新廣告法規(guī)中互聯(lián)網(wǎng)廣告概念的合理性辨析

摘 要：2015年《廣告法》進行了新的修訂，2016年廣告法的配套法規(guī)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》頒行。新廣告法規(guī)中互聯(lián)網(wǎng)廣告的概念過度擴張，缺乏合理性，以電子商務(wù)網(wǎng)站銷售頁面的信息為例，由于互聯(lián)網(wǎng)廣告概念的擴張，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)廣告與非廣告信息界限模糊，影響了法律的可預(yù)期性。同時，互聯(lián)網(wǎng)廣告概念的擴張會導(dǎo)致嚴(yán)格的廣告規(guī)制進入電子商務(wù)領(lǐng)域，造成種種不良后果。最后，即使互聯(lián)網(wǎng)廣告概念不擴張，電子商務(wù)網(wǎng)站銷售頁面信息不被認(rèn)定為廣告，《反不正當(dāng)競爭法》等其他法律也可以對銷售頁面的虛假信息進行規(guī)制，保護消費者的權(quán)益，實現(xiàn)與廣告法規(guī)制相同之目的。

關(guān)鍵詞：廣告；互聯(lián)網(wǎng)廣告；互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法

作者簡介：姚志偉，廣東外語外貿(mào)大學(xué)博士后，廣東金融學(xué)院法學(xué)院副教授（廣東 廣州 510420）

網(wǎng)絡(luò)廣告的興起和發(fā)展，極大地改變了廣告行業(yè)的生態(tài)，也給廣告法的實施帶來新的挑戰(zhàn)。為了回應(yīng)這些挑戰(zhàn)，建立適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的廣告監(jiān)管體系，廣告法做出了修訂。2015年4月24日，第十二屆全國人大常委會第十四次會議通過了《中華人民共和國廣告法》修訂案，標(biāo)志著廣告法的修訂經(jīng)過人大三審終于完成，修訂后的廣告法于2015年9月1日正式施行。2016年9月1日，與修訂后廣告法配套的網(wǎng)絡(luò)廣告專門監(jiān)管規(guī)章《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》正式實施。廣告法的修訂和配套辦法的頒布標(biāo)志著我國互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的法律體系已經(jīng)初步建立起來。但不可否認(rèn)的是，對新事物的規(guī)范總是法律面臨的重大挑戰(zhàn)，新廣告法規(guī)①雖然解決了很多問題，但也引發(fā)了一些新的問題，互聯(lián)網(wǎng)廣告概念的不合理擴張就是其一。本文擬對新廣告法規(guī)中互聯(lián)網(wǎng)廣告概念的合理性進行反思，為使論述更為集中，本文以電子商務(wù)網(wǎng)站的銷售頁面（以下也簡稱為“銷售頁面”）②的信息為中心，從互聯(lián)網(wǎng)廣告與非廣告信息的模糊界限、新廣告法規(guī)中廣告概念擴張帶來的不良后果和新廣告法規(guī)中廣告概念擴張的必要性這三個角度展開研討。

一、廣告的概念

要探討互聯(lián)網(wǎng)廣告的概念，首先要回到廣告的概念。美國廣告主協(xié)會將廣告定義為：“廣告是付費的大眾傳播，其最終目的為傳遞情報，改變?nèi)藗儗V告商品之態(tài)度，誘發(fā)其行動而使廣告主得到利益?！?[1 ]陳培愛認(rèn)為：“廣告是一種由廣告主、個人或組織機構(gòu)將經(jīng)過編碼的特定信息以適當(dāng)?shù)姆栃问?，通過一定的傳播媒介反復(fù)傳達給目標(biāo)受眾的，以達到影響或改變目標(biāo)受眾的觀念或行為的公開的、非面對面的、有償?shù)男畔鞑セ顒??！?[2 ]

從廣告的概念出發(fā)，廣告具有以下的特點：

其一，廣告具有勸服性。廣告并非簡單的信息傳播，而是有目的性、有選擇性的信息傳播，目的是通過信息的傳播，“來影響、改變或強化目標(biāo)受眾的觀念、情感或行為，達到廣告主、廣告?zhèn)鞑フ咚_成的傳播目的” [2 ]。在商業(yè)廣告領(lǐng)域，廣告信息的傳播是為勸服受眾產(chǎn)生對廣告商品的興趣或者勸服其進入購買程序，這種勸服“由媒體的傳達來告知消費者前往購買產(chǎn)品，增加廠商利潤” [3 ]。

其二，廣告?zhèn)鞑ブ袕V告主、傳播者與受眾地位的非對稱性。在廣告?zhèn)鞑サ倪^程中，廣告主和廣告?zhèn)鞑フ咛幱谥鲃拥奈恢?，他們選擇廣告要傳播的信息，選擇用什么方式傳播，向什么對象傳播，傳播的次數(shù)等；同時，廣告信息的接受者，被稱為“受眾”，他們具有被動性。從日常受眾的角度來看，廣告中的信息并非其主動搜尋的結(jié)果，而是強制性地“推”到他面前的，不論其是否想接受。

其三，廣告的意志性。與上兩點相關(guān)，廣告?zhèn)鞑ブ械男畔Ⅲw現(xiàn)了廣告主和廣告?zhèn)鞑フ叩囊庵?，最終體現(xiàn)的是廣告主的意志。因此，他們會對信息進行選擇，擇其有利于廣告主的信息進行傳播，在一些情況下，他們甚至可以偽造信息進行傳播，這就形成了虛假廣告。由此，廣告的意志性可能導(dǎo)致廣告信息的非客觀性，這也是需要對廣告進行監(jiān)管的原因所在。

其四，廣告?zhèn)鞑サ姆侨烁裥?。廣告是通過廣告媒介傳播給受眾的，這個媒介指的是非人格化的媒介。人格化的媒介，例如口碑或口傳并非廣告，誠如美國著名廣告學(xué)者威廉·阿倫斯所言：“口碑或口傳雖然是一種傳播手段，但并不是一種廣告媒介。它未經(jīng)組織、公開贊助或有償支付?！?[4 ]

二、新廣告法規(guī)中的互聯(lián)網(wǎng)廣告概念

修訂前的廣告法對廣告定義如下：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！边@個概念定義的是商業(yè)廣告，強調(diào)了廣告的有償性。

修訂后的廣告法對廣告的概念并非以定義的方式給出，而是通過適用范圍的形式確定，其規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或間接介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)活動，適用本法?！迸c修訂前相比，修訂后廣告法中廣告概念最大的改變是去掉了“承擔(dān)費用”的要件，也就是有償性要件從廣告的概念中被去除了。

廣告的有償性是控制廣告概念外延合理性的重要要件，在互聯(lián)網(wǎng)廣告概念上更是如此。在有償性要件的控制之下，只有那些廣告主在付費的情況下，通過他人控制的、通常有較多受眾的互聯(lián)網(wǎng)媒介發(fā)布的信息才是廣告；而個人或企業(yè)通過其有合法使用權(quán)網(wǎng)絡(luò)空間所發(fā)布的信息，如官方網(wǎng)站、社交媒體、電子商務(wù)銷售頁面的信息，由于不需要支付費用，就會被排除在廣告概念之外。

當(dāng)修訂后的廣告法去除了有償性要件，則極大地擴張了廣告的外延。有學(xué)者認(rèn)為，所有面向公眾進行商業(yè)宣傳的互聯(lián)網(wǎng)空間都可以是廣告媒介，包括博客、網(wǎng)絡(luò)論壇、電子商鋪、自設(shè)網(wǎng)站等 [5 ]。當(dāng)所有的網(wǎng)絡(luò)空間都被理解為廣告概念中的媒介，而有償性要件又從廣告概念中去除時，邏輯上會導(dǎo)致這樣的結(jié)果：即廣告外延的極度擴張，幾乎可以將網(wǎng)絡(luò)上所有關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)的商業(yè)性信息都納入其中。

廣告概念的擴張在《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中也有所體現(xiàn)，其第三條將互聯(lián)網(wǎng)廣告界定為：“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。前款所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告包括：……（四）推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供的信息的展示依照其規(guī)定……”

其中“推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告”，按照《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》權(quán)威釋義（以下也簡稱為“釋義”）③中的解釋，這些廣告是指“電子商務(wù)平臺上的商品或者服務(wù)的經(jīng)營者所發(fā)布的商業(yè)性展示中所含有的廣告，也包括廣告主通過自設(shè)網(wǎng)站或者擁有合法使用權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)媒介發(fā)布的商業(yè)性展示中的廣告?！?[6 ]需要指出的是，這些廣告的發(fā)布大部分情況下是免費的。廣告主通過自設(shè)網(wǎng)站，或者通過其社交媒體賬號發(fā)布信息，通常并不需要支付發(fā)布費用。電子商務(wù)經(jīng)營者（賣家）在電子商務(wù)平臺上發(fā)布信息，則要分情況討論。經(jīng)營者如果在其擁有合法使用權(quán)的經(jīng)營空間（店鋪）內(nèi)發(fā)布信息，通常也不需要支付發(fā)布費用④。但是，如果經(jīng)營者要其經(jīng)營空間之外，例如電子商務(wù)平臺（網(wǎng)站）的首頁位置發(fā)布廣告，鑒于首頁位置的稀缺性，則需要向電子商務(wù)平臺支付費用，這個費用與傳統(tǒng)媒體收取的廣告費并無二致。

三、界限的模糊性：互聯(lián)網(wǎng)廣告與非廣告信息

廣告是關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)的信息，但不是所有關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)的信息都屬于廣告。以電子商務(wù)網(wǎng)站銷售頁面的信息為例，除了推廣產(chǎn)品或服務(wù)的信息外，必然還會存在例如價格、產(chǎn)地、使用說明這類提供給消費者進行購買決策參考以及后續(xù)使用必備的信息，這些信息即使在非互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，通常也不被認(rèn)定為廣告。顯然，立法者也意識到了這個問題，因此，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第三條第四項為互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)性展示中的非廣告信息規(guī)定了重要例外，其為：“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供的信息的展示依照其規(guī)定?！贬屃x對這句的涵義給出了解釋，互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)就是提供信息，互聯(lián)網(wǎng)上的商業(yè)性信息中既包含了廣告，也包含了非廣告信息?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)營者按照《消費者權(quán)益保護法》等法律法規(guī)的規(guī)定⑤，必須向消費者提供有關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的相關(guān)信息，這是對消費者知情權(quán)的保護，這部分信息屬于非廣告信息 [6 ]。

因此，立法者將互聯(lián)網(wǎng)上商業(yè)信息分為兩大類：互聯(lián)網(wǎng)廣告和非廣告信息，其中非廣告信息是指那些按照相關(guān)法律法規(guī)必須要提供給消費者的信息。這個區(qū)分是否清晰呢？筆者認(rèn)為并不清晰。

從表面上看，這兩類信息之間存在一條界限，即廣告信息在于“推銷商品或服務(wù)”，帶有廣告的“勸服性”；而非廣告信息是法律法規(guī)規(guī)定需要提供給消費者的，是關(guān)于商品或服務(wù)的說明性信息，相對較為客觀。但實際上，這兩者之間的界限十分模糊。相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定必須要提供給消費者的信息種類是十分繁多的，包括質(zhì)量、性能、用途、有效期限、產(chǎn)品規(guī)格、主要成分、使用說明、退換貨方式、履行方式、支付方式、安全注意事項和風(fēng)險提示、售后服務(wù)等。這里面的質(zhì)量、性能甚至用途等信息，完全可能被認(rèn)定為“推銷商品或服務(wù)”的信息。《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的權(quán)威釋義中曾舉過一個電子商務(wù)網(wǎng)站銷售頁面的例子來區(qū)分兩種信息，其是關(guān)于陶瓷刀的展示頁面，包括三部分信息：

（1）第一部分信息：其是以圖片加文字的形式呈現(xiàn)的信息，圖片中分別是水果、無骨肉、蔬菜、熟食等，下方配文字分別是“切水果”、“無骨肉”（原文如此）、“切蔬菜”、“切熟食”。

（2）第二部分信息：緊接第一部分的是二行較小字體的文字，內(nèi)容為“陶瓷刀原料為氧化鋯，硬度大但脆性強，不適合料理需要砍、剁的食材，如帶骨肉、冷凍肉、粗魚刺、玉米、貝類等”。

（3）第三部分信息：是文字形式呈現(xiàn)的“陶瓷刀使用指南”，共有七條，包括將陶瓷刀擺放于兒童未能觸及之處等。

按照釋義中的觀點，第一部分信息宣稱了陶瓷刀的多種用途，屬于推銷商品的信息，因而是廣告；第三部分信息即使用指南是經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提供給消費者的信息，屬于非廣告信息 [6 ]。這個區(qū)分值得商榷。實際上，綜合看第一部分和第二部分信息，可以發(fā)現(xiàn)，這兩部分信息都是關(guān)于陶瓷刀用途的信息，第一部分是從正面說明可以用于哪些用途，第二部分是從反面說明不能用于哪些用途。用途恰恰是《消費者權(quán)益保護法》第二十條第一款規(guī)定的經(jīng)營者必須向消費者提供的必備信息之一。因此，從這個角度考慮，第一部分信息應(yīng)該屬于非廣告信息。那為何釋義會采用第一部分信息是廣告信息的觀點呢？按照筆者的推斷，乃是因為第一部分跟第二、三部分信息相比，有一個顯著的區(qū)別：配了圖片，這種圖片可以吸引消費者的關(guān)注，展示了陶瓷刀的多種用途，因此這條信息具有勸服性，屬于推銷商品的信息。這個考量未嘗沒有道理，經(jīng)營者為何僅給正面使用用途配圖，而不給不適用的用途以及使用指南配圖呢？其目的難道不是通過展示多用途，而吸引消費者購買嗎？因此這個信息不能再視為單純的客觀介紹性信息，而是具有勸服性的廣告信息。

如果釋義中的觀點正確，則問題更加復(fù)雜。這意味著即使是法律法規(guī)中規(guī)定向消費者提供的信息性質(zhì)也具有模糊性，需要進行個案判斷。因此，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第三條第四項的條文已經(jīng)無法給出互聯(lián)網(wǎng)廣告與非廣告信息之間的清晰界限；而釋義中也并沒有給出進一步地清晰地區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，相反，其所舉區(qū)分事例也存在爭議。實際上，正如有論者所指出的，國內(nèi)外法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)則中沒有能夠清晰區(qū)分兩種信息的指引 [7 ]。

這里可以追問的是，互聯(lián)網(wǎng)廣告與非廣告信息界限模糊的根源何在？筆者認(rèn)為，根源在于從信息內(nèi)在性質(zhì)判斷信息是否為廣告的不可行性。理論上，判斷一則信息是否為廣告可以有兩套標(biāo)準(zhǔn)：

一是從信息的內(nèi)在性質(zhì)出發(fā)，即看信息是為滿足消費者的知情權(quán)，客觀的介紹商品或服務(wù)？還是帶有“推銷商品或服務(wù)”的勸服性？前者為非廣告信息，后者為廣告信息。釋義實際上采納的是此套標(biāo)準(zhǔn)。二是從信息的外在性狀出發(fā)，以信息是否有償發(fā)布為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。為何在非互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，廣告信息與非廣告信息的區(qū)分問題并不突出呢？因為在非互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，廣告主基本是以有償?shù)姆绞?，通過他人掌握的媒介，無論是報紙、電視、還是戶外廣告位，來發(fā)布廣告。因此，在非互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，識別一則信息是否為廣告最主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：是否有可識別的廣告主向廣告發(fā)布者支付了費用，即有償性標(biāo)準(zhǔn)。

第一套標(biāo)準(zhǔn)看上去“很美”，實際上很難操作。原因在于廣告的勸服性是建立在廣告的告知功能基礎(chǔ)上，即勸服性的信息同樣可以是告知消費者關(guān)于商品或服務(wù)的信息，甚至看上去也是客觀的信息。以價格為例，通常認(rèn)為價格是關(guān)于商品的客觀信息，也是相關(guān)法律法規(guī)要求提供給消費者的必備信息，應(yīng)屬于非廣告信息。但是價格信息同樣可能被認(rèn)定為廣告信息，例如商家要呈現(xiàn)商品價格為“500元”的信息，這個價格在同類商品是比較低的。商家可以將“500元”用較大和較突出的字體呈現(xiàn)。這種呈現(xiàn)方式完全可能被認(rèn)為具有吸引消費者關(guān)注和購買的勸導(dǎo)性?；蛘呱碳矣谜Ｗ煮w和顏色呈現(xiàn)價格信息，但價格信息的內(nèi)容是“原價1000，促銷價500”，這個信息又該被認(rèn)為是客觀的？還是具有通過對比原價和促銷價吸引消費者之目的？從這個例子實際可以看出，在千變?nèi)f幻的信息呈現(xiàn)方式面前，很難去判斷信息是否客觀。即使作出判斷，也必然是“仁者見仁、智者見智”，判斷的主觀性較強，這如果體現(xiàn)在執(zhí)法過程中就會造成裁判尺度的高度不統(tǒng)一。反過來看第二套標(biāo)準(zhǔn)，廣告主是否向廣告發(fā)布者支付費用，是一個十分客觀的事實，因此其判斷標(biāo)準(zhǔn)是十分清晰的。

當(dāng)新廣告法規(guī)中的廣告概念去除了有償性要件，實際上就拋棄了第二套可以清晰判斷的標(biāo)準(zhǔn)，而只能訴諸于本質(zhì)上就模糊的第一套標(biāo)準(zhǔn)。這套模糊的判斷標(biāo)準(zhǔn)在實踐中必然影響相關(guān)規(guī)則的可預(yù)期性，給監(jiān)管者的執(zhí)法工作和相關(guān)經(jīng)營者的合規(guī)工作帶來巨大的挑戰(zhàn)。

四、新廣告法規(guī)中互聯(lián)網(wǎng)廣告概念擴張所帶來的不良后果

從比較法的角度來看，世界上大部分國家和地區(qū)并沒有專門的廣告法，對廣告的規(guī)制往往分散在消費者保護法、反不正當(dāng)競爭法等法律中，其主要規(guī)制的對象是虛假廣告行為，其目標(biāo)是為了維護消費者權(quán)益⑥。我國是世界上少數(shù)幾個有專門廣告法的國家，有著極其嚴(yán)格的廣告內(nèi)容準(zhǔn)則、廣告行為規(guī)范和廣告語言文字的規(guī)范。這些嚴(yán)格的規(guī)制，隨著互聯(lián)網(wǎng)廣告概念外延的擴張而擴大，尤其是隨著電子商務(wù)網(wǎng)站銷售頁面的信息可能被認(rèn)定為廣告，這種嚴(yán)格的規(guī)制會逐步被引入電子商務(wù)領(lǐng)域，從而可能在該領(lǐng)域造成種種不良影響，此處僅舉兩例說明：

其一，廣告法中都有事前行政審批制度的存在，發(fā)布特殊商品或服務(wù)，如藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品和醫(yī)療廣告必須事前將廣告內(nèi)容提交給廣告審查機關(guān)審批，得到審批后才能發(fā)布，并且其廣告內(nèi)容必須與批文嚴(yán)格一致⑦。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)廣告概念擴張后，互聯(lián)網(wǎng)上所有與上述商品和服務(wù)相關(guān)的信息都有被納入廣告的可能性，而一旦被認(rèn)定為廣告，則意味著必須先將相關(guān)信息呈交給廣告審批機關(guān)，拿到廣告批文后，方可發(fā)布，并且發(fā)布的內(nèi)容必須與廣告批文嚴(yán)格一致。每次要調(diào)整發(fā)布的內(nèi)容，必須再重新申請審批。由于網(wǎng)上銷售必然意味著相關(guān)商品信息的發(fā)布，這意味著網(wǎng)上銷售也必須以相關(guān)信息提交給廣告審查機關(guān)審批為前提。

當(dāng)然，如果關(guān)于上述商品或服務(wù)的信息屬于非廣告信息，那么審批的門檻是可以克服的。但是，正如上文所言，互聯(lián)網(wǎng)廣告信息和非廣告信息的區(qū)分是十分模糊的，以提供醫(yī)療掛號服務(wù)的網(wǎng)站為例，其在提供掛號服務(wù)的同時，也往往有相關(guān)醫(yī)生、科室資料的介紹。如果某醫(yī)生資料顯示，其為“享受國務(wù)院特殊津貼的專家”，某科室資料顯示該科室是“國家重點學(xué)科” [7 ]，這些信息可能被認(rèn)為有著顯示相關(guān)醫(yī)生、科室實力，勸服患者選擇該醫(yī)生、科室的意圖，從而使得這些信息被認(rèn)定為廣告信息。一旦認(rèn)定為廣告信息，則意味著這些信息的發(fā)布都需要事先進行行政審批。

當(dāng)然，類似的問題，不僅在提供醫(yī)療掛號服務(wù)的網(wǎng)站上會存在，在所有銷售藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品的電子商務(wù)網(wǎng)站以及相關(guān)經(jīng)營者的官方網(wǎng)站上也同樣會存在。顯然，這種事前的、人工的、嚴(yán)格的行政審批與互聯(lián)網(wǎng)上的海量信息、高速變化的特點是極為不相適應(yīng)的，這種不適應(yīng)可能形成兩種不同的結(jié)果：要么按照上述規(guī)則嚴(yán)格執(zhí)法，這必然會阻礙上述商品或服務(wù)的銷售和信息的展示；要么則陷入“嚴(yán)格立法，普遍違法”的困境中，損害法律的權(quán)威性。

其二，我國傳統(tǒng)上把廣告當(dāng)作很重要的公共宣傳品進行監(jiān)管，因此與其他宣傳領(lǐng)域一樣，對語言文字的使用有較嚴(yán)格的要求，甚至存在專門的《廣告語言文字暫行管理規(guī)定》。按照這個管理規(guī)定，必須使用規(guī)范字，除極少數(shù)例外情況外，廣告中不能單獨使用漢語拼音，不能單獨使用外國語言文字，嚴(yán)格限制使用繁體字⑧。眾所周知，現(xiàn)在電子商務(wù)的營銷是比較活潑、生動的，漢語拼音、外語的單獨使用，甚至“火星文”的使用都是常態(tài)，用以吸引消費者。當(dāng)廣告概念擴展到電子商務(wù)銷售頁面的信息時，則這種文宣風(fēng)格違法的概率會大大增加。

同時，現(xiàn)在蓬勃發(fā)展的跨境電子商務(wù)也會受到挑戰(zhàn)。在跨境電子商務(wù)中，大量的境外商品通過互聯(lián)網(wǎng)向中國內(nèi)地消費者進行銷售，其銷售頁面必然大量使用外國語言文字（港澳臺地區(qū)的產(chǎn)品則是大量的繁體字）。如果相關(guān)經(jīng)營者為了避免違法，要將這些外國語言文字和繁體字都轉(zhuǎn)化為通用語言文字，則面臨成本過高的問題。

五、新廣告法規(guī)中互聯(lián)網(wǎng)廣告概念擴張的必要性分析

從功能主義的角度來看，相關(guān)信息是互聯(lián)網(wǎng)廣告還是非廣告信息本身并不重要，關(guān)鍵是這些信息能否得到有效監(jiān)管。廣告法對廣告進行監(jiān)管的核心目標(biāo)是保護消費者的合法權(quán)益⑨。廣告何以能危害到消費者權(quán)益呢？乃是因為廣告主或者廣告?zhèn)鞑フ邽閷崿F(xiàn)廣告目的，有意識地選擇性地傳播有利于廣告主的信息，甚至編造有利于廣告主的信息，誘使消費者作出錯誤的決策，這樣的廣告就是所謂的“虛假廣告”。廣告法通過對虛假廣告的規(guī)制，來實現(xiàn)對消費者的保護。那么，以電子商務(wù)網(wǎng)站銷售頁面的信息為例，這些信息不納入廣告法監(jiān)管，能否有其他法律進行有效監(jiān)管，消費者的權(quán)益能否得到有效保護呢？答案是肯定的。

首先，銷售頁面的虛假信息會得到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制，《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！币簿褪钦f，不論經(jīng)營者發(fā)布的信息是否為廣告，只要引人誤解，就會被認(rèn)定為“虛假宣傳”。正如有論者所指出的：“基層工商機關(guān)對違法廣告案件，往往是根據(jù)具體情況確定適用《廣告法》或者《反不正當(dāng)競爭法》。各地對虛假廣告與非廣告信息，都有大量適用《反不正當(dāng)競爭法》的案例。” [7 ]因此，銷售頁面的虛假信息，當(dāng)然會受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。在實際執(zhí)法的過程中，已有監(jiān)管機關(guān)使用《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款對銷售頁面有虛假信息的電子商務(wù)經(jīng)營者進行處罰的案例。例如2015年3月，上海國美在線電子商務(wù)有限公司的網(wǎng)站銷售頁面信息涉嫌虛假，包括篡改檢測報告的重要數(shù)據(jù)，虛假宣稱產(chǎn)品“無輻射”。上海市工商局根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款認(rèn)定國美的行為構(gòu)成虛假宣傳，并作出相應(yīng)行政處罰 [8 ]。

其次，《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》是對網(wǎng)絡(luò)交易進行監(jiān)管的專門性部門規(guī)章，其對銷售頁面的虛假信息也會進行監(jiān)管，其第十四條規(guī)定了經(jīng)營者所提供的商品或服務(wù)信息不得作虛假宣傳或虛假表示，該條中的“信息”同樣不區(qū)分是否為廣告，都會得到該條規(guī)制。

最后，《消費者權(quán)益保護法》對經(jīng)營者發(fā)布的虛假信息同樣作管控，不論其是否為廣告，按其第二十條，經(jīng)營者向消費者提供質(zhì)量、性能等信息時不能作虛假或引入誤解的宣傳。如果經(jīng)營者違反該條，則會面臨該法第五十六條所設(shè)定的行政責(zé)任。除行政責(zé)任外，《消費者權(quán)益保護法》還通過設(shè)置虛假宣傳民事責(zé)任的方式給消費者提供最直接的保護，該法第四十五條第一款規(guī)定了經(jīng)營者利用虛假廣告或其他虛假宣傳方式使消費者合法權(quán)益受損的，消費者可以求償。第五十五條規(guī)定了經(jīng)營者如果有欺詐行為，消費者可以要求懲罰性賠償，額度達到原價款的三倍。如果電子商務(wù)經(jīng)營者在銷售頁面向消費者提供的信息虛假時，可認(rèn)定為有欺詐行為，消費者可以要求賠償，并且這個賠償是懲罰性的，可以達到原價款的三倍，相對而言，廣告法沒有類似懲罰性賠償機制。所以，即使銷售頁面信息不受廣告法管轄，《消費者權(quán)益保護法》也可給消費者極強的保護，這個保護比廣告法更強。

除了這三部法律外，由于銷售頁面的信息屬于交易環(huán)節(jié)出現(xiàn)的信息，如果這些信息虛假，消費者還可以根據(jù)《合同法》的相關(guān)條款尋求救濟。由此可見，即使銷售頁面的信息不被認(rèn)定為廣告，不受到廣告法的監(jiān)管，其他法律仍可有效對其進行監(jiān)管，從而實現(xiàn)廣告法規(guī)制虛假信息的根本目的——保護消費者合法權(quán)益。

六、結(jié) 語

網(wǎng)絡(luò)時代的來臨，推動了網(wǎng)絡(luò)廣告的蓬勃發(fā)展，從而推動了新廣告法規(guī)的出臺。新廣告法規(guī)取消了廣告的有償性要件，擴張了互聯(lián)網(wǎng)廣告的概念，致使經(jīng)營者在其有合法使用權(quán)網(wǎng)絡(luò)空間所發(fā)布的信息有被認(rèn)定為廣告之虞，例如電子商務(wù)網(wǎng)站銷售頁面的信息即是如此。按照新廣告法規(guī)中的互聯(lián)網(wǎng)廣告概念，銷售頁面同時存在互聯(lián)網(wǎng)廣告信息和非廣告信息，但兩者的界限是模糊的，缺乏清晰的規(guī)則或操作指引將兩種信息區(qū)分開來，嚴(yán)重影響了法律的可預(yù)期性，給監(jiān)管者的執(zhí)法工作和相關(guān)經(jīng)營者的合規(guī)工作帶來巨大的挑戰(zhàn)。同時，新廣告法規(guī)中互聯(lián)廣告概念的擴張，還會使得廣告法的嚴(yán)格規(guī)制規(guī)則不適當(dāng)?shù)財U張到電子商務(wù)領(lǐng)域，產(chǎn)生種種不良后果。最后，即使互聯(lián)網(wǎng)廣告概念不擴張，銷售頁面不被認(rèn)定為廣告，不受廣告法約束，也仍然會受到《反不正當(dāng)競爭法》《消費者權(quán)益保護法》等法律法規(guī)的監(jiān)管，消費者的權(quán)益依舊可以得到保護。因此，應(yīng)當(dāng)考慮重新合理界定新廣告法規(guī)中互聯(lián)網(wǎng)廣告的概念⑩，以完善互聯(lián)網(wǎng)廣告法律制度，促進網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)健康有序地發(fā)展。

注 釋：

① 為方便表述，本文中將修訂后的廣告法和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》稱為新廣告法規(guī)。

② 所謂電子商務(wù)網(wǎng)站的銷售頁面，是指直接銷售商品或服務(wù)的頁面，即消費者可以在該頁面直接進行購買操作的頁面，業(yè)內(nèi)也稱為“落地頁面”。

③ 它是指《〈互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法〉釋義》，參見國家工商行政管理總局廣告監(jiān)督管理司編著：《〈互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法〉釋義》，北京：中國工商出版社2016年版。該釋義是由該辦法的起草機關(guān)國家工商行政管理總局廣告監(jiān)督管理司編著，同時該機關(guān)也是我國最高的廣告監(jiān)管機關(guān)，因此該釋義可以視為權(quán)威釋義。

④ 至少國內(nèi)的情形是如此。以國內(nèi)最大的電子商務(wù)公司阿里巴巴集團為例，其淘寶平臺對于經(jīng)營者而言是基本免費的。而天貓平臺是收費的，但天貓平臺收取的是“技術(shù)服務(wù)費”，而且是按年收取，其性質(zhì)也并非廣告費。

⑤ 參見《消費者權(quán)益保護法》第二十條第一款；類似的規(guī)定還有《消費者權(quán)益保護法》第二十一條第一款、第二十八條；《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條第一款、《食品安全法》第六十七條、第六十八條、第六十九條；《藥品管理法》第五十四條第一款、第二款；《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第十一條。

⑥ 對主要國家和地區(qū)廣告規(guī)制制度的研究詳見范志國等主編：《中外廣告監(jiān)管比較研究》，北京：中國社會科學(xué)出版社2008年版。

⑦ 參見修訂后廣告法第四十六條。

⑧ 參見《廣告語言文字暫行管理規(guī)定》第五條、第六條、第八條、第十條。

⑨ 修訂后廣告法第一條：“為了規(guī)范廣告活動，保護消費者的合法權(quán)益，促進廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護社會經(jīng)濟秩序，制定本法?！笨梢姡抻喓髲V告法以消費者的合法權(quán)益為保護法益。

⑩ 限于文章的主旨和篇幅，對于此問題本文不予展開，留待另文專述。

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