我國成年意定監(jiān)護制度的評價和完善
——以《民法總則》第33條和第36條為視角

卞亞璇

（廣東財經(jīng)大學 法學院； 廣東 廣州 510320）

一、我國成年意定監(jiān)護制度的確立和評價

目前，我國已逐漸步入老齡化社會，但部分老年人的養(yǎng)老問題不能得到妥善解決，此外，一些意志漸衰的成年人、酗酒者的合法權益亦難以得到有效保護。為了應對這些難題，也為了響應“尊重自我決定權”與“正?；钡睦砟睿瑥娬{(diào)“必要性”與“補充性”原則［1］等新監(jiān)護理念的號召，使公民的合法權益得到充分的尊重和保護，我國《民法總則》第33條①《中華人民共和國民法總則》第33條：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責?！币肓顺赡暌舛ūO(jiān)護制度。

這在我國監(jiān)護制度立法史上具有里程碑式的意義。一方面，同《老年人權益保障法》第26條相比，《民法總則》第33條監(jiān)護對象的范圍不再限于老年人，而是擴大至具有完全民事行為能力的成年人，從而大大提高了該制度的適用率。另一方面，在監(jiān)護主體上對于組織的承認使得我國的監(jiān)護制度跨出了監(jiān)護“社會化”的一大步。遺憾的是，由于法條數(shù)量比較少，《民法總則》第33條涉及的一些內(nèi)容并沒有被細化和明確化，例如，將行為能力與意定監(jiān)護制度勾連的做法是否適當？意定監(jiān)護合同的生效時間和生效條件如何？監(jiān)護合同的類型可以有哪幾種？

《民法總則》第36條①《中華人民共和國民法總則》第36條：“監(jiān)護人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關個人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護人資格……本條規(guī)定的有關個人和組織包括：其他依法具有監(jiān)護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫(yī)療機構、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。前款規(guī)定的個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格的，民政部門應當向人民法院申請?！币?guī)定了有權申請撤銷監(jiān)護人的主體。鑒于該條的原型是《民法通則》第18條，②《民法通則》第18條第2款規(guī)定：“……人民法院可以根據(jù)有關人員或者單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格?！币虼?，《民法通則》第36條指法定監(jiān)護監(jiān)督并無疑問，但是其是否能夠涵蓋意定監(jiān)護監(jiān)督呢？意定監(jiān)護的監(jiān)督方式應當是怎樣的呢？又該如何評價《民法通則》第36條呢？對于上述問題，筆者將一一予以分析探討。

二、對行為能力與意定監(jiān)護制度勾連之反思

《民法總則》第33條將行為能力貫穿意定監(jiān)護制度的做法雖然在一定程度上保證了整個民法體系的完整性和連貫性，但是其忽視了每個個體意思能力的差別，不利于被監(jiān)護人意志自由的實現(xiàn)。想要清楚理解其中存在的問題，就要回歸到行為能力與意思能力的關系上。對于二者的關系，各國各地區(qū)主要有兩種立法例。第一種法例認為意思能力是抽象的辨認行為后果的能力，從屬于行為能力，主要以法國、瑞士的立法為代表。法國學者主張行為能力由“天然能力”（即意思能力）和“法定能力”（即特定的年齡）共同構成。瑞士民法典第13條規(guī)定：“成年且有判斷能力的人有行為能力?！保?］第二種法例認為意思能力是實施具體法律行為時對行為后果的辨認能力，意思能力隨現(xiàn)實情況和個體的差異而有不同，主要以德國、日本的立法為代表。德國民法③《德國民法典》第104條規(guī)定：“無行為能力人為：1.未滿七周歲者；2.因精神錯亂不能自由決定其意志者，但按其性質(zhì)此種狀態(tài)僅為暫時性的除外。”第105條規(guī)定：“1.無行為能力人的意思表示無效；2.在無意識或者暫時性精神錯亂狀態(tài)時作出的意思表示無效?！闭J為，意思能力是意思表示有效的要件，一旦欠缺只是意思表示不發(fā)生效力，與行為能力無關。日本民法沒有明文規(guī)定，但是根據(jù)理論與實務界的通說，缺乏意思能力的人，即使有行為能力，其法律行為亦無效［3］。

支持第一種立法例的學者主張為了提高交易效率，法律應當通過行為能力制度將意思能力“定型化”［4］。然而，也有學者主張，為了實現(xiàn)個案的公平正義，應當個案認定意思能力。筆者贊同后一種觀點，意思能力個案認定同國際人權新理念相匹配，能夠充分保障本人實現(xiàn)意志的自由，維護其合法權益。當然，為了避免不必要的資源浪費，筆者建議效法英國的《意思能力法》，即一般情況下推定本人具有意思能力，除非有證據(jù)證明其意思能力確實不足［5］。也即，將意思能力取代行為能力與意定監(jiān)護制度相勾連，使意志漸衰者、間歇性精神病患者以及老年癡呆患者等群體的殘存意思得到極大的重視和尊重。一方面，作為合同效力的一個例外，肯定該類人群在有完全意思能力時所訂立的意定監(jiān)護合同的有效性，不僅提高意定監(jiān)護的適用率而且跟以往直接配置法定監(jiān)護人的大家長式作風相比，賦予他們選擇意定監(jiān)護人的自主權，顯得更加人性化；另一方面，監(jiān)護人能夠依據(jù)本人意思能力的衰退程度給予不同程度的監(jiān)護：尊重不干涉、協(xié)助、干預、全權決定，這種動態(tài)的監(jiān)護方式更有利于保護本人利益。

三、意定監(jiān)護合同的生效

1. 意定監(jiān)護合同的生效時間和條件

《民法總則》第33條的表述是否意味著監(jiān)護合同的生效時間和條件是將來本人喪失或部分喪失行為能力時？由于筆者在上文中已經(jīng)建議將行為能力與意定監(jiān)護制度脫鉤，因此，再把本人將來喪失或部分喪失行為能力時作為合同生效時間已然不妥。鑒于我國引入意定監(jiān)護制度不久，在國內(nèi)法沒有可考究的情況下，不妨來探究一下其他國家的做法。

對于監(jiān)護合同的生效時間和條件，美國持續(xù)性代理權授予制度（簡稱DPA）①美國持續(xù)性代理權授予制度規(guī)定本人有意思能力時以書面形式授予監(jiān)護人代理權，并明確規(guī)定即使本人以后喪失行為能力，只要代理權仍存續(xù)，那么監(jiān)護人就可以繼續(xù)代理本人的事務。規(guī)定，本人無行為能力時或者授權書授權時合同生效，其生效條件也比較寬松，只要兩位醫(yī)師出具本人已喪失行為能力的診斷證明書即可。英國持續(xù)性代理權授予制度②英國持續(xù)性代理權授予制度規(guī)定本人年滿18周歲且有簽約能力時需要預先選任年滿18周歲的自然人或者未破產(chǎn)的信托公司，授予其相應權限，并向保護法院申請登記，本人喪失意思能力時，經(jīng)保護法院裁定后生效。包括EPA與LPA。前者于1986年制定，但由于其不甚完善，英國法律委員會在進行一系列修改廢止等立法活動后，讓LPA取代了EPA，后者被規(guī)定于英國《意思能力法》第9～14條。EPA規(guī)定需向法院申請登記并被準許后，監(jiān)護合同才生效，而LPA規(guī)定合同生效原則上依授權書的約定，而非登記之時，法院登記僅作為授予代理權的一項必經(jīng)程序。日本任意監(jiān)護制度③日本任意監(jiān)護制度是指本人意思能力正常時自行選任監(jiān)護人，就財產(chǎn)、生活及療養(yǎng)看護等相關事項授予其相應權限，然后進行公證、登記等程序性事項，當本人判斷能力低下時，由家庭法院選任監(jiān)督人后始生效力的制度。規(guī)定，經(jīng)過公證和登記的任意監(jiān)護契約予以成立，法院選任監(jiān)督人后契約方可生效［6］。④日本《任意監(jiān)護法》第2條第1款：“……本契約因任意監(jiān)護監(jiān)督人選任而生效?！钡?3 條： “任意監(jiān)護合同必須以法務省令確定的公證證書形式訂立?！?/p>

通過對上述國家相關立法的反思，我們不難看出：美國DPA對生效時間的規(guī)定可能導致代理權的濫用。當本人無行為能力導致合同生效時，本人不能監(jiān)督監(jiān)護人，同時僅憑兩名醫(yī)生的證明作為生效條件，又欠缺公權力的干預。調(diào)查顯示，監(jiān)護人因挪用本人財產(chǎn)而受到刑事處罰的案件非常多，而且其中絕大多數(shù)監(jiān)護人與本人關系親密［7］。英國EPA生效需要經(jīng)過法院登記，本可由本人按自己意思創(chuàng)設的持續(xù)性代理權需要經(jīng)過法院這一公權力的篩選，這使得經(jīng)登記正式生效的件數(shù)僅占授予件數(shù)的5%，同時，僅憑監(jiān)護合同生效前的登記審查就想代替合同生效后對監(jiān)護人的監(jiān)督，以期規(guī)范監(jiān)護人的行為，效果顯然不佳，監(jiān)護人濫用權利的風險仍然很大［8］。英國LPA將授權書的約定作為生效標準，而不再以登記與否作為判斷標準，避免了（法院）公權力的過分篩選，將登記作為授予代理權的一項必經(jīng)程序，由保護法院的公設監(jiān)護人進行登記，增加了公示力度。日本任意監(jiān)護制度通過公證人來確認本人意思并擔保合同的恰當訂立［9］，同時又不強行要求登記，避免了過于嚴苛的程序，而對監(jiān)護合同生效時點的規(guī)定又規(guī)避了監(jiān)護人濫用權利的風險。英國之所以沒像日本那樣規(guī)定意定監(jiān)護監(jiān)督人是因為英國采用純公力監(jiān)督方式，但這種方式不如日本的效果好（筆者在文章第四部分將會詳細論述）。同時，英國LPA不要求公證，因而欠缺日本公證的審查優(yōu)勢。日本雖在公證之外多了登記，但不做強制性要求。因此，較之于英國，日本對監(jiān)護合同生效時間和條件的立法規(guī)定更加完善和實用，也更值得我們學習借鑒。

對于監(jiān)護合同的登記，日本由公證機關公證后交法務局登記。法務局是司法行政管理機構，他們二者的關系是前者隸屬于后者。而英美法系國家（如英國、美國、澳大利亞）和德國更偏愛于法院登記，之所以在法院登記是因為這些國家有專門處理有關家事事務的法院——保護法院，而且并不承擔審判職能。但是，我國目前沒有也不可能設置專門的家事法院，如果讓法官僅僅進行實質(zhì)審查卻不審判案件，會浪費大量司法資源。鑒于我國與日本的組織架構設置相似，均是由司法行政機關領導所在地的公證機關，故而筆者建議在公證處進行公證后，由司法局進行登記。這樣一來，公證人可依托其具有的專門的法律知識勝任此項工作，而且可核查本人的意思能力及合同內(nèi)容，以防止本人利益受損。同時，司法局又能對公證處起到監(jiān)督制約作用，防止其進行暗箱操作。公證可以預防糾紛，但卻不具有公示效力，而登記恰恰彌補了這個不足。同時，我國已進入互聯(lián)網(wǎng)時代，數(shù)據(jù)信息可以共享，登記具有方便高效的優(yōu)勢。此外，對于登記效力，日本、①日本《任意監(jiān)護法》第11條：“任意監(jiān)護人的代理權的消滅，如果未經(jīng)登記，不能對抗善意第三人?！表n國②韓國2010年新修訂的《民法典》959條之19：“任意監(jiān)護人的代理權的消滅，未經(jīng)登記，不能對抗善意第三人?！焙腿鹗竣邸度鹗棵穹ǖ洹返?75條：“監(jiān)護在公告前，不得對抗善意的第三人?！钡葒揖捎玫怯泴怪髁x，筆者對此予以贊同。由于生活中交易相對人對意定監(jiān)護人的代理權限可能并不知情，采用登記對抗主義能促進交易的快速達成，維護市場秩序的穩(wěn)定并保護善意交易相對人的合法權益。

2. 意定監(jiān)護合同的類型

在遵從經(jīng)過公證和登記，監(jiān)護合同始得訂立，監(jiān)督人被選任出來后合同始得生效的大前提下，監(jiān)護合同的類型亦是值得探討的問題。國際上將監(jiān)護合同的類型大體分為三種：一是移轉(zhuǎn)型，即從一般的代理合同移轉(zhuǎn)到意定監(jiān)護合同。二是即效型，即監(jiān)護合同簽訂后直接發(fā)生效力的情形。只要本人在簽訂合同時有意思能力，合同簽訂后就能生效。第三種是將來型，即締結合同時不需要監(jiān)護，將來意思能力低下時，監(jiān)護合同生效，本人才受保護。第一種被英美法系國家常用。后兩種被大陸法系國家常用，且德國、日本分別以第二、第三種為基本類型［10］。筆者認為上述三種合同類型均可以為我國所用。第一類移轉(zhuǎn)型和第三類將來型可依據(jù)本人現(xiàn)實生活中的不同需求設置。④移轉(zhuǎn)型如神智正常的老年人想找監(jiān)護人照顧自己當前情況下的人身和財產(chǎn)事宜，當自己辨識能力低下時，監(jiān)護人仍可繼續(xù)行使代理權。與美國DPA不同的是，它需要公證、登記和監(jiān)督人的選任。第二類即效型賦予有完全意思能力之人訂立監(jiān)護合同的權利，亦與筆者在文章第二部分提出的將意思能力與意定監(jiān)護制度相勾連的建議不謀而合，在遵循公證、登記和監(jiān)督人選任的大前提下，為輕度癡呆、間歇性精神病等患者訂立監(jiān)護合同開辟了一條路徑，充分保障了他們的自主決定權。

四、意定監(jiān)護監(jiān)督制度

1. 意定監(jiān)護監(jiān)督方式

關于意定監(jiān)護是否有必要進行監(jiān)督以及如何監(jiān)督的問題，從理論上看，有肯定說和否定說兩種理論。否定說主張在法院監(jiān)督的情形下，當監(jiān)護人濫用權力時，若監(jiān)督不力，法院有可能會面臨著被追究國家責任的風險。意定監(jiān)護應由法院監(jiān)督這個觀點本身就需要探討，即使讓法院監(jiān)督，由于其負擔多、任務重，有可能使得監(jiān)督乏力?？隙ㄕf又分為間接監(jiān)督論和直接監(jiān)督論。前者指法院選定意定監(jiān)護監(jiān)督人，當其被選任出來后監(jiān)護合同生效。理由是：讓法院直接監(jiān)督并非由其親自選任監(jiān)護人，不僅操作性、實效性較弱而且還會增加法院的負擔。后者指不必選任監(jiān)督人，而是由法院直接進行監(jiān)督。理由是：一方面，對個人選任者由法院直接監(jiān)督并非無稽之談，在其他制度中已有先行做法；①如《日本民法典》第26-27條，《信托法》第41條。另一方面，支付間接監(jiān)督的監(jiān)護監(jiān)督人的報酬會加大監(jiān)護成本［6］302-303。目前，國際上規(guī)定意定監(jiān)護制度的國家絕大多數(shù)都規(guī)定了意定監(jiān)護監(jiān)督制度，如英國采用保護法院和公設監(jiān)護人這種法院直接主動介入的純公力監(jiān)督方式，日本采用法院選定任意監(jiān)護監(jiān)督人和法院監(jiān)督的雙重監(jiān)督方式，德國主張法定照管人監(jiān)督②《德國民法典》第1896條第3款規(guī)定：“被照管人向其意定代理人的權利主張，也可以確定為職責范圍?！?。相比之下，美國采用私力監(jiān)督，因為最初制定DPA的目的就是為了回避法定監(jiān)護，排除法院干涉，即使實踐中代理權濫用事件層出不窮，民眾和學者仍然看重其私人自治特性，反對公權力介入［11］。

筆者贊同任意監(jiān)督人和公權力監(jiān)督雙重監(jiān)督方式。從理論上講，雙重監(jiān)督吸收了肯定說的直接監(jiān)督論和間接監(jiān)督論的優(yōu)點，通過任意監(jiān)督人分擔監(jiān)督事務，能夠減輕公權力機關的負擔和成本，而且公權力機關通過對監(jiān)督人的間接監(jiān)督、對不稱職的意定監(jiān)護人和監(jiān)督人行使解任權，能夠確保監(jiān)督的實際效果。此外，國家參與監(jiān)督監(jiān)護合同是成年監(jiān)護領域私法公法化的必然趨勢，是為了保護處于弱勢地位的被監(jiān)護人，并不能為了規(guī)避國家賠償而否認公權力監(jiān)督存在的必要性。而且，保護脆弱的老年人、殘疾人的福利等問題都是社會問題和人權問題，解決社會問題不能單靠家庭或者個人能力，解決人權問題則是國家的義務［6］306-307。就實踐上來講，美國的私力監(jiān)督雖然能夠充分實現(xiàn)意思自治，節(jié)約成本和司法資源，但是，94%的律師、檢察官、法官、區(qū)域老齡化管理員及公益服務從業(yè)者認為存在持續(xù)性代理權濫用情況，2/3的司法人員在職期間受理過這類案件［12］。英國的公力監(jiān)督既包括對意定監(jiān)護合同生效前的監(jiān)督也包括生效后的監(jiān)督，監(jiān)督比較全面。但是，由于監(jiān)督成本較高、程序煩瑣，導致意定監(jiān)護適用率低［13]。相比于英國的純公力監(jiān)督，日本采用的雙重監(jiān)督方式已經(jīng)大大降低了監(jiān)督成本和公權力的介入力度。由于日本對意定監(jiān)護監(jiān)督制度的設計不僅克服了英美的弊端，而且是在1999年繼美國、英國、加拿大等國家的相關意定監(jiān)護制度后，頒布四部有關成年監(jiān)護的法律，才創(chuàng)設了該制度［14］。其2000年實施的《任意監(jiān)護法》，更是在其實施之初便在國際上受到了非常高的評價［15］，故而對我國具有較大的參考價值。事實上，現(xiàn)在大陸法系國家也大都建立了監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)督機構雙重監(jiān)督體制［6］304。因此，筆者建議我國采用雙重監(jiān)督方式具有合理性。

2.對《民法總則》第36條的評析及建議

在明確我國宜采用雙重監(jiān)督方式之后，再來審視我國《民法總則》第36條的規(guī)定：有權申請撤銷監(jiān)護人的主體是有關個人或組織。該條公權和私權相結合的雙重監(jiān)督方式雖然看似符合筆者提議，但仔細研究會發(fā)現(xiàn)存在很多問題：一方面，“有關個人”的規(guī)定不明確，大部分“個人”本著少管閑事的心理，很少有人能夠主動啟動監(jiān)督制度［16］。另一方面，36條羅列的9種組織或者多頭執(zhí)法或者條塊分割，究竟誰能作為公權力監(jiān)督機關？為了防止互相推諉、各自為政，有必要將監(jiān)督人和公權力監(jiān)督機關明確化。此時，就涉及意定監(jiān)護監(jiān)督人的選任范圍和選任方式，以及誰有資格擔任公權力監(jiān)督機關的問題。

首先，監(jiān)督人的選任范圍如何？依《民法總則》第36條，監(jiān)督人只能從“其他有監(jiān)護資格之人”中選出。此時，其或者是本人近親屬或者是愿意擔任監(jiān)護人之人，但監(jiān)督人不是近親屬也不是愿意擔任監(jiān)護人的人，而是愿意承擔對監(jiān)護人的監(jiān)督職責的人。如律師（非本人近親屬）不愿意擔任監(jiān)護人但愿意擔任監(jiān)督人，此時便會被《民法總則》第36條所遺漏。由此可見，意定監(jiān)護監(jiān)督人的范圍不限于有監(jiān)護資格之人，還應擴大到本人協(xié)議確定之人（如律師等）［16］。其次，意定監(jiān)護監(jiān)督人如何產(chǎn)生？是法院選定還是本人與有關人員通過協(xié)議確定？有學者（如李霞教授）主張由法院選任［6］304；但也有學者（如楊立新教授）主張監(jiān)督人應是本人與律師等有關人員通過協(xié)議所確定的人，沒有特別約定就不能產(chǎn)生［18］。筆者認為，設立意定監(jiān)護的目的就是為了盡可能尊重本人意愿，如果本人想要自己選任監(jiān)督人就應當予以尊重。因此，監(jiān)督人的產(chǎn)生方式首先應由本人簽訂協(xié)議確定，如果協(xié)議沒有確定的，再由法院選任。最后，誰有資格擔任公權力監(jiān)督機關？我國《民法總則》36條規(guī)定的組織有9種，但是依據(jù)《民法總則》第33條可知意定監(jiān)護人既可以是個人又可以是組織，因此，在特殊條件下，可能出現(xiàn)組織既擔任監(jiān)護人又擔任監(jiān)督機關的矛盾局面。此外，公權力監(jiān)督機關在整個意定監(jiān)護監(jiān)督制度中是監(jiān)督的最后一道防線并享有最高的監(jiān)督權限，對其專業(yè)性和權威性都有較高要求，那9種組織可能面臨權威性不足、工作人員專業(yè)性不夠等風險。同時，國外的公權力監(jiān)督機關的設置亦能為我國提供一些參考：如上文提到的英國設立保護法院和公設監(jiān)護人，日本設立家庭法院。筆者認為，雖然我國不可能像國外那樣設立家事法院，但是不妨設立專門的監(jiān)護法庭承擔意定監(jiān)護中公權力監(jiān)督的職責。由于筆者在上文中已建議交由公證機關來做公證，在司法局登記并采用登記對抗主義，同時又有監(jiān)督人分擔監(jiān)督職責，所以監(jiān)護法庭的負擔并不會太重，設立專門的監(jiān)護法庭來進行監(jiān)督完全具有可行性。至于《民法總則》第36條規(guī)定的9種“組織”，僅適用于法定監(jiān)護，在極為特殊的情況下，可作為意定監(jiān)護監(jiān)督人的補充：即本人既沒有協(xié)議選定監(jiān)督人，法院又無法從監(jiān)督人的選任范圍中予以選任時，法院可從《民法總則》第36條羅列的9種組織中選任意定監(jiān)護監(jiān)督人［19］。綜上，對于立法機關以《民法總則》第36條代替意定監(jiān)護監(jiān)督制度的做法，筆者認為尚值得商榷，意定監(jiān)護監(jiān)督制度作為意定監(jiān)護的重要內(nèi)容，有必要單獨立法予以規(guī)定。

五、結語

將意思能力貫穿意定監(jiān)護制度不僅能夠保證本人實現(xiàn)自己意志的自由，而且能夠提高該制度的適用率，而監(jiān)護合同與監(jiān)護監(jiān)督共同搭建起了意定監(jiān)護制度的框架，監(jiān)督作為該制度的一部分，其重要性不言而喻。其中，事前監(jiān)督即為監(jiān)護合同的生效，事后監(jiān)督即為監(jiān)督人和公權力機關的雙重監(jiān)督。我國《民法總則》引入成年意定監(jiān)護制度具有重要的意義和價值。對于該制度，筆者僅作了一個框架性的初步研究，仍有許多問題值得進一步探索：比如降低監(jiān)督成本和加快辦理監(jiān)督手續(xù)之路徑；再如《民法總則》第36條規(guī)定的民政部門作為申請撤銷監(jiān)護資格的兜底主體，但并未明確具體的申請組織和部門，有關個人和組織“未及時”申請的時間如何認定，民政部門此時又應當如何銜接，個人和組織之間如何配合、協(xié)調(diào)等［20］；又如監(jiān)護人、監(jiān)督人和監(jiān)護法庭的權利和職責、監(jiān)護合同的內(nèi)容和終止事由等等，這些問題仍需后續(xù)立法予以進一步完善。