再論行政處罰信息公開的相關(guān)法律問題

王傳斌

摘要本文在梳理行政處罰信息公開法律依據(jù)的基礎(chǔ)上，對行政處罰信息公開尚存爭議的法律問題做了討論，認(rèn)為行政處罰信息公開應(yīng)當(dāng)遵循以公開為原則、不公開為例外的工作準(zhǔn)則，不應(yīng)區(qū)分企業(yè)當(dāng)事人、非企業(yè)當(dāng)事人以及簡易程序和一般程序案件，行政處罰決定書不應(yīng)主動公開，案件“內(nèi)卷”有區(qū)別地依申請公開，個人隱私和商業(yè)秘密保護(hù)應(yīng)區(qū)分權(quán)利主體和公共利益優(yōu)先等，對完善和推進(jìn)行政處罰信息公開、信用管理、“黑名單”公示等法律制度提出了建議。

關(guān)鍵詞行政處罰 政府信息 公開 信用管理 權(quán)利保護(hù)

我國政府信息公開力度逐年增大，行政處罰信息公開也越來越受到國務(wù)院和各級政府部門、行政執(zhí)法機關(guān)的重視，對提高行政機關(guān)社會信任度、規(guī)范行政執(zhí)法行為、社會警示教育等方面起到了顯著作用。進(jìn)一步深化推進(jìn)行政處罰信息公開工作是全面推進(jìn)依法治國，建設(shè)法治政府的重要內(nèi)容之一。然而由于涉及行政處罰信息公開的法律制度不完善，目前行政處罰信息公開工作實務(wù)中尚存在一些法律問題亟需研究解決。本文擬對相關(guān)問題再作粗淺討論。

一、行政處罰信息公開的法律依據(jù)

從廣義上說，行政處罰信息公開的法律依據(jù)包括法律、行政法規(guī)、規(guī)章和各級規(guī)范性文件。除國務(wù)院各部門自行發(fā)布的規(guī)章和規(guī)范性文件外，行政處罰信息公開的法律依據(jù)主要包括《行政處罰法》、《政府信息公開條例》、《企業(yè)信息公示條例》、國務(wù)院文件等。按照實施時間，概述如下：

（一）《行政處罰法》（1996年10月）

該法第四條規(guī)定，行政處罰遵循公正、公開的原則；對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。第三十一條、第三十四條第一款、第三十七條第一款、第四十條、第四十二條第一款分別規(guī)定了行政處罰過程中告知、送達(dá)、聽證等需要向當(dāng)事人公開的有關(guān)事項。據(jù)此，可以看出，行政處罰的規(guī)定和依據(jù)必須向社會不特定的對象公開，屬于主動公開范疇；行政處罰過程中的告知、亮證執(zhí)法、處罰文書送達(dá)等所針對的對象為行政處罰當(dāng)事人，而非一股公眾；聽證公開也不完全等同于面向社會大眾的主動公開。

（二）《政府信息公開條例》（2008年10月）

該條例并沒有專門規(guī)范行政處罰信息公開，但由于行政處罰信息屬于政府信息范疇，所以依照該條例公開。該條例第十條第（一）項規(guī)定主動公開執(zhí)法依據(jù)與《行政處罰法》第四條規(guī)定一致，實務(wù)中也把條例第（十一）項規(guī)定的五個領(lǐng)域監(jiān)督檢查情況作為該領(lǐng)域行政處罰信息公開的法律依據(jù)，但也有不同意見，因為監(jiān)督檢查同行政處罰并非同類行政行為。

（三）國務(wù)院批轉(zhuǎn)《關(guān)于依法公開制售假胃偽劣商品和侵犯知識產(chǎn)權(quán)行政處罰案件信息的意見（試行）》（國發(fā)[201436號，2014年2月，以下簡稱國務(wù)院6號文）

該文件是針對制售假冒偽劣商品和侵犯知識產(chǎn)權(quán)行政處罰案件（以下簡稱“雙打”案件）行政處罰信息公開的專門規(guī)定，明確了公開的內(nèi)容、程序以及20個工作日內(nèi)予以公開的具體期限，并對食品藥品、衛(wèi)生器材、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料等領(lǐng)域的“雙打”案件信息特別規(guī)定要及時公開。

（四）國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)市場公平競爭維護(hù)市場正常秩序的若干意見（國發(fā)（2014320號，2014年6月，以下簡稱國務(wù)院20號丈）

該文件是國務(wù)院對促進(jìn)市場經(jīng)濟公平競爭維持市場秩序的全面部署，要求市場監(jiān)管部門對一般程序行政處罰案件20個工作日內(nèi)公開執(zhí)法案件主體信息、案由、處罰依據(jù)及處罰結(jié)果，提高執(zhí)法透明度和公信力。

（五）《企業(yè)信息公示條例》（2014年8月）

該條例把工商行政管理部門行政處罰信息納入應(yīng)當(dāng)公示的企業(yè)信用信息范圍，自產(chǎn)生之日起20個工作日內(nèi)公示；同時也要求其他政府部門也應(yīng)當(dāng)公示行政處罰信息。

二、行政處罰信息公開存在的法律問題

（一）行政處罰信息是否應(yīng)當(dāng)遵循以公開為原則、以不公開為例外的政府信息公開原則

《政府信息公開條例》對政府信息公開規(guī)定的是以公開為原則、以不公開為例外的工作原則，實務(wù)中已經(jīng)形成共識。國務(wù)院6號文、20號文也體現(xiàn)了相同的準(zhǔn)則，但學(xué)者則有不同意見。杜滔、楊寅、陳瑩璐等認(rèn)為，行政處罰一般不適用以公開為原則、以不公開為例外，公開時應(yīng)當(dāng)遵循公共利益優(yōu)先原則，且最大限度的保證公民的隱私權(quán)不受侵犯。

筆者不完全贊同上述意見，認(rèn)為行政處罰信息也是政府信息，同樣應(yīng)當(dāng)遵循以公開為原則、以不開為例外的基本原則，不應(yīng)有例外特權(quán)。理由如下：第一，政府信息公開是大趨勢，是法治進(jìn)步的體現(xiàn)，任何領(lǐng)域都不應(yīng)例外。第二，堅持行政處罰信息公開，既能發(fā)揮行政處罰的懲戒與教育功能，也能提升對行政機關(guān)的監(jiān)督力度，促進(jìn)公正執(zhí)法、規(guī)范辦案，推進(jìn)法治政府建設(shè)。第三，行政處罰是國家公權(quán)，是以維護(hù)公共利益為目的，任何自然人或組織的行為一旦觸犯法律并被給予行政處罰懲戒，說明當(dāng)事人的行為已經(jīng)超出私權(quán)邊界，所涉及到的個人隱私和商業(yè)秘密等私權(quán)應(yīng)讓位于公共利益。第四，《政府信息公開條例》已經(jīng)規(guī)定了相關(guān)的個人隱私、商業(yè)秘密保護(hù)措施，在公開行政處罰信息時，對與違法行為構(gòu)成無直接關(guān)聯(lián)的當(dāng)事人個人隱私或商業(yè)秘密，以及當(dāng)事人以外第三人的個人隱私和商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)通過刪除或其他技術(shù)處理方式依法不予公開，但并不影響遵循以公開為原則、以不公開為例外的基本原則。

（二）國務(wù)院文件能否作為行政處罰信息公開的法律依據(jù)

從職權(quán)法定、法無授權(quán)不可為的基本法治原則來看，行政處罰信息公開應(yīng)當(dāng)按照《行政處罰法》、《政府信息公開條例》、《企業(yè)信息公示條例》進(jìn)行。從位法法》視角看，國務(wù)院6號文、20號文，還不能成為“法”，至多是國務(wù)院公布的規(guī)范性文件。雖然《政府信息公開條例》、《企業(yè)信息公示條例》規(guī)定的公開范圍已經(jīng)超過《行政處罰法》規(guī)定，似乎是下位法與上位法有抵觸，但考慮立法的滯后性、我國行政立法體制的實際情況和行政復(fù)議、行政訴訟裁判規(guī)則，行政機關(guān)依據(jù)《政府信息公開條例》和《企業(yè)信息公示條例》公開行政處罰信息沒有敗訴法律風(fēng)險，國務(wù)院的文件只能理解為政策層面的依據(jù)供司法機關(guān)參照。

（三）非企業(yè)當(dāng)事人行政處罰信息能否公開

行政機關(guān)給予行政處罰的當(dāng)事人包括公民、法人和其他組織，而《企業(yè)信息公示條例》只適用于被處罰當(dāng)事人是企業(yè)的情況，不包括個體工商戶、農(nóng)民專業(yè)合作社信息公示（第二十四條第二款）。國務(wù)院6號文和20號文規(guī)定的“雙打”案件信息公開擴大了當(dāng)事人范圍，因為制售假冒偽劣、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的主體以及市場經(jīng)營主體不限于企業(yè)，自然人和非企業(yè)法人、組織也可能成為行政處罰的當(dāng)事人。國家工商總局《工商行政管理行政處罰信息公示暫行規(guī)定》（工商總局71號令）第九條將適用范圍擴大到對依法注冊登記的各類企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)民專業(yè)合作社等適用一般程序作出行政處罰決定。農(nóng)業(yè)部《農(nóng)業(yè)行政處罰案件信息公開辦法》（農(nóng)政發(fā)【2014】3號）、國家食藥總局《食品藥品行政處罰案件信息公開實施細(xì)則（試行）》（食藥監(jiān)稽【2014】166號）、《浙江省行政處罰結(jié)果信息網(wǎng)上公開暫行辦法》（浙江省政府令第332號）等文件均明確規(guī)定公開的行政處罰信息包括“被處罰的自然人姓名”或“被處罰人姓名或者名稱”。

筆者認(rèn)為，行政處罰信息公開的主體不應(yīng)區(qū)分企業(yè)法人或其他組織、自然人，這是法律面前人人平等的重要體現(xiàn)。雖然對非企業(yè)當(dāng)事人（自然人和其他非企業(yè)組織）行政處罰案件信息公開可以按照國務(wù)院6號文和20號文進(jìn)行公開，但從法律意義上講存在一定的風(fēng)險，一旦引發(fā)行政復(fù)議或行政訴訟，將面臨著裁判依據(jù)的合法性問題。此外，在一些行政管理領(lǐng)域，自然人被課以行政處罰的違法行為有時候并不是市場經(jīng)營行為，如：檢驗檢疫機關(guān)對入境旅客違法攜帶行為的處罰，完全是公共安全的需要，既不是市場經(jīng)營行為，更不是制售假冒偽劣和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，像這種對入境旅客的行政處罰信息是否可以公開、如何公開，則是擺在檢驗檢疫機關(guān)面前的實際問題。

（四）行政處罰信息公開是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分簡易程序案件和一般程序案件

行政處罰包括一般程序和簡易程序兩種，《政府信息公開條例》、《企業(yè)信息公示條例》對行政處罰信息公開并沒有區(qū)分適用程序，但國務(wù)院20號文和6號文均規(guī)定只對適用一般程序做出的行政處罰信息予以公開，可能是考慮到一般程序案件的違法行為社會危害性高、情節(jié)相對嚴(yán)重。從法律角度看，適用何種程序予以行政處罰與相應(yīng)信息公開應(yīng)當(dāng)沒有直接關(guān)系，對有些案件事實清楚、適用簡易程序所作出的行政處罰決定，同樣也應(yīng)公開，不應(yīng)當(dāng)區(qū)分簡易程序和一般程序案件。

（五）行政處罰決定書是否應(yīng)當(dāng)主動公開

在實務(wù)中，絕大多數(shù)行政機關(guān)都是按照國務(wù)院6號文規(guī)定主動公開行政處罰摘要信息，而不公開行政處罰決定書文本。只有國家工商總局《工商行政管理行政處罰信息公示暫行規(guī)定》（工商總局71號令）規(guī)定，公示的信息除行政處罰信息摘要外，還包括行政處罰決定書，只是要刪除涉及商業(yè)秘密以及自然人個人信息（住所、通訊方式、身份證號碼、銀行賬號等）。

行政處罰決定書是否可以參照公開司法裁判文書的做法予以公開，學(xué)者也作了討論，楊寅、宗翔就是兩種不同意見。筆者認(rèn)為，司法裁判文書公開的法律依據(jù)是我國刑事、民事、行政訴訟“三大”訴訟法規(guī)定的公開審判制度，即使不公開審理的案件，也要公開宣判。而《行政處罰法》只規(guī)定行政處罰決定書送達(dá)當(dāng)事人，并沒有要求向社會公開，主動公開行政處罰決定書顯然缺乏法律依據(jù)。當(dāng)然，如果是有人申請公開行政處罰決定書，則按照《府信息公開條例》的相關(guān)規(guī)定，在符合生產(chǎn)、生活、科研需要和保護(hù)國家秘密、個人隱私、商業(yè)秘密的前提下，可以向申請人公開。

（六）行政處罰內(nèi)部信息是否可以公開

現(xiàn)有行政處罰信息公開的規(guī)定主要針對行政機關(guān)主動公開，對依申請公開僅僅作一股規(guī)定。行政機關(guān)辦理行政處罰案件過程中獲取的證據(jù)、內(nèi)部討論記錄、審批意見、調(diào)查報告等內(nèi)部信息不應(yīng)當(dāng)作為主動公開的內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)依照《政府信息公開條例》依申請公開辦理。按照《國務(wù)院辦公廳關(guān)于做好政府信息依申請公開工作的意見》（國辦發(fā)（2010）5號）中規(guī)定，內(nèi)部管理信息不屬于應(yīng)公開的政府信息，任何時候都不應(yīng)公開；處于討論、研究或者審查階段的過程性信息，不予公開；一旦討論、研究或者審查完成，這些信息不再屬于過程性信息，應(yīng)當(dāng)予以公開。因此，如果申請人申請公開行政處罰內(nèi)部信息，對內(nèi)部審批信息告知其是內(nèi)部管理信息，不予公開；對調(diào)查收集到的證據(jù)材料，在處罰決定作出前屬于過程性信息，告知其不予公開；如果在處罰決定作出后收到申請，符合申請條件的應(yīng)當(dāng)予以公開。

（七）個人隱私和商業(yè)秘密權(quán)利如何保護(hù)

行政處罰信息公開時對個人隱私、商業(yè)秘密的保護(hù)沒有爭議，但個人隱私、商業(yè)秘密的內(nèi)容以及判定程序與標(biāo)準(zhǔn)則有不同意見，甚至還有—些部門對自然人違法給予行政處罰的行為通過報紙、電視等新聞媒體公開，也有的將處罰信息抄告被處罰人所在單位，引發(fā)了一些爭議。按照國務(wù)院6號文件有關(guān)公開行政處罰信息不得涉及商業(yè)秘密以及自然人住所、肖像、電話號碼、財產(chǎn)狀況等個人隱私的規(guī)定，行政機關(guān)—般是在公開的信息中刪除上述信息內(nèi)容。

筆者認(rèn)為，個人隱私和商業(yè)秘密的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)對違法行為人和其他主體區(qū)別對待。行政處罰是行使國家公權(quán)的行為，只有對侵害社會公共秩序、侵犯社會公共利益的行為才給予行政處罰，被處罰的違法行為已經(jīng)超出了對行為人私權(quán)保護(hù)的邊界，因此，對違法行為人的個人隱私、商業(yè)秘密，如果屬于違法行為構(gòu)成中的事實信息，則可以認(rèn)為已經(jīng)侵犯了公共利益，應(yīng)當(dāng)按照公共利益優(yōu)先的原則予以公開。此外，如果違法行為人是掌握國家公權(quán)的公職人員，不論其違法行為與其身份是否有關(guān)，按照國際通行做法，其與公職有關(guān)的身份信息、個人隱私不再像普通人一樣保護(hù)，應(yīng)當(dāng)予以公開。對自然人的行政處罰是否抄告所在單位或者街道，同樣應(yīng)區(qū)別對待，對國家公職人員可以抄告其所在單位，由單位實施個別教育管理，而對其他的社會人員，不應(yīng)另行抄告所在單位或街道，由實施行政處罰的機關(guān)依法公開或者納入征信管理系統(tǒng)。違法案件事實中所涉及到違法行為事實構(gòu)成以外的或者其他權(quán)利主體的個人隱私、商業(yè)秘密，在行政處罰信息公開時必須依法予以保護(hù)。對商業(yè)秘密的認(rèn)定，應(yīng)采用《反不當(dāng)競爭法》的規(guī)定的四條標(biāo)準(zhǔn)，程序上應(yīng)征詢權(quán)利人是否為商業(yè)秘密以及是否同意公開的意見。

三、推進(jìn)行政處罰信息公開的立法建議

在新一屆黨中央、國務(wù)院的大力號召下，公權(quán)“法無授權(quán)不可為”的法治理念已經(jīng)廣為普及，被社會各界尤其是行政機關(guān)各級領(lǐng)導(dǎo)所接受，有力推進(jìn)了法治進(jìn)步。在行政處罰信息公開方面，僅靠尚未形成系統(tǒng)的單行行政法規(guī)和國務(wù)院文件已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)當(dāng)前執(zhí)法實務(wù)乃至落實建設(shè)法治政府的需要，必須通過立法理順行政處罰信息公開中的法律依據(jù)、公開范圍、程序和相關(guān)權(quán)利保護(hù)問題。

（一）修訂《行政處罰法》，制定《行政處罰信息公開條例》

現(xiàn)行《行政處罰法》是1997年頒布實施的，包括信息公開的內(nèi)容在內(nèi)，已經(jīng)非常滯后。應(yīng)該盡快啟動《行政處罰法》的修訂工作，將現(xiàn)行行政處罰信息公開的一些成功經(jīng)驗上升為法律規(guī)定，進(jìn)一步明確行政處罰信息以公開為原則、不公開為例外，明確行政處罰信息中社會公共利益、個人隱私、商業(yè)秘密以及國家秘密處理方式，并區(qū)分主動公開和依申請公開的信息范圍。同時，明確或者授權(quán)國務(wù)院規(guī)定行政處罰信息公開的范圍和程序，從法律層面解決當(dāng)前行政處罰信息公開工作中的問題。

鑒于《行政處罰法》修訂的程序復(fù)雜、耗時較長，權(quán)宜之計可以從行政法規(guī)層面先行一步。國務(wù)院全面總結(jié)行政處罰信息公開中出現(xiàn)的—些問題，通過修訂《政府信息公開條例》或者單獨制定《行政處罰信息公開條例》，將國務(wù)院6號文、20號文有關(guān)內(nèi)容上升為行政法規(guī)，將非企業(yè)當(dāng)事人、非“雙打”領(lǐng)域行政處罰信息公開的問題納入其中，明確行政處罰信息中個人隱私、商業(yè)秘密的界定標(biāo)準(zhǔn)，完善行政機關(guān)公開行政處罰信息的程序、期限和方式。也可以借鑒裁判文書公開的經(jīng)驗，建立行政處罰決定書公開制度。值得注意的是，國務(wù)院法制辦2017年6月6日發(fā)布的《政府信息公開條例（修訂草案征求意見稿）》，只是在第十九條第二款第（四）項進(jìn)一步明確了行政處罰的依據(jù)、條件、程序?qū)儆谥鲃庸_的內(nèi)容，無非是重復(fù)《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，沒有解決本文關(guān)注的問題，多少有些遺憾。

（二）完善社會信用管理立法，理順行政處罰信息與征信系統(tǒng)關(guān)系

社會信用體系包括公共信用體系、企業(yè)信用體系和個人信用體系，有的由政府部門收集和管理，有的由征信服務(wù)機構(gòu)收集和管理。我國涉及征信管理的立法散見于不同的部門法中，專門的法規(guī)、規(guī)章也局限于對征信服務(wù)機構(gòu)從業(yè)資質(zhì)、信用信息采集、加工、評估、查詢等規(guī)范管理，政府征信及信息管理的相關(guān)法律法規(guī)或規(guī)章還是一片空白。當(dāng)前，工商、質(zhì)檢等許多監(jiān)管部門紛紛建立了本行業(yè)企業(yè)信用管理平臺，不少地方政府也搭建了本地區(qū)信用管理平臺，供監(jiān)管部門加入或?qū)嵤┬畔印Ｐ姓幜P信息是信用管理信息的重要組成部分，涉及當(dāng)事人過錯程度、違法行為的情節(jié)、被處罰的種類及幅度等，納入信用信息時如何分類或確定失信等級（如嚴(yán)重失信、一般失信）缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致對被處罰當(dāng)事人的信用評價不科學(xué)、不規(guī)范，影響信用體系建設(shè)的社會效果。國家應(yīng)當(dāng)加快社會信用體系建設(shè)立法，明確與行政處罰有關(guān)的社會征信體系內(nèi)容，依法規(guī)范社會信用平臺建設(shè)，促進(jìn)政府信用管理法治化。

（三）立法規(guī)范“黑名單”管理行為，提高“黑名單”制度法治化水平

“黑名單”并不是法律用語，新修訂的《食品安全法》第一百一十三條規(guī)定隱含了建立和發(fā)布“黑名單”內(nèi)容（原《食品安全法》第七十九條只有建立記錄的情況，沒有發(fā)布的規(guī)定）。原國家食藥局2012年頒布了《藥品安全“黑名單”管理規(guī)定（試行）》，新成立的國家食藥總局2013年發(fā)布了《食品藥品安全“黑名單”管理規(guī)定（征求意見稿）》（尚未正式頒布），國務(wù)院安委會辦公室2015年發(fā)布了《生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)不良記錄“黑名單”管理暫行規(guī)定》，河北省、云南省等分別頒布了食品藥品黑名單管理的規(guī)章或規(guī)范性文件，均沒有對“黑名單”下定義，只是將行政處罰信息以及其他違法信息納入“黑名單”管理，并規(guī)定了向社會公布的程序、期限等內(nèi)容。

作為社會性管制工具的“黑名單”制度是一種聲譽罰的懲戒方式，會明顯增加公民、企業(yè)的自我約束機能，大大提升政府執(zhí)法監(jiān)管效果。盡管“黑名單”不是行政處罰的一種，但對行政相對人來講確實能起到比行政處罰更為嚴(yán)厲的威懾效果，甚至可能產(chǎn)生毀滅性的影響或者傷害。應(yīng)當(dāng)總結(jié)“黑名單”制度運行的成功經(jīng)驗，至少制定單行行政法規(guī)，或者納入信用管理法規(guī)調(diào)整范圍加以規(guī)范，將“黑名單”制度納入法治化軌道，從國家層面統(tǒng)一“黑名單”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、發(fā)布程序、發(fā)布期限、救濟途徑等，在強化“黑名單”懲戒效果的同時，切實保障相關(guān)各方的合法權(quán)益。