中小股東和利益相關(guān)者及時準確了解公司收購的狀況，被收購公司的董事會應(yīng)當對收購人的主體資格、資信情況及收購意圖、事項等進行披露。而對收購者本身的信息審核《辦法》中是這樣規(guī)定的，第九條“收購人……應(yīng)當聘請在中國注冊的具有從事財務(wù)顧問業(yè)務(wù)資格的專業(yè)機構(gòu)擔任財務(wù)顧問……財務(wù)顧問應(yīng)當勤勉盡責，遵守行業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德”以及第三十二條，這兩條規(guī)定說明，收購方與被收購方雙方如果存在矛盾，即如寶能與萬科這樣的情況，他們各自聘請的財務(wù)顧問是否是真的可靠呢，至少對于財務(wù)方面的信息披露制度法律完全依靠的是相關(guān)職業(yè)人的職業(yè)操守，這種做法也勢必會給股權(quán)收購的實踐留下隱患，就如萬科管理層就曾指責寶勝信譽問題而對其資金來源不信任。是否可以通過更加完善的規(guī)定或者政府牽頭來直接避免這種風險呢。

四、市場本身就存在潛在風險

歷史教訓值得借鑒即“小魚吃大約”模式背后的風險。改革開放以來尤其是最初期，法律制度欠缺，雖然市場經(jīng)濟還不發(fā)達，不乏借雞生蛋的掏空國有資產(chǎn)的例子屢見不鮮，例如“湖北宜化集團掏空式改制”這樣的案例，其控股過程無非也是通過子公司增持股將國有控股變成大股東控股，通過公司重組的方式變相掏空國有資產(chǎn)，給國家造成損失，如今萬科寶能之戰(zhàn)，以小博大不得不讓人產(chǎn)生聯(lián)想除降低寶能自身項目融資成本外，寶能系與萬科的現(xiàn)代企業(yè)規(guī)范化運作完全不相同，很可能會掏空上市公司，盡可能多的為自己這次投資計劃帶來滿意的回報率，必竟“寶能系”此舉早已醞釀許久，不可能只為做萬科的第一大股東這么簡單的。雖然《辦法》中等類似的限制規(guī)定以及其他法規(guī)中都有相應(yīng)的懲罰條款和法律責任的規(guī)定，但是這種事后亡羊補牢的做法對廣大中小股東以及國家來說是否太遲了呢。