“非遺”與法律，該如何平衡

楊帆

沒人想到，古老的“非遺”技藝會釀出一記“炸彈”。

近幾日，微博、微信等社交媒體上一張照片被熱傳——白發(fā)老人手捧一紙公文，末尾兩行內(nèi)容是“上訴人（原審被告人）楊風(fēng)申犯制造爆炸物罪，但免予刑事處罰。本判決為終審判決?！?/p>

照片的背后，是2017年12月29日，河北省石家莊中級人民法院在趙縣人民法院作出二審宣判，現(xiàn)年79歲的五道古火會傳承人楊風(fēng)申免于牢獄之災(zāi)。歷時一年多的爭議案件塵埃落定，刑案之外不禁讓人深思：近幾年來古老“非遺”為何屢觸法網(wǎng)？民俗和法理間該如何平衡？如何讓傳承走得更遠(yuǎn)？

古老煙花成“炸彈”

在趙州橋所在地河北省石家莊市趙縣，流傳于此的五道古火會已經(jīng)相傳了2000多年。除極富觀賞性外還，古火會還起到凝聚鄉(xiāng)鄰人心、保護(hù)傳承傳統(tǒng)手工制作技藝的作用，2011年五道古火會被收入河北省非物質(zhì)遺產(chǎn)。

作為古火會“會頭”，除了楊風(fēng)申沒人知道制作“梨花瓶”煙花的配方，每年元宵節(jié)的表演現(xiàn)場，燃放焰火號令也由他發(fā)出。

本刊記者采訪時了解到，近20年來，楊風(fēng)申每年都會制作200個左右“梨花瓶”等煙花成品進(jìn)行表演。為準(zhǔn)備2016年元宵節(jié)的古火會，楊風(fēng)申制作的煙花量有所加大。沒人想到，古老的“非遺”技藝會釀出一記“炸彈”。

2016年2月19日，楊風(fēng)申在家中制作煙花時被趙縣警方拘留。20天后，由于身體原因楊風(fēng)申被取保候?qū)彙?017年1月4日，趙縣人民檢察院以楊風(fēng)申涉嫌非法制造爆炸物罪，向趙縣人民法院提起公訴?！胺沁z傳人做煙花被判刑”的消息在網(wǎng)上不斷發(fā)酵，更引起了輿論巨大爭議。

險被判刑

本刊記者采訪時了解到，南楊家莊村的五道古火會已有幾百年歷史，在楊風(fēng)申和村民們的操辦下，近些年不但沒有消亡，反而更富有活力。該項目歷史上出現(xiàn)過爆炸事故，存在一定風(fēng)險，但在確保安全方面有一定的自控和防范措施。

事發(fā)后，楊風(fēng)申的辯護(hù)律師一直竭力作罪輕辯護(hù)：“梨花瓶”內(nèi)的煙火藥不屬于刑法意義上的爆炸物；被告人不存在在人員集中區(qū)域制造爆炸物，制作煙火藥不是為出售牟利或者出于其他違法目的；被告人主觀惡性較小、認(rèn)罪態(tài)度較好，犯罪時已年滿七十五周歲，不具有社會危害性。

一石激起千層浪——2017年4月20日，趙縣法院以非法制造爆炸物罪，判處楊風(fēng)申有期徒刑四年六個月。判決書顯示，警方當(dāng)場查獲的煙火藥15千克、“梨花瓶”成品200個以及其他原料和工具，煙火藥具有爆燃性。趙縣人民檢察院認(rèn)為，被告人楊風(fēng)申已構(gòu)成非法制造爆炸物罪，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任。

在經(jīng)歷漫長煎熬后，日前河北省石家莊市中級人民法院在趙縣人民法院就此案宣判，楊風(fēng)申犯制造爆炸物罪，但免予刑事處罰。所有糾紛至此了結(jié)，但擺在楊風(fēng)申面前的還有一個問題：今后不再制作煙花，五道古火會還能否傳承下去？

“非遺”如何走得更遠(yuǎn)

近幾年來，觸碰法網(wǎng)的“非遺”技藝并非只有五道古火會。2016年多名新野猴戲藝人因“非法運(yùn)輸珍貴野生動物”被刑判的事件就曾引起輿論廣泛關(guān)注。關(guān)于傳承千年的“非遺”技藝應(yīng)如何發(fā)展，討論未曾停止。

西南政法大學(xué)副教授、法學(xué)博士蔡斐表示，楊風(fēng)申一事的核心在于兩點：一是司法實踐中應(yīng)該避免機(jī)械使用法律，二是立法對五道古火會一類的特殊民俗和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)精細(xì)化對待。

回顧這些焦點案件，法院判決確系有憑有據(jù)。河北世紀(jì)方舟律師事務(wù)所潘珂驊律師表示，從法律實踐層面來思考，首先應(yīng)該考量行為是否存在社會危害性，有些案件雖然符合法律構(gòu)成要件，但社會危害性并不大、甚至沒有，不能生硬照搬法律條文定罪量刑。

“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承久遠(yuǎn)，但立法時的調(diào)整對象卻是按照現(xiàn)實社會進(jìn)行比照的，可能存在對特殊問題無法進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范的情況?！辈天痴f，“司法人員也應(yīng)該具備司法智慧、增強(qiáng)主觀能動性，避免不分情況一刀切來審理案件，應(yīng)該產(chǎn)生更具司法智慧的判決?！?/p>

日前，楊風(fēng)申的辯護(hù)律師楊昱公開表示，傳統(tǒng)與法律之間的沖突不可消除。他認(rèn)為，當(dāng)?shù)卣嚓P(guān)部門應(yīng)該行動起來給“非遺”或其他民俗的傳承活動提供服務(wù)，讓“非遺”得到更好的傳承和發(fā)展，而不至于觸碰法律。

蔡斐認(rèn)為，“非遺”面臨的難題并非不可解。此前浙江省泰順縣為“非遺”技藝“藥發(fā)木偶”建了傳習(xí)所。傳承人平時不得私存制作黑火藥的原料，表演前傳承人應(yīng)事先向縣非遺中心口頭申請，由非遺中心向公安部門報備后，方可以購買原材料用于制作黑火藥，“非遺”技藝在法律護(hù)航下繼續(xù)傳承。