淺析別居制度并比較分析其與事實分居之異同

摘 要：我國婚姻法并沒有明確設立別居制度。本文通過我國立法現(xiàn)狀引入話題，首先簡單闡述了別居制度，概述別居的概念、分類、特征及立法設計；本文第二部分簡單分析了三種事實分居；基于前兩個部分的論述，第三部分簡單分析了事實分居與別居制度異同及聯(lián)系。認為設立別居制度能夠有理由緩和夫妻關系，有利于司法取證，還是有必要的。

關鍵詞：別居制度；事實分居；比較

1950年我國制訂的第一部部門法就是婚姻法，可見我國在制定法律時是比較注重婚姻方面法律關系調整的。我國現(xiàn)行婚姻法在第四章離婚制度第三十二條第三款中規(guī)定：“有下列情形之一調解無效的，應準予離婚：（四）因感情不和分居滿2年的?！睆姆l可見，我國對于外國親屬法中普遍規(guī)定的別居制度仍沒有在法律中予以明確。但是從實踐中看，我國婚姻法在這里所指的第四項與國外法律中的別居制度非常類似。

1 別居制度概述

（一）別居制度的概念

別居，又稱不完全離婚。歐洲中世紀的基督教會法中第一次出現(xiàn)這個制度，產生原因是立法人希望通過這一制度禁止離婚，它是一種立法的補充手段。別居的概念是在婚姻關系存續(xù)期間，因為出現(xiàn)某些符合法定情形時，通過法院判決或雙方協(xié)議的方式，夫妻雙方暫時免除同居義務。別居是取決于判決或合意而免除配偶同居義務的法定制度，是外國親屬法中的一項重要制度。別居可以分為司法別居與協(xié)議別居，司法別居就是指通過法院的司法程序進行的別居，協(xié)議別居是雙方通過簽訂協(xié)議進行的別居。

（二）別居制度的特征

第一，別居對婚姻關系存在與否不影響。一對配偶在別居期間，仍然存在夫妻關系，雙方的同居義務包括夫妻性生活和夫妻在共同生活中的相互扶助、精神上的相互慰藉等解除，相互的日常家事代理資格消滅，但是除此之外的權利義務仍然不變。

第二，別居制度具有法定性。別居之所以能夠成為一種制度，是國家通過立法才能得以確立的，它要求所有成員都要遵守，因此必定會需要經過法定的立法程序由國家確立下來，并且由國家的強制力作為后盾來予以貫徹執(zhí)行才可以。

第三，別居目的的雙重性。第一個目的是，希望別居制度可以成為離婚案件中認定夫妻感情破裂的證據(jù)支持，能夠充分證明夫妻感情已無法支持婚姻，這種制度的設立對司法統(tǒng)一有積極作用，有利于節(jié)約司法資源和提高司法效率。第二個目的是當夫妻感情出現(xiàn)危機時，可以通過別居的形式使雙方能夠有冷靜期，緩解夫妻僵持或激烈的夫妻矛盾，希望防止草率的離婚行為。

第四，可轉化性。當夫妻之間出現(xiàn)激烈矛盾后，夫妻可以選擇別居，通過別居期間的冷靜和調節(jié)，有可能解決存在的婚姻問題從而恢復夫妻間正常的婚姻關系，使別居終止；如果雙方通過別居期間的協(xié)調，依然無法處理婚姻中的矛盾，則可以直接由別居轉換成離婚。

第五，前置性。有些國家是把別居制度作為離婚程序的前置條件，這種把別居設置在離婚程序之前的方式，對于司法審判的進行是有積極意義的。一是當事人如果進行別居，那么可以在別居期爭取化解矛盾，就不用進行訴訟程序；二是如果矛盾存在，那么存在別居的事實就可以在日后離婚裁判中作為合法證據(jù)進行使用，節(jié)約訴訟成本。我國在現(xiàn)實的離婚訴訟中存在證據(jù)不足、舉證困難等問題，這種形式可以緩解這一困難。

第六，排他性。別居制度免除了夫妻間的同居義務，但是對于夫妻間的扶助、慰藉等義務不會免除。有些國家明確規(guī)定了在別居期間，夫妻間仍然互負貞操義務，夫妻均不得發(fā)生婚外性行為，對配偶保持忠貞。

（三）別居與離婚制度的設計模式

通過比較其他國家或地區(qū)的立法，他們關于別居和離婚制度的設計上主要有三種模式。一是別居制度與離婚并存。當事人可以選擇任一，如瑞士等國就是選擇此種模式。二是只規(guī)定離婚制度，沒有別居，如日本、美國少數(shù)州、中國大陸等地。三是別居前置于離婚前，就是說夫妻實行別居的時間要達法律規(guī)定的期間，才可以提出離婚，比如挪威。

2 事實分居

別居制度是法定的一種制度，和結婚、離婚一樣具有法律效力，別居是存在于結婚與離婚之間的，但是事實分居和別居制度又不一樣。事實分居一般是因為種種理由在較短時間內暫時中止夫妻之間的同居義務，但是這個理由一消失，夫妻同居關系自動恢復。而且在事實分居的期間，夫妻雙方不會涉及財產分割、子女撫養(yǎng)權等其他問題的處置。

（一）分類

1、客觀不能的事實分居

客觀不能的事實分居是指，當事人是客觀上存在障礙，而不是主觀上不想履行，導致無法履行同居義務，這種狀態(tài)下對方也難以要求其履行同居義務。

2、法定終止履行合同的事實分居

有學者稱之為同居義務的抗辯，是指法律中規(guī)定存在法定理由可以終止履行同居義務。比如有的立法規(guī)定，同居中一方存在虐待行為，包括身體上的虐待，也包括另一方的不忠誠時，如果在離婚訴訟期間進行分居有利于保障夫妻關系緊張時的一方（尤其是女方）人身及性的安全，那么這就可以成為法定的終止同居的理由。

3、雙方合意的消極事實分居

雙方合意的消極事實分居是指夫妻雙方用明示或默示的方式達成分居默契。這種分居必須有2個要件同時滿足，一是在主觀上夫妻雙方都有分居意愿，二是夫妻雙方不牽扯除同居義務之外的其他問題。如果一方主觀上沒有分居想法，或者至少一方對除同居義務之外的其他問題存在爭議，那么這種分居就不能形成。當事人只能提出司法分居或離婚，否則擅自持續(xù)分居則可能構成遺棄。

（二）特點

1、這是一種事實行為，不會產生法律上的效果。

2、婚姻依舊正常存續(xù)，只是不再履行同居義務。

3、對第三人及其他債權債務不會有影響。

3 別居與分居的比較分析

二者相同點是：夫妻雙方的婚姻關系不會受到影響，雙方仍然是合法夫妻，但同居義務不再履行。endprint

別居制度和事實分居存在下列主要的差別：

1.權力義務變動。事實分居情況下，僅僅是互不履行同居義務，其他的權利義務以及財產問題、子女問題都不會有變化；但是如果雙方選擇了別居，那么就要做好財產分割和子女撫養(yǎng)的協(xié)議，同樣也要對夫妻間其他的權利義務作出規(guī)定。

2.程序不同。事實分居是一種事實行為，不需要經過司法程序；但是別居是一種法律制度，必須要通過核準的協(xié)議和司法裁決予以確認，才會產生法律效力。

3.對第三人及債權債務的影響。在事實分居的情況下，夫妻雙方只不再同居，其他的與正?；橐鲫P系并無區(qū)別，所以不會對第三人產生影響，因此也就不用進行公示；但是別居作為一種法定制度，對于財產和夫妻其他權利義務都有變更，家事代理權也會變動，必定對第三人產生影響，所以還是有公開的必要。

4.二者的終止不同。事實分居的終止，是因為產生分居的原因消滅了，那么分居自然結束，夫妻雙方自動回復關系。司法別居不一樣，它不像事實分居因原因或危險而產生，自然不會像其一樣因原因、危險消滅而終止，它只會在夫妻雙方和解、離婚或一方死亡時終止。

5.效力不同。事實分居一般來講不會產生法律效力，它是一種事實行為，其中雙方合意的消極事實分居頂多可以作為提出別居的一種前提或理由。別居是一種法律制度，一旦通過司法程序予以確認，那么雙方的權利義務發(fā)生變化，可能也會對第三人及債權債務產生影響，別居也有作為離婚訴訟中合法證據(jù)的法律效力。

別居制度與事實分居實際上也是有千絲萬縷的聯(lián)系，在實踐中，很多夫妻在感情出現(xiàn)矛盾后首先會選擇事實分居，當事實分居無法調和矛盾，雙方可以考慮采用別居制度，這樣事實分居實際上可以是別居制度的前提。

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作者簡介

周婧雅，女，山東省濟南市歷城區(qū)人民檢察院公訴科助理檢察員。endprint