非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式：困境與出路

劉 磊

中國刑事訴訟法典在1996年和2013年的兩次大修中，受到過美國刑事訴訟法的一定影響。但法律移植的過程，也往往是中國固有法律體系與歐美法之間產(chǎn)生沖突的過程。從中國的非法證據(jù)排除（下文簡稱“排非”）規(guī)則的實際運行效果而言，中國法院排除違法證據(jù)的標準與范圍存在較多問題。美國非法證據(jù)排除規(guī)則有很多弱點，中國的非法證據(jù)排除規(guī)則模式不應(yīng)模仿美國，而應(yīng)結(jié)合中國自身的司法背景探索適合中國國情的“排非”規(guī)則。

一、中國非法證據(jù)排除規(guī)則的運行困境與成因

中國的“排非”規(guī)則的現(xiàn)實與立法目標之間出現(xiàn)明顯的反差，遠未達到立法者與學(xué)術(shù)界的心理預(yù)期。總體而言，立法自身的疏漏與中國特殊的司法背景才是導(dǎo)致該規(guī)則在司法實踐中受挫的主要原因。

（一）“排非”的實證研究結(jié)果與學(xué)界預(yù)期之間的反差

“兩股道上跑的車，走的不是一條路。中國法學(xué)人與法官，各行其是，也是當下的現(xiàn)實?！盵1]（P2）對于違法偵查的制約問題，中國刑事訴訟法學(xué)界主張通過排除違法證據(jù)制約偵查機關(guān)，然而實踐效果與學(xué)術(shù)理論之間仍有相當大的反差。當前，我國非法證據(jù)排除規(guī)則的實際運行模式為：一是被告人申請率、法院啟動審查程序的概率、對實體判決結(jié)果的影響率非常低。中國法院每年審結(jié)100萬件以上刑事案件，每年“排非”的判決平均不足150件，每萬份刑事判決書才可能出現(xiàn)一例“排非”判決。根據(jù)學(xué)者對2005-2015年全國1459件“排非”案件的分析統(tǒng)計結(jié)果，當事人申請“排非”后，法院不受理與受理后不排除兩種情形占90%以上，法院只排除了136起違法證據(jù)，“排非”率只有9%左右[2]（P143）。而從美國非法證據(jù)的排除率來看，因“排非”而被撤銷公訴的案件占全部案件總數(shù)的5%左右，在被問卷調(diào)查的法官和律師之中，大約有3/4認為“排非”申請的成功率低于10%[3]（P1064）。從美國每年近300萬件刑事案件總量來對比，美國全年“排非”案例總量是中國的2-3倍。美國每年有近百萬起毒品犯罪案件，其中5%的案件因違法證據(jù)問題而被撤銷，這意味著美國每年有3萬起毒品犯罪被告人因“排非”而導(dǎo)致定罪證據(jù)不足被撤銷指控[4]（P45）。再加上，美國規(guī)定所有可能判處六個月以上監(jiān)禁刑的被告人必須強制為其指定律師，由于無律師辯護的當事人“排非”的概率遠低于有律師進行法律援助的情形，所以美國的“排非”申請率高于我國并不奇怪。

從排除的范圍來看，中國目前的強制排除僅針對刑訊逼供、凍餓曬烤、精神虐待等嚴重的違法取證行為，對于偵查機關(guān)以威脅、引誘、欺騙方法所獲取的證據(jù)以及違反法定程序獲得的證據(jù)，中國法院對之很少予以排除。對于言詞證據(jù)以外的物證、書證等實物證據(jù)，中國法院也傾向于不予排除。中國法院目前采用個案裁量排除，自由裁量的結(jié)果往往是不予排除。所以，申請率低、排除率低、影響實體判決率低的狀況似乎并不令人意外，這亦反映了中國法院對違法證據(jù)持消極排除態(tài)度。

（二）中國法院“排非”率低的主要原因分析

中國法院的司法權(quán)威不足，再加上立法條文的密度不足以及司法外因素的負面影響，這些原因造成了中國非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中受挫。

第一，中美兩國的法院系統(tǒng)在司法功能定位上存在差異。美國非法證據(jù)排除規(guī)則之所以能夠成功推廣到全國，與美國最高法院特殊的司法權(quán)威與司法審查傳統(tǒng)密切相關(guān)。在1804年馬伯里訴麥迪遜一案之后，美國聯(lián)邦最高法院逐漸確立了其司法審查功能與權(quán)威。20世紀60年代前后，美國法院開始承擔為警方執(zhí)法制定偵查執(zhí)法規(guī)范的角色，通過諸多憲法判例來規(guī)范偵查取證行為。

中國法院的權(quán)威與歐美法院有實質(zhì)化差別，中國法院并不承擔為偵查機關(guān)制定系統(tǒng)執(zhí)法規(guī)范的任務(wù)，偵查行為合法與否的標準主要由立法機關(guān)來制定。對于中國法院而言，刑訊逼供等嚴重侵犯人身權(quán)利的偵查取證觸及司法正義的底線，法院在立法機關(guān)的授權(quán)下能夠進行排除。但是，對于輕度的違法偵查取證以及違反法定程序而獲取的證據(jù)，中國法院因司法權(quán)威上的不足而選擇個案自由裁量，當受到司法內(nèi)外各種因素制約時，中國法院最終權(quán)衡各種因素而選擇了弱排除模式。此外，中國法院也不擔當為偵查機關(guān)制定執(zhí)法規(guī)范的角色與功能，偵查取證行為的合法與非法判斷，主要由中國立法機關(guān)制定細則，這與美國最高法院通過判例約束警察執(zhí)法的功能定位有所不同。當司法權(quán)威不足時，法院“排非”的主要根據(jù)是立法條文中明確的規(guī)定，并要求申請人舉證證明刑訊逼供等嚴重違法取證行為的存在，否則法院會相較謹慎地決定是否“排非”。法院的權(quán)威主要來源于公眾與社會的支持，在社會條件不成熟的背景下，法院往往只能根據(jù)立法條文謹慎地實現(xiàn)個案正義。

第二，排除標準上存在著立法漏洞。中國目前“排非”規(guī)則的立法漏洞主要有：（1）排除違法證據(jù)的法定標準過于寬松，強制排除的范圍過于狹窄。我國目前的“排非”標準只對嚴重的刑訊逼供、毆打、違法使用戒具、非法拘禁等暴力方法或變相肉刑的惡劣手段所取得的證據(jù)才強制排除。根據(jù)2017年《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容，只有刑訊逼供、非法剝奪人身自由、毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，法院才必須排除違法證據(jù)。（2）重復(fù)自白的“毒樹果實”規(guī)則問題。如果偵查機關(guān)先以變相肉刑等侵犯人身權(quán)利的方式逼取有罪供述，后又重新審訊，依照嚴格的程序合法重新獲取與之前有罪供述基本相同的言詞供述，只要符合一定的情形，法院就不予排除。（3）對于物證、書證等實物證據(jù)，只要公訴機關(guān)能夠作出合理解釋或補正，法院原則上不予排除。（4）對于違反法定程序而取得的證據(jù)，除非立法條文明確規(guī)定予以排除，否則只要公訴機關(guān)能夠進行說明或補正，法院則不排除相關(guān)的違法證據(jù)。例如，扣押物品需要現(xiàn)場有見證人，如果偵查機關(guān)違反規(guī)定未指定見證人，法院認為違反程序的取證不直接影響該物證的真實性，通常也不予排除。（5）被告人要承擔相應(yīng)的證明責(zé)任，通過體檢記錄證明刑訊逼供等嚴重的暴力取證相較容易，但證明輕度的違法取證行為非常困難（主要是很難找到證人），尤其是在未聘請辯護律師的情形下更難以舉證證明。

第三，司法磁滯效應(yīng)與“排非”規(guī)則的關(guān)系。司法磁滯效應(yīng)，是指司法外的政治、社會、法律文化等因素對司法改革所形成的磁場效應(yīng)。磁滯效應(yīng)有時會減緩改革措施推行的速度，有時會造成司法改革的停滯不前。由于既有的本土法律文化、刑事政策、法院的功能定位等諸多因素綜合形成司法磁場，中國引入非法證據(jù)排除規(guī)則之后，司法實踐中產(chǎn)生了排斥反應(yīng)[5]（P129）。法外因素的存在，會形成一個強大的司法磁場，中國法院受到司法磁場的影響后，在個案中對于“排非”問題表現(xiàn)出遲疑不決。

筆者認為中國法院采用“弱排除模式”的深層原因是：（1）美國是將“排非”范圍與具體標準的制定交由法官以個案釋法的方式來完成。在法官釋法模式下，美國最高法院能夠通過判例為警察制定一定的執(zhí)法規(guī)范。然而，中國法院的定位與功能和歐美國家截然不同，中國法院主要是依據(jù)立法條文進行個案裁判，不承擔通過案例為偵查機關(guān)提供執(zhí)法規(guī)范的任務(wù)。（2）公共安全優(yōu)先于正當程序的刑事政策因素。在未來相當長的時間內(nèi)，犯罪控制模式優(yōu)先仍然是我國的現(xiàn)實選擇。公共安全優(yōu)先、兼顧人權(quán)保護是我國刑事訴訟立法的主要目標，中國法院如果運用強制排除標準而大量地排除違法證據(jù)，即使不影響有罪判決率，仍然可能造成法院與偵查、公訴機關(guān)之間的沖突。（3）中國法院對實體真實與程序正義的權(quán)衡取舍。我國法院更傾向于真實性檢驗標準，只有當違法行為影響到該證據(jù)的真實性時，法院才有可能予以排除。偵查機關(guān)經(jīng)由輕度違反法定程序而取得的證據(jù)，往往是客觀真實的，如果法院排除違法證據(jù)而判決無罪，將會引發(fā)社會的強烈反應(yīng)與民意反彈。中國法院在決定是否排除違法證據(jù)之前，一定程度上受到司法外因素的影響，對輕度違法的偵查取證行為采取了相對寬容甚至縱容的立場。

二、美國非法證據(jù)排除規(guī)則的經(jīng)驗與教訓(xùn)

美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的原創(chuàng)國，美國的“排非”規(guī)則目前仍是世界其他國家的模仿范本。但是，美國的“排非”規(guī)則，既有其成功之處，亦有其失敗之處，中國不可盲目效仿。

（一）1961年馬普案之前的排除標準與判例演變

1791年美國國會通過《權(quán)利法案》第四修正案明確規(guī)定：“公民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受不合理的搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除非依照合理根據(jù)，以宣誓或代誓宣言保證，并具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押令狀?！睆淖置嫖牧x分析，證據(jù)排除規(guī)則并不在憲法條款文義的射程范圍內(nèi)，即使警方違法取證，其證據(jù)通常并不排除，除非警方對當事人的人身、住宅、財產(chǎn)的侵權(quán)程度震撼良知[6]（P379-411）。

1．1961年前的排除標準只排除嚴重侵犯憲法權(quán)利所取得的證據(jù)。在判斷非法證據(jù)排除是否為憲法第四修正案所蘊涵之前，必須先厘清：一是如何理解1791年《權(quán)利法案》的立法背景；二是能否從美國憲法第四修正案中的“禁止不合理的搜查、扣押”用語推導(dǎo)出禁止法院使用警方的違法證據(jù)；三是假設(shè)能推導(dǎo)出法院應(yīng)排除違法證據(jù)，法院是否必須將其作為憲法權(quán)利擴展適用于各州[7]（P1368）。

對于第一個問題，如果根據(jù)美國1791年《權(quán)利法案》的歷史背景來理解憲法第四修正案，“不合理的搜查與扣押”用語有特定的歷史背景，其實并不適用于警方的取證行為，也不要求法院必須排除違法證據(jù)。根據(jù)美國憲法學(xué)者的考證，憲法第四修正案的立法初衷是：一是限制令狀的濫用，在殖民地時代，英國皇室法院經(jīng)常侵犯美洲殖民地報刊、印刷業(yè)的出版自由，美國建國后亦要防范美國政府濫用許可令狀任意搜查公民的人身、住宅與隨意扣押公民財產(chǎn)[8]（P316）；二是防止征稅官濫用權(quán)力，假借征稅而非法搜查、扣押公民的私人財物[9]（P173-198）。

對于第二個問題，在 1961年馬普案判決之前，“禁止不合理的搜查、扣押”只是為了保護公民財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、住宅而存在，法院至多只排除嚴重侵犯上述權(quán)利的證據(jù)。更何況，如果警方侵犯上述權(quán)利，由公民對違法的警察或政府提起侵權(quán)訴訟似乎更符合1791年第四修正案的立法原意[10]（P555-632）。在1961年馬普訴俄亥俄案判決之前，美國聯(lián)邦最高法院只是將排除范圍限定在警方嚴重侵犯公民財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)及住宅權(quán)利的取證行為上，以一次一案的方式來審查與排除違法證據(jù)。最早在1886年的博伊德訴美國案中，以及布雷迪法官認為“政府不得任意強迫公民提交私人物品”[11]的1904年亞當斯訴紐約案[12]和1914年威克斯訴美國案中[13]，法院借用了普通法上保護財產(chǎn)權(quán)的古老傳統(tǒng)，均是以保護憲法上的私人財物不受侵犯為由進行判決。1920年的西爾弗索恩木材公司訴美國一案中，因政府機構(gòu)違法扣押了原告的文件與賬簿，最高法院多數(shù)意見認為違法證據(jù)不得被使用，判決理由不再拘泥于憲法上的財產(chǎn)權(quán)保護。因此，可以認為該案是現(xiàn)代證據(jù)排除規(guī)則的真正起源[14]。最值得注意的是1921年的古爾德訴美國案[15]以及1925年的阿涅洛訴美國案[16]兩個案件的判決，美國最高法院又進一步擴充了適用范圍。從這兩個案件的案情來看，兩名被告均涉嫌持有違法物品，即使毒品等違禁物品不在憲法第四修正案財產(chǎn)權(quán)的保護范圍之內(nèi)，但法院仍然推翻了之前的先例，認為政府如果非法取得毒品等物證，可以根據(jù)第五修正案中的“禁止自證己罪”條款進行排除。

至于第三個問題，美國最高法院在1949年的沃爾夫訴科羅拉多州一案給出了結(jié)論：即使警方違法搜查、扣押，對違法行為的救濟方式至少有提起民事侵權(quán)訴訟、對違法警察提起刑事起訴、排除違法證據(jù)三種救濟方式，由于存在其他替代性救濟方式，很難推論法院只能以排除違法證據(jù)方式來保護當事人權(quán)利[17]。甚至到1960年埃爾金斯訴美國一案，美國最高法院雖然推翻了以往的“銀盤規(guī)則”（法院通常要接受警方移交的證據(jù)），但仍然認為違法證據(jù)排除規(guī)則只適用于聯(lián)邦案件，對各州不具有約束力[18]。

2．1961年之前判例的演進。在1961年之前，將申請證據(jù)排除規(guī)則視為憲法性權(quán)利推廣至美國全國的司法氣候尚未形成。當大幅度擴張排除范圍的社會條件不完全具備時，美國最高法院只是根據(jù)憲法上的公民基本權(quán)利與正當程序條款，以逐案審查的方式排除警方嚴重違法的證據(jù)。例如，在1936年的布朗訴密西西比州一案中，白人警察對非裔嫌疑人進行酷刑拷打及逼供，州法院認可刑訊供述并宣告有罪判決，案件最終經(jīng)最高法院審查后，多數(shù)派法官認為該案中警察野蠻拷打取證行為已經(jīng)構(gòu)成了強迫自證其罪，違反了美國憲法第十四修正案的正當程序條款，因此推翻了州法院判決[19]。1944年，在阿什克拉夫特訴田納西州一案中，警察對嫌疑人進行了長達36小時的疲勞訊問，聯(lián)邦最高法院審查后認為警方36小時訊問且剝奪了嫌疑人睡眠、飲食權(quán)利的行為已構(gòu)成強制訊問，因此警方獲得的供述違反了憲法第十四修正案正當程序條款，應(yīng)當排除供述證據(jù)[20]。1945年的馬林斯基訴紐約州一案中，對于警察強迫嫌疑人脫光衣服逼取供述的行為，最高法院認定警察行為侵犯了嫌疑人憲法上的基礎(chǔ)性權(quán)利，判決警方的取證手段違法[21]。1952年的羅琴訴加利福尼亞州一案中，因嫌疑人將毒品吞入胃中，警察將嫌疑人強制帶到醫(yī)院由醫(yī)生用強制服用催吐劑，最終從嫌疑人胃中取出膠囊裝毒品，最高法院判決警方的取證方法是“震撼良知”的，為司法倫理所不容，應(yīng)當排除違法物證的使用[22]。

（二）法院預(yù)防性制裁功能的確立及其價值

美國最高法院法官是運用“活憲法”（living constitution）的思維，即通過對憲法條文進行動態(tài)化解釋來改變“排非”標準的。憲法法官要首先看見“看不見的憲法”（invisible constitution），從憲法結(jié)構(gòu)性權(quán)利體系來理解證據(jù)排除規(guī)則，即建構(gòu)起結(jié)構(gòu)化正當程序與預(yù)防性規(guī)則來保護當事人的救濟權(quán)利[23]（P159-162）。如果要對違法偵查進行“系統(tǒng)性嚇阻”（systemic deterrence），除對違法警員及執(zhí)法機構(gòu)提起民事侵權(quán)訴訟外，法院排除違法證據(jù)仍然是非常重要的救濟方式[24]（P660）。

如果仍然采用傳統(tǒng)的供述自愿性標準，由法官逐案審查判斷嫌疑人所作的供述是否自愿，不同法官主觀性與個案結(jié)果上的差異性非常大，法官難以判斷嫌疑人在警局內(nèi)陳述究竟是否出于自由意志。更何況，即使沒有律師在場，也不必然能推論出：警方的審訊即必定構(gòu)成強制訊問。所以，米蘭達判例所確立的排除標準具有里程碑意義，因為法院審查判斷違法性的標準不再局限于嫌疑人認罪供述是否自愿、真實，而是直接設(shè)定了一個非常清晰、明確的判斷標準：只要警方訊問前不告知沉默權(quán)、律師權(quán)等訴訟權(quán)利，隨后的認罪供述證據(jù)將被法院排除，即使犯罪嫌疑人的認罪供述可能是真實、自愿的。為了保護犯罪嫌疑人的權(quán)利，美國最高法院要求警方訊問之前必須事先告知犯罪嫌疑人相關(guān)的訴訟權(quán)利，否則強制推定警方的訊問違反憲法第五修正案[25]。

對于嫌疑人警局內(nèi)陳述的合法性審查標準問題，美國最高法院沒有受制于自愿性標準，而是對偵訊供述設(shè)定了一項預(yù)防性規(guī)則，即為了促使警方合法偵訊，防患于未然，除非警方訊問前告知犯罪嫌疑人基本權(quán)利，否則法院制定剛性規(guī)則強制排除警方所有的訊問證據(jù)，不論其陳述是否自愿、是否真實。法院根據(jù)警方訊問前是否履行告知義務(wù)來審查偵訊合法性，不僅標準清晰、明確而且能夠直接剛性排除，在客觀上亦能減少審查成本。1966年之前過于彈性的“總體情勢”標準[26]（P255），反而會增加審查標準的不確定性，有時會造成美國法院無所適從。為了制衡警方偵查訊問中的違法行為，美國最高法院賦予了憲法修正案新的內(nèi)涵，依據(jù)正當程序條款對特定的違法證據(jù)進行預(yù)防性排除。

（三）美國“排非”規(guī)則所面臨的實踐困境與反思

美國法院面臨兩種困境：一是法官并非一線執(zhí)法警員，而偵查取證行為的類型復(fù)雜，法官往往不具備偵查專業(yè)經(jīng)驗，難以為偵查機關(guān)制定詳盡的執(zhí)法規(guī)范；二是美國法院對“排非”具體標準與排除范圍問題，在不同的時期立場不定，前后判決互相沖突，導(dǎo)致排除標準混亂；三是原本應(yīng)由立法機關(guān)完成的功能交由法院完成后，也導(dǎo)致美國社會對最高法院的依賴性，反而造成立法機關(guān)的立法懈怠。

1．法院通過“排非”判例制約違法偵查所面臨的困境。對于非典型的輕度違法正當程序的取證行為，法院試圖通過非法證據(jù)排除判決來減少違法偵查，但是實際效果卻非常有限，具體表現(xiàn)為三個方面：（1）現(xiàn)代偵查行為涉及攔停、拍身、搜查、扣押、訊問、技術(shù)監(jiān)聽、特情偵查、高科技定位追蹤、使用線民、網(wǎng)址追蹤等諸多方法，法官并非一線執(zhí)法辦案警員，對偵查人員實際取證時所面臨的證據(jù)判斷與特定情勢，有時難以綜合判斷。例如搜查的“相當理由”（probable cause）的具體判斷，由于警方搜查涉及汽車、行李、住宅、手機信息等諸多客體，搜查前偵查人員對證人可信度、嫌疑人特征、證物等證據(jù)的綜合判斷，可謂是因案而異，法官是否比偵查人員擁有更強的個案判斷能力，非常值得推敲。（2）依照現(xiàn)代權(quán)力分立原理，法官并非立法者，美國最高法院固然有擴張性解釋憲法條文的權(quán)力，但造法性解釋需要面臨歷史的檢驗與長期民意的考驗，法官擴張解釋有時正確有時亦會失當，只有法院權(quán)威為主流民意廣為接受時，擴張性解釋結(jié)果才不會因反對聲浪而中途夭折。1969年之后，美國總統(tǒng)開始提名保守立場的法官，保守派法官上任后很快對米蘭達規(guī)則設(shè)定了若干例外，造成米蘭達規(guī)則適用的嚴重限縮[27]（P185-198）。（3）相比法院通過判例所制定的排除標準，立法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)在制定完整的、體系化的偵查取證規(guī)范方面具有一定的優(yōu)勢。

2．各種例外情形對“排非”規(guī)則的損害。在排除刑訊逼供、非法侵入公民住宅等違法取證問題上，美國采用了剛性排除規(guī)則，標準明確且易于操作；但對于搜查汽車、邊境檢查、攔停拍身等諸多偵查行為，法院有時很難區(qū)分合法與非法，美國又逐漸回歸到“一次一案”的個案審查模式，證據(jù)排除規(guī)則因此存在大量的排除例外。而大量例外情形的存在，導(dǎo)致“排非”規(guī)則的運行受到實踐的挑戰(zhàn)。美國學(xué)界亦開始懷疑：當排除規(guī)則存在大量例外情形時，規(guī)則的權(quán)威因此喪失[28]（P32）。

以搜查行為的合法性審查為例，“令狀”原則至少已經(jīng)存在20多項例外。警方逮捕時進行的附帶性搜查、搜查汽車、邊境搜查、行政臨檢、一目了然的搜查、對開放空地的搜查等等，均無須申請令狀許可[29]（P1474）。在違法證據(jù)排除的范圍上，美國最高法院通過判例創(chuàng)制了若干排除的例外，例如污染中斷的例外、善意誠實的例外[30]、獨立來源的例外[31]、最終必然發(fā)現(xiàn)的例外等等[32]。違法證據(jù)的排除標準時而明確，時而模糊。這既反映了最高法院受司法磁場影響造成了立場上的松動，亦印證了：法院通過證據(jù)排除規(guī)則抑制、嚇阻警方違法偵查是有其局限性的。

三、中國非法證據(jù)排除規(guī)則的變革方向

從美國刑事訴訟判例的歷史演進過程及實際效果來看，中國目前的弱排除模式與美國20世紀60年代前后的“排非”狀況有一定的相似之處。對于美國“排非”規(guī)則的法治經(jīng)驗，中國可考慮借鑒；對于美國“排非”規(guī)則的弱點及引發(fā)的爭議，則應(yīng)當保持必要的清醒。作為后發(fā)改革國家，中國完全能夠探索適合中國國情的非法證據(jù)排除規(guī)則模式。

（一）引入預(yù)防性制裁規(guī)則的必要性

未來的刑事訴訟立法參鑒刑法立法經(jīng)驗，對嚴重侵犯憲法基本權(quán)利的違法偵訊設(shè)置必要的預(yù)先防范機制，即強制要求警方在訊問之前必須告知米蘭達權(quán)利，否則以違法證據(jù)論處，這是有效減少違法偵訊的方法之一。如前所述，從美國最高法院判例的發(fā)展演變歷史來看，犯罪嫌疑人供述的自愿性與真實性與否，已不再是排除的主要理由。其實，即使偵查機關(guān)侵犯犯罪嫌疑人沉默權(quán)，偵查機關(guān)所獲取的供述仍然可能是真實、自愿的，美國最高法院對之予以強制排除的真正理由是基于憲法第四、第五修正案隱含的預(yù)防性制裁目的。目前，我國立法尚沒有對違法偵訊設(shè)置預(yù)防性排除標準，這也是導(dǎo)致我國法院“排非”率低的原因之一。

在偵查訊問過程中，犯罪嫌疑人的人身權(quán)利與訴訟權(quán)利最易于受到侵害。司法實踐中，大多數(shù)刑訊逼供也往往發(fā)生在這一階段。偵訊過程的法治化的實現(xiàn)，恰恰是我國刑事訴訟程序完成法治轉(zhuǎn)型的標志之一。對違法偵查訊問設(shè)立更嚴格、更清晰的審查標準，更有利于降低偵查階段侵犯人權(quán)的違法偵查行為的發(fā)生概率。將偵查訊問作為改革試點，制定預(yù)防性排除標準，對偵訊設(shè)立嚴格的審查標準與審查程序，更能夠保證我國刑事訴訟法典第二條“尊重與保護人權(quán)”目標的實現(xiàn)，也更能使中國刑事偵查向法治化與文明執(zhí)法的世界趨勢邁進。采用米蘭達規(guī)則的優(yōu)點在于：一是法院的審查標準清晰明確而且易于操作，只要警方訊問之前不告知米蘭達權(quán)利，之后所有的供述均將被排除于法庭；二是通過預(yù)防性排除標準的建立，能夠有效地遏制偵查機關(guān)使用人身強迫與心理強迫的方法獲取有罪供述。

（二）強制排除與裁量排除的綜合運用

對于偵查機關(guān)以侵犯公民憲法上的基本權(quán)利而獲取的證據(jù)，中國法院應(yīng)當進行強制排除，立法機關(guān)亦應(yīng)當增訂更嚴格的“排非”規(guī)定。對于暴力刑訊、嚴重的變相體罰、超長時間的疲勞審訊、嚴重的精神虐待、無合法搜查證強闖公民私人住宅等違法取證行為，如果法院仍然自由裁量任意排除，無疑會出現(xiàn)排除率極低的現(xiàn)實情況，也會使非法證據(jù)排除規(guī)則的立法價值折損，法院的司法權(quán)威也會因此受影響。所以，對特定的嚴重侵犯公民憲法基本權(quán)利與正當程序的違法偵查證據(jù)，必須進行強制排除。

對于侵犯憲法基本權(quán)利之外的其他的輕度違法偵查，可以設(shè)定相對彈性化的“排非”規(guī)則，即由法院“一次一案”地通過個案裁判建立排除標準，通過最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)案例來逐步形成全國統(tǒng)一的指導(dǎo)性規(guī)則，這或許更適合中國的現(xiàn)實國情。同時，對于專業(yè)性較強的偵查執(zhí)法行為，先由立法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)制定更詳盡、細密化的偵查執(zhí)法規(guī)范，法院再參考偵查執(zhí)法規(guī)范進行個案裁判，法院通過案例的累積來引導(dǎo)偵查機關(guān)以遵守法定程序的方式進行取證。個案裁量排除模式的優(yōu)點是讓法院擁有更多的彈性空間，對于臥底線民、監(jiān)聽、誘捕偵查等諸多獲取嫌疑人言詞證據(jù)的偵查方式，由法院結(jié)合具體案情，逐案審查偵查訊問的合法性。

（三）違法言詞證據(jù)引入“毒樹果實”規(guī)則的必要性

根據(jù)美國憲法判例，只要警方以嚴重違反憲法第四、第五修正案的方式偵查取證，美國法院不僅強制排除違法偵查獲取的直接證據(jù)，也排除隨后的衍生證據(jù)，即使衍生證據(jù)是以合法方式取得的。在美國刑事訴訟程序中，警方的違法偵查行為被視為“毒樹”，違法偵查所取得的證據(jù)被法院視為第一代果實，顯然要予以排除。警方違反憲法第四、第五修正案所獲得的第二代果實，即衍生證據(jù)，通常也要予以排除。雖然我國目前尚難以對所有的違法偵查均確立“毒樹果實”排除規(guī)則，但是對于嚴重的違法偵查行為，尤其是刑訊逼供、變相肉刑等極其嚴重的違法取證行為，則有必要確立“毒樹果實”規(guī)則來排除相關(guān)的衍生證據(jù)，否則非法證據(jù)排除規(guī)則將會被偵查機關(guān)所規(guī)避適用。審訊過程是犯罪嫌疑人與偵查機關(guān)最初直接接觸的階段，我國審訊過程通常是在無律師在場情況下的秘密場合中所完成。如果僅僅排除刑訊逼供直接產(chǎn)生的證據(jù)，不排除隨后的衍生言詞證據(jù)，非法證據(jù)排除規(guī)則的權(quán)威則會因此受損，也難以真正對偵查機關(guān)產(chǎn)生威嚇力。

（四）立法機關(guān)才是制定細密化“排非”標準的最佳機關(guān)

法院審查、排除某些違法證據(jù)，至多只能為警方執(zhí)法提供少量的執(zhí)法規(guī)范。系統(tǒng)、完整的執(zhí)法規(guī)范由立法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)制定詳盡的細則，更符合中國的現(xiàn)實。美國學(xué)者曾建議制定全美國統(tǒng)一的偵查執(zhí)法規(guī)范，但由于美國聯(lián)邦制傳統(tǒng)下各州與聯(lián)邦法律之間往往難以統(tǒng)一，在制定細密化、統(tǒng)一化的偵查執(zhí)法規(guī)范問題上，美國一直難有大的作為[4]（P63-84）。中國的情況則相反，由立法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)制定細密化的執(zhí)法規(guī)范，立法成本與推行難度遠遠小于美國，這也是中國刑事司法改革的后發(fā)優(yōu)勢之一。

對于攔停、搜查、扣押、高科技定位追蹤偵查、臥底偵查等諸多未必侵犯憲法基本權(quán)利的偵查行為，法官往往沒有一線執(zhí)法警察的經(jīng)歷，個案執(zhí)法中因案而異，法院并非“制定警察執(zhí)法規(guī)范”的最佳機關(guān)，由立法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)制定偵查規(guī)范細則更符合現(xiàn)代偵查專業(yè)化、技術(shù)化的發(fā)展趨勢。從美國的經(jīng)驗教訓(xùn)來看，法院的事后審查排除違法證據(jù)的范圍畢竟有限度，而且還曾因司法外政治、社會因素的影響造成前后判例立場上的反復(fù)不定，美國很多學(xué)者亦認為，立法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)才是制定警察執(zhí)法規(guī)范細則的最佳權(quán)力分支[33]（P689）。對于刑訊逼供等嚴重侵犯憲法基本權(quán)利的違法取證，法院能夠?qū)`法證據(jù)依法予以強制排除；但對于搜查、扣押、線民取證等諸多不涉及憲法基本權(quán)利的取證行為，法院事后對執(zhí)法現(xiàn)場情況的判斷以及嚇阻效果的預(yù)估未必優(yōu)于立法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)。

中國是成文法國家，只有在有明確且詳盡的排除標準的前提下，中國法院才能夠排除違法證據(jù)。中國案例指導(dǎo)制度對中國法官的影響力有限，由立法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)制定更詳盡的執(zhí)法細則，更能有效規(guī)范偵查行為，中國刑事司法改革較美國也更具后發(fā)優(yōu)勢。