有利于被追訴人證據(jù)的證據(jù)規(guī)則之不足及完善

趙一平

(中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院 ，北京 100038)

一、引言

有利于被追訴人的證據(jù)，簡而言之即能夠證明被追訴人無罪、犯罪情節(jié)較輕的證據(jù)，可簡稱為“有利證據(jù)”，反之即為不利于被追訴人的證據(jù)，這種證據(jù)分類方法已被學(xué)者們所廣泛認可。近年來，隨著趙作海、張氏叔侄、聶樹斌等系列重大冤錯案件平反，使我們看到了法治的進步，但值得反思的是，這些案件中幾乎沒有一件是通過正常的刑事申訴程序獲得無罪判決，再審的啟動原因多為“亡者歸來”或“真兇再現(xiàn)”，這引起了學(xué)者們的關(guān)注，案中有利證據(jù)未受到重視問題更是成為關(guān)注焦點。部分案件曾出現(xiàn)有利于被追訴人的證據(jù)，而辦案人員卻在不經(jīng)意間將其忽略，隨案移送的常是清一色不利于被追訴人的證據(jù)，甚至在有的案件中，辯護律師將有利證據(jù)交于追訴方后便石沉大海，最終導(dǎo)致了錯誤判決。這一方面折射出當(dāng)前調(diào)查取證階段依然存在的片面取證、不注重證據(jù)細節(jié)、缺乏有效監(jiān)督等問題，另一方面也反映出我國刑事證據(jù)立法的單一與匱乏，現(xiàn)行成文法中的相關(guān)刑事證據(jù)規(guī)則尚不足以對有利證據(jù)形成完善保護。如何確保有利證據(jù)順利進入法庭，使得法官能夠獲知不利與有利兩類證據(jù)進而作出公正裁判，仍是目前亟待解決的問題。本文從立法、司法現(xiàn)狀出發(fā)，結(jié)合域外經(jīng)驗，對如何完善有利于被追訴人證據(jù)的相關(guān)證據(jù)規(guī)則進行探討。

二、有利證據(jù)的立法現(xiàn)狀

我國并沒有統(tǒng)一的“證據(jù)法典”，相關(guān)的刑事證據(jù)規(guī)則大多散見于《刑事訴訟法》及其司法解釋等一系列法律規(guī)范中，涉及有利證據(jù)的相關(guān)規(guī)則匱乏，難以滿足司法現(xiàn)狀需要。這在一定程度上造成了法律制度與司法實踐脫節(jié)，以至于無法及時回應(yīng)司法界、律師界乃至法學(xué)界對刑事證據(jù)立法的實際需求。[1]

(一) 有利證據(jù)的收集責(zé)任

在我國刑事訴訟中，收集有利證據(jù)的責(zé)任，主要由辯護人與追訴方承擔(dān)。現(xiàn)行《刑事訴訟法》第35條規(guī)定：“辯護人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見……”這從法律層面上確定了辯護人有收集有利于被追訴人證據(jù)的責(zé)任，并且出于職業(yè)道德的要求與對成功辯護的追求，辯護人在多數(shù)情況下都會積極地收集有利于被追訴人的證據(jù)?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！薄豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第57條及部分條款中也有要求偵查機關(guān)收集對被追訴人不利與有利兩方面的證據(jù)。在刑事訴訟中，相關(guān)法律規(guī)范均明確規(guī)定了追訴方有法定責(zé)任去收集有利于被追訴人與不利于被追訴人證據(jù)的法定職責(zé)。

(二) 相關(guān)的保障性條款

法律、法規(guī)、司法解釋和部門規(guī)章等在明文規(guī)定了追訴方負有收集有利證據(jù)責(zé)任的同時，還規(guī)定有追訴方依法履行收集有利證據(jù)職責(zé)的一系列相關(guān)保障性條款?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第39條規(guī)定：“辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民法院、人民檢察院調(diào)取。”這賦予了辯護人申請調(diào)取證據(jù)權(quán)。在實踐中，辯護人自行取證存在層層阻礙，而通過向人民法院申請調(diào)取有利證據(jù)，不但提升了取得有利證據(jù)的可能性，而且構(gòu)成對公訴方出示證據(jù)的制約，有益于保障有利證據(jù)進入法庭而不被故意隱瞞。辯護人申請調(diào)取證據(jù)的權(quán)利在《刑事訴訟法》解釋與2018年1月1日起試行的《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程》中又得到了進一步細化。再者，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第52條第四款規(guī)定：“凡是偽造證據(jù)、隱藏證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須受法律追究?！贝藯l規(guī)定明確了刑事訴訟中追訴方隱瞞有利證據(jù)應(yīng)當(dāng)追責(zé)，以承擔(dān)法律責(zé)任的方式來保障有利證據(jù)的出示，這種追責(zé)機制在《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》與2015年9月28日最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于完善人民檢察院司法責(zé)任制的若干意見》中又得以進一步明確。

(三)證據(jù)規(guī)則立法存在多處空白

由于我國缺乏一部專門的證據(jù)法典，直接導(dǎo)致刑事證據(jù)規(guī)則立法整體缺乏系統(tǒng)性且內(nèi)容過于粗淺，可操作性不強。這種立法現(xiàn)狀不僅造成理論研究上的迷茫，而且容易引發(fā)司法適用上的混亂，無法真正發(fā)揮其規(guī)范訴訟活動的功能。[2]以上文所提到有利證據(jù)的保障為例，辯護人申請人民法院調(diào)取證據(jù)，雖然《最高人民法院關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》規(guī)定：“辯護人申請調(diào)取可能證明被告人無罪、罪輕的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)準許”，但是實際中如果法官斷然拒絕辯護人的申請，辯護人并無其他救濟途徑可以尋求，有利證據(jù)依然難以獲取。此外，司法責(zé)任追究制度仍未形成一套完整的、程序化的追責(zé)體系，追責(zé)過程不公開、不透明，落實不到位，追責(zé)威懾力不足，可能導(dǎo)致類似行為屢禁不止。比如前些年流傳辦理張氏叔侄案的“女神捕”是否被判刑？因為信息不透明，我們不知道錯案追究到了哪一步、不知道相關(guān)責(zé)任人到底受到什么樣的處理。[3]如果隱藏證據(jù)沒有受到處罰，那在之后的案件中公訴方隱瞞有利證據(jù)便會成為常態(tài)，又會有多少冤錯案件產(chǎn)生？正是由于刑事證據(jù)規(guī)則立法存在多方面空白，直接導(dǎo)致了司法實踐中有利證據(jù)的運用出現(xiàn)大量問題。

三、有利證據(jù)的司法現(xiàn)狀

有學(xué)者通過對50起涉嫌殺人罪的刑事錯案進行分析，其中存在“忽略無罪證據(jù)”情形的有10起，占20%，并且這里所說的“忽略無罪證據(jù)”的案例，僅指由辯護方明確提出無罪證據(jù)卻未被辦案人員采納的案例。[4]在實踐中辦案人員以多種方式忽略有利證據(jù)的比例會更高，筆者將結(jié)合近年來多起重大冤錯案件的分析，簡述刑事司法實踐中有利證據(jù)運用存在的缺憾。

(一)偵查階段片面選取不利證據(jù)

偵查階段作為刑事訴訟的啟動階段，“無罪推定”這一法治觀念在此階段卻并未得到良好貫徹，偵查人員出于代表國家打擊犯罪職責(zé)需要，更傾向于相信犯罪嫌疑人就是犯罪實施者，進而盡力收集能夠證明被追訴人有罪、情節(jié)嚴重的不利證據(jù)，有意或無意地規(guī)避有利證據(jù)。在陳滿案中，一審與二審中法院均主要依據(jù)被告人有罪供述、現(xiàn)場勘查筆錄、法醫(yī)鑒定報告等證據(jù)，認定其行為已構(gòu)成故意殺人罪、放火罪，且手段殘忍、情節(jié)惡劣、后果嚴重，依法應(yīng)予嚴懲。然而在該案再審程序之中卻出現(xiàn)眾多證人證言證明陳滿沒有作案時間，綜合全案證據(jù)無法形成嚴密、完整的證據(jù)體系，最終宣告陳滿無罪。[5]從判決書中可以明顯發(fā)現(xiàn)追訴方片面取證、輕信口供的傾向，眾多不在場證明等有利證據(jù)被忽略。這些證據(jù)在偵查階段如果能夠被全面收集并移送法庭，陳滿必能避免遭受23年的錯誤羈押。偵查階段的片面取證行為無疑是對整個刑事訴訟程序的誤導(dǎo)，嚴重危害刑事司法的公平正義，而片面取證行為的發(fā)生，究其根本是因為偵查行為的任意性與缺乏有效偵查監(jiān)督。

(二)有利證據(jù)進入法庭存在阻力

在我國現(xiàn)行刑事訴訟體制下，近乎全案的證據(jù)都由經(jīng)追訴方最終移送至法庭，案件中有利于被追訴人的證據(jù)即為不利于追訴方的證據(jù)，此類證據(jù)會成為追訴方認定犯罪的障礙?；谠V訟結(jié)構(gòu)設(shè)計與追究犯罪的角色承擔(dān)，追訴方難免會對有利證據(jù)進入審判程序進行“阻礙”以規(guī)避“敗訴”的風(fēng)險。譬如佘祥林案中，佘母通過多方走訪，終于拿到鄰市某村黨委會為佘祥林開具的“良心證明”，然而當(dāng)佘母將這一強有力的無罪證明交給公安機關(guān)后，公安機關(guān)非但未予采納，還將佘母抓進了看守所，并且還找到那幾位出具“良心證明”的村民迫使其改變目擊證言，聲稱沒見過佘祥林的“亡妻”，將有利證據(jù)從案中徹底抹殺，后“亡者歸來”冤案才得以平反。[6]在本案中，追訴方對有利證據(jù)的非法干預(yù)行為體現(xiàn)得淋漓盡致。簡而言之，追訴方之所以敢于在刑事案件中對有利證據(jù)進行多種干預(yù)，很大程度上源于追責(zé)不嚴。雖然我國《刑法》中規(guī)定了妨礙作證罪與幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等罪名，公檢兩部門內(nèi)部同樣出臺了相關(guān)規(guī)范，但是始終未能形成一種系統(tǒng)、公開透明的追責(zé)機制，因毀滅、偽造、隱匿證據(jù)而引起的錯案發(fā)生后，責(zé)任追究難以落實到個人，違規(guī)者不受任何警告或懲戒，這在一定程度上助長了追訴方對證據(jù)的違法、違規(guī)操作。

(三)輕視被追訴人無罪辯解

雖然我國憲法、刑訴法上早已吸收了無罪推定、疑罪從無的法治精神，但偵查機關(guān)長期以來形成的有罪推定的辦案邏輯、辦案傳統(tǒng)在當(dāng)前司法實踐中仍占據(jù)主流，辦案人員更傾向于認定被追訴人的無罪辯解是為開脫罪行、逃避刑罰，往往會對被追訴人無罪辯解輕視、忽視甚至不予理睬、不予收集附卷，使得這一關(guān)鍵有利證據(jù)得不到應(yīng)有的重視。以北京大成律師事務(wù)所近年辦理過兩起案件為例：2013年改判無罪的常某峰殺妻案，案中公訴機關(guān)并沒有將全部供述筆錄提交法庭，被追訴人10次無罪辯解只提交了部分；2014年改判無罪的蔡某某等非法拘禁案中，審查起訴階段辦案的檢察官對于蔡某某等人的咨詢、異議、辯解均不予回答，完全按照偵查機關(guān)意見辦理。[7]在案件中被追訴人做無罪辯解實質(zhì)上屬于其行使辯護權(quán)的一種方式，不應(yīng)輕視與變相剝奪。實踐中，法官、辯護人對案卷中被追訴人做出無罪辯解的情形進行綜合分析后，往往能夠?qū)刹榛顒邮欠翊嬖谛逃嵄乒?、筆錄造假等情形做出合理懷疑，避免錯誤裁判。被追訴人無罪辯解的證據(jù)價值不言而喻，追訴方輕視被追訴人無罪辯解的行為方式必須從意識層面逐漸轉(zhuǎn)變與糾正。

(四)無罪證據(jù)與非法證據(jù)排除規(guī)則

無罪證據(jù)作為一種至關(guān)重要的有利證據(jù)，不應(yīng)輕視、忽略，更不宜簡單機械地適用非法證據(jù)排除規(guī)則。刑事訴訟中，無罪證據(jù)本質(zhì)上帶來的就是一個“合理懷疑”，而就法官審理案件而言則是應(yīng)當(dāng)排除全案實際存在的“合理懷疑”，這也就要求法官面對無罪證據(jù)必須進行調(diào)查核實，不論其取得是合法的還是非法的。如果無罪證據(jù)不經(jīng)調(diào)查核實，而僅因其違背了非法證據(jù)排除規(guī)則，就將無罪證據(jù)從案件證據(jù)材料中移除，這無疑是錯誤的。簡單舉個例子，多人毆打一名被害者的刑事案件中，其中一名被告人的辯護律師知道有一名證人能夠證明他的當(dāng)事人在事發(fā)時并未參與毆打，同案的被告人也有人供述稱該名被告并未參與毆打，但該名證人卻因種種原因拒絕作證，于是辯護律師采取暴力威脅方式獲取了證人證言，形成證據(jù)后提交給法庭。此時，如果公訴人提出該證人證言為非法證據(jù)，那么依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則就應(yīng)當(dāng)將這一無罪證據(jù)直接排除不予質(zhì)證，這顯然是存在問題的。故無罪證據(jù)在適用非法證據(jù)排除規(guī)則時應(yīng)當(dāng)有所變通，不應(yīng)機械適用。

四、有利證據(jù)的證據(jù)規(guī)則完善

通過對有利證據(jù)的立法、司法現(xiàn)狀進行梳理，發(fā)現(xiàn)有利證據(jù)在實踐運用中之所以出現(xiàn)諸多問題，其主要癥結(jié)在于刑事證據(jù)制度與證據(jù)規(guī)則存在大量缺陷與空白，因此筆者將以程序化司法為視角，從以下幾方面淺析相關(guān)證據(jù)規(guī)則的完善。

(一)強化偵查階段的監(jiān)督

偵查階段作為案件主要證據(jù)收集階段往往最易出現(xiàn)毀滅、隱匿有利證據(jù)或不予收集的情形，形成這種現(xiàn)狀的重要原因在于偵查行為嚴重缺乏監(jiān)督制約。在司法實踐中，存在檢察監(jiān)督對偵查權(quán)的遷就——檢警關(guān)系“配合有余、制約不足”。除了宏觀體制上，檢察權(quán)會受制于地方行政機關(guān)、黨委的不當(dāng)影響外，在具體的訴訟環(huán)境中，檢察機關(guān)與其他訴訟機關(guān)，特別是公安機關(guān)的關(guān)系也過于緊密，“重配合、輕制約”的檢警關(guān)系導(dǎo)致了檢察權(quán)的監(jiān)督剛性不足，制約乏力，錯案的糾正與防控欠缺內(nèi)在驅(qū)動。[8]雖然當(dāng)前檢察機關(guān)在看守所派駐了駐所檢察官，在執(zhí)法辦案中心也會有值班檢察官，但是這些偵查監(jiān)督活動往往浮于形式、力度有限。因此，從實際情況出發(fā)，采取檢察機關(guān)參與到偵查活動中進行隨案監(jiān)督的方式不失為一種良策。隨案監(jiān)督可以使得調(diào)查取證每個環(huán)節(jié)得到充分的監(jiān)督、指導(dǎo)與規(guī)范，通過檢察機關(guān)的介入可保障偵查人員取證的全面性、客觀性，偵查階段存在遺漏有利證據(jù)也可及時進行提醒與糾正。只有通過不斷加強完善偵查活動的監(jiān)督、制約機制，調(diào)查取證行為才會逐漸中立、不再帶有明顯傾向性，使得有利證據(jù)在證據(jù)收集中得到保證。

(二)探索庭前證據(jù)展示制度

證據(jù)開示制度是英美法系中保障雙方當(dāng)事人知悉權(quán)的一項重要司法制度。在美國，證據(jù)開示制度要求追訴方向?qū)Ψ秸故救康淖C據(jù)，包括有利于被追訴人的證據(jù)甚至無罪證據(jù)，以避免冤獄。我國雖不屬于英美法系國家，但仍可以證據(jù)開示制度為參照，探索建立適用于我國的庭前證據(jù)展示制度，保證刑事案件中有利證據(jù)的出示與運行。

1.美國無罪證據(jù)開示制度

美國證據(jù)開示制度規(guī)定在其憲法正當(dāng)程序條款之中，庭審前或庭審期間履行證據(jù)開示更是屬于美國檢察官的憲法義務(wù)。布雷迪訴馬里蘭州案中，聯(lián)邦最高法院首次宣布，追訴方有義務(wù)將其所擁有的能夠證明被追訴人不構(gòu)成所指控犯罪的證據(jù)主動交給被追訴方。[9]通過該判例，美國的無罪證據(jù)開示制度得以正式確立。檢察官依據(jù)被追訴方請求，必須將有利于被追訴人的證據(jù)向被追訴方出示，否則即是違背憲法的正當(dāng)程序原則，被追訴人有權(quán)據(jù)此提起上訴并獲得重新審判的機會。這種程序設(shè)置，使得被追訴方獲取有利證據(jù)的機會大幅提升，有利證據(jù)在庭審中得以更好的呈現(xiàn)，追訴方故意隱瞞證據(jù)造成錯案的可能性被降低。可以說無罪證據(jù)開示制度從程序制度層面規(guī)范了有利證據(jù)在訴訟程序中的運用，為被追訴方開辟了有利證據(jù)的獲取途徑，不但有助于辯護人開展有效辯護，也有助于防止追訴方隱瞞有利證據(jù)，在一定程度上降低了違規(guī)證據(jù)操作引發(fā)錯案的可能。雖然無罪證據(jù)開示制度的具體實施、制度保障方面在美國國內(nèi)仍存在一些爭議，但其制度原理與其中蘊含的正當(dāng)程序精神仍值得借鑒。

2.探索中國式證據(jù)展示制度

由于我國本土處于職權(quán)主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)，英美法系當(dāng)事人主義訴訟模式下的證據(jù)開示制度仍需進一步與中國司法實踐相結(jié)合，進而探索建立中國式的庭前證據(jù)展示制度。2012年刑訴法修改時，通過第182條第二款確立了庭前會議制度，這為我國建立庭前證據(jù)展示制度奠定了基礎(chǔ)；2018年1月，最高院印發(fā)試行的《庭前會議規(guī)程》第2條規(guī)定，庭前會議中人民法院可以組織控辯雙方展示證據(jù)，我國刑事訴訟庭前證據(jù)展示制度得到深化。在此規(guī)程之上做進一步構(gòu)想：首先，我國庭前證據(jù)展示應(yīng)是在法官的主持下進行的有序的證據(jù)展示；其次，我國偵查權(quán)分配決定了庭前的證據(jù)展示中應(yīng)當(dāng)側(cè)重于追訴方向被追訴方揭示證據(jù)；再次，追訴方不得故意隱瞞有利于被追訴人的證據(jù)，如確未發(fā)現(xiàn)則應(yīng)做出未發(fā)現(xiàn)有利證據(jù)的說明，并由法院將這一情況記錄在案；最后，事后發(fā)現(xiàn)追訴方確有故意不展示有利證據(jù)的行為嚴格追責(zé)。通過這樣一個程序設(shè)置，既保障了被追訴方對有利證據(jù)的獲取，又能夠防止有利證據(jù)的隱瞞與滅失。中國式證據(jù)展示制度構(gòu)建，還應(yīng)盡快在立法中完善。

(三)加強庭審對證據(jù)的實質(zhì)性審查

隨著以審判為中心的訴訟體制改革逐步推進，庭審由形式化逐漸走向?qū)嵸|(zhì)化，庭審過程較改革前需承擔(dān)起更多的證據(jù)審查職能。這要求法官在庭審前，閱卷審查證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)理清證據(jù)證明方向，列明證據(jù)清單，準確分離出有利證據(jù)與不利證據(jù)；庭審時，在聽取控辯雙方質(zhì)證與辯論的同時，還應(yīng)積極就證據(jù)進行發(fā)問，著重對有利證據(jù)進行調(diào)查核實，以此探明案件真相，初步形成自身判斷；生成判決結(jié)果過程中，更應(yīng)謹慎排除或采納有利證據(jù)，注重有利證據(jù)排除的合理性，避免誤判或錯判。因此，通過制度保障有利證據(jù)順利進入法庭的同時，更應(yīng)加強庭審對有利證據(jù)的實質(zhì)性審查，確保其在裁判中發(fā)揮應(yīng)有證明作用。

(四)完善隱匿有利證據(jù)追責(zé)機制

除在訴訟程序過程中加強監(jiān)督制約、重點審查外，嚴厲的懲戒措施、透明的追責(zé)程序更為關(guān)鍵，這將有利于培養(yǎng)追訴方的司法責(zé)任意識，從源頭上遏制刑事司法人員在證據(jù)上的違規(guī)、違法行為。一方面，可以在《人民警察法》、《檢察官法》的權(quán)利義務(wù)章節(jié)中，增加隱匿有利證據(jù)將追究相關(guān)人員行政責(zé)任、乃至刑事責(zé)任的條款；另一方面，公檢兩機關(guān)應(yīng)各自出臺追責(zé)程序細則，明確出現(xiàn)違規(guī)、違法行為后，追責(zé)調(diào)查如何啟動、個人責(zé)任如何落實、構(gòu)成刑事犯罪后如何與司法機關(guān)、監(jiān)察委的對接等問題。此外，處理的過程要透明，處理的結(jié)果要公開，使得公眾能夠看到違規(guī)、違法案件的處理進度及司法機關(guān)在責(zé)任追究上的作為，在司法人員內(nèi)部之間起到警示教育作用，從而在證據(jù)收集、運用方面形成良好的正當(dāng)程序意識，規(guī)范刑事司法活動。