國際民商事管轄權(quán)的比較研究

呂常春　田振萍

摘 要 隨著Regulation 1347/2000的生效，其中有關(guān)婚姻，家庭等事項(xiàng)的管轄權(quán)引起人們的日益重視，而這又和我國法律中有關(guān)管轄權(quán)存在著密切的聯(lián)系和區(qū)別，本文認(rèn)為對此進(jìn)行比較分析必將對我國相關(guān)立法產(chǎn)生借鑒作用，同時(shí)對如何處理我國的區(qū)際民商事管轄權(quán)沖突產(chǎn)生影響。

關(guān)鍵詞 歐盟 國際 民商事管轄權(quán)

作者簡介：呂常春，南開大學(xué)法學(xué)院；田振萍，天津外國語大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.191

一、國際民商事管轄權(quán)的概念

有關(guān)國際民商事管轄權(quán)的概念，曾有多位學(xué)者探討過，至今尚未有統(tǒng)一認(rèn)識。有學(xué)者將其定義為一國法院根據(jù)本國締結(jié)或參加的國際條約和國內(nèi)法對特定的涉外民事案件行使審判的資格。 也有學(xué)者定義為一國法院或具有審判權(quán)的其他司法機(jī)關(guān)受理、審判具有國際因素的民商事案件的權(quán)限。 以上定義將國內(nèi)具有涉外因素管轄權(quán)排除在國際管轄權(quán)之外，似嫌狹隘。從廣義的角度來看，它是指各國法院、一國不同法域或某些具有強(qiáng)制管轄權(quán)的國際機(jī)構(gòu)之間（如歐盟法院）處理國際民商事案件的權(quán)力或資格；從狹義的角度來看，它是指一國法院處理發(fā)生在本法域具有涉外因素民商事案件的權(quán)限，所以亦稱涉外民商事管轄權(quán)。如廣義上的歐盟民事管轄權(quán)被定義為有關(guān)法院（主要是歐盟法院及其成員國法院）處理涉及歐盟及其成員國之間的民商事案件的權(quán)力或資格，也就是說，行使這一管轄權(quán)的主體范圍較寬，除了歐盟法院及其成員國之外，還包括那些有可能對歐盟及其成員國行使管轄權(quán)的其他國家的法院或其他國際性的司法機(jī)構(gòu)。 因此，不能將國內(nèi)訴訟法規(guī)定的具有涉外因素的民商事案件管轄權(quán)同國際民商事管轄權(quán)割裂開來，二者是包含與被包含的關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為國際民商事管轄權(quán)指各國法院或具有管轄權(quán)的國際性機(jī)構(gòu)對具有跨國（地區(qū)）因素的民商事案件進(jìn)行管轄的權(quán)限或資格。

此處，跨國因素包括涉案民商事主體或客體具有跨國因素或權(quán)利義務(wù)據(jù)以發(fā)生的法律事實(shí)發(fā)生在外國。如在我國，對于什么是涉外因素，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第304條規(guī)定，“當(dāng)事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織，或者當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實(shí)發(fā)生在外國，或者訴訟標(biāo)的物在外國的民事案件，為涉外民事案件?！睂τ跉W盟來說，涉外因素包括外部因素和內(nèi)部因素。內(nèi)部因素指發(fā)生在成員國內(nèi)部的民商事案件，而外部因素指發(fā)生在歐盟各個成員國和其他國家、某些國際組織或區(qū)域性組織之間的民商事案件?？梢?，對跨國因素應(yīng)該以發(fā)展的眼光來看，不能拘泥于一國的范疇。特別是在我國這樣一個多法域國家，對于發(fā)生在大陸和臺灣地區(qū)、香港、澳門之間或是它們與各國之間的民商事案件，我國法院都有權(quán)管轄，以保護(hù)我國當(dāng)事人的利益。

二、國際民商事管轄權(quán)特殊領(lǐng)域最新發(fā)展趨勢

近年來，隨著各國民商事交往的擴(kuò)大，民商事管轄權(quán)制度也成為當(dāng)代國際私法發(fā)展異常迅速的領(lǐng)域。這包括婚姻事項(xiàng)等自然人身份和法律能力等方面的問題，其中猶以歐盟為最；有關(guān)合同責(zé)任方面的問題，特別是電子消費(fèi)合同的問題。

（一）關(guān)于婚姻事項(xiàng)等方面的問題

婚姻家庭事項(xiàng)由于受各國原有經(jīng)濟(jì)、文化、風(fēng)俗習(xí)慣等傳統(tǒng)的影響，不可避免的和各國的主權(quán)聯(lián)系在一起，因此在國際私法領(lǐng)域不論是沖突法、實(shí)體法還是程序法都很難取得統(tǒng)一。盡管如此，一些國際組織還是作出一些嘗試。如海牙國際私法會議制定了一系列有關(guān)沖突法的國際公約。而歐盟由于發(fā)展程度更高，從程序法的角度出發(fā)，于1998年5月28日簽訂了《婚姻事項(xiàng)管轄權(quán)及判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》，即《布魯塞爾第二公約》。后歐盟理事會在2000年5月29日公布了經(jīng)公約轉(zhuǎn)化的《關(guān)于婚姻與親權(quán)責(zé)任事項(xiàng)的管轄權(quán)及判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)則》。（布魯塞爾第二規(guī)則） 這在一定程度上解決了管轄權(quán)上的沖突，為各國提供了有益的借鑒。與《布魯塞爾第二公約》將自然人身份能力、財(cái)產(chǎn)關(guān)系、遺囑和繼承排除在管轄范圍之外不同，《第二規(guī)則》適用于離婚（divorce）、法律分居（legal separation）、無效婚姻（annulment marriage）等方面的民事訴訟程序，但將夫妻過錯、婚姻財(cái)產(chǎn)、撫養(yǎng)義務(wù)及其它與之有關(guān)的附隨義務(wù)排除在管轄范圍之外；對于親權(quán)責(zé)任，規(guī)則限于與離婚、法律分居、無效婚姻等有密切聯(lián)系的責(zé)任?！兜诙?guī)則》對親權(quán)責(zé)任管轄權(quán)作了詳細(xì)的規(guī)定：“成員國法院根據(jù)離婚、法律分居、無效婚姻的申請，在子女擁有配偶雙方所在國習(xí)慣居所的情況下行使有關(guān)親權(quán)方面的管轄權(quán)；在子女不擁有父母所在國習(xí)慣居所的情況下，只要子女在任一成員國有習(xí)慣據(jù)所，且：（a）至少配偶一方對該子女負(fù)有親權(quán)責(zé)任；（b）法院管轄權(quán)為父母雙方所接受并最有利于子女?！?/p>

此外，《第二規(guī)則》對有關(guān)婚姻事項(xiàng)管轄權(quán)作了規(guī)定：“以下成員國法院具有管轄權(quán)：（a）（1）配偶雙方慣常居所地國；（2）配偶雙方最后居所地國，且到目前為止其中一方仍住在該國；（3）被告慣常居所地國；（4）基于共同申請，配偶一方的習(xí)慣居所地國；（5）申請人在提出申請前已居住至少一年的慣常居所地國；（6）申請人在提出申請前已居住至少六個月且是相關(guān)成員國國民或該成員國是英國或愛爾蘭時(shí)，在該國擁有住所；（b）配偶雙方國籍國，或相關(guān)國家是英國或愛爾蘭的情況下，配偶雙方住所地國?！?/p>

對于婚姻事項(xiàng)，采用國籍、居所地、住所等連接點(diǎn)進(jìn)行管轄，雖有其優(yōu)點(diǎn)，擴(kuò)大了歐盟管轄權(quán)，在一定程度上縮小了成員國的分歧，減少了管轄權(quán)的消極沖突，卻在某種程度上增加了積極沖突的因素。但亦有可能導(dǎo)致當(dāng)事人一方選擇有利于自己的法院，損害了另一方的利益。

筆者認(rèn)為，可以利用最密切聯(lián)系原則，這些連接點(diǎn)應(yīng)有先后順序，那些更為有利于離婚且保護(hù)當(dāng)事人合法利益的成員國法院應(yīng)該優(yōu)先行使管轄權(quán)。至于親權(quán)方面，在子女不擁有父母所在國慣常居所的情況下，對法院的管轄權(quán)附加了諸多限制，不利于保護(hù)子女的利益，應(yīng)根據(jù)保護(hù)弱者原則，增加連接點(diǎn)，減少限制。這樣才能更好保護(hù)離異或分居雙方子女的利益。反觀我國，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第15條，“中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄?！痹谖覈?，涉外婚姻國外一方在國外提起訴訟，國內(nèi)一方在國內(nèi)提起訴訟，國內(nèi)法院都有管轄權(quán)，這是不公平的。各國有關(guān)婚姻的要件不盡相同，兩國法院都有管轄權(quán)，有可能使合法成立的婚姻在一國可以離婚，在另一國卻不可能，致使法律關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，損害當(dāng)事人的合法利益。如在我國，當(dāng)事人可以協(xié)議離婚或是經(jīng)過法院判決離婚，而在某些信奉天主教國家，離婚要經(jīng)過教會批準(zhǔn)。導(dǎo)致在我國能夠離婚而在國外婚姻卻合法有效存在。所以，要視哪一方法院更有利于解決糾紛和便利雙方當(dāng)事人的原則來確定管轄權(quán)，不能僅僅為了保護(hù)國內(nèi)一方的利益而損害國外一方的利益，這將不利于國際民商事的交往。

（二）有關(guān)電子合同管轄權(quán)方面的問題

進(jìn)入新世紀(jì)以來，網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展使得電子商務(wù)成為可能，進(jìn)而引起法律上的爭端。由于現(xiàn)實(shí)世界和網(wǎng)絡(luò)世界截然不同，傳統(tǒng)的合同方面的管轄權(quán)規(guī)則不能適用于新的電子商務(wù)合同。對于如何解決由此產(chǎn)的管轄權(quán)問題形成了幾派意見：一派主張制定新的規(guī)則以適應(yīng)新的需要； 一派主張應(yīng)該利用傳統(tǒng)的管轄權(quán)規(guī)則；另一派主張對傳統(tǒng)規(guī)則進(jìn)行擴(kuò)大解釋，以確定管轄權(quán)。 對此，筆者主張應(yīng)制定新的規(guī)則，同時(shí)吸收傳統(tǒng)規(guī)則中有用的部分。即制定為主，傳統(tǒng)為輔。首先，盡管網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實(shí)世界有著不可分割的聯(lián)系，但是正是這個虛擬空間突破了現(xiàn)實(shí)世界的種種限制，網(wǎng)民們可以自由地瀏覽.交流并開展商業(yè)活動，如簽訂電子消費(fèi)合同。其次，網(wǎng)絡(luò)空間管理的非中心化。正所謂“網(wǎng)絡(luò)無國界”。因此，使得合同當(dāng)事人的住所、國籍、行為面臨不確定的狀態(tài)，合同締結(jié)地、履行地等管轄權(quán)所確定的連結(jié)因素更是難以確定。如《歐盟電子商務(wù)指令》所確定的“來源地原則”為準(zhǔn)，既有“在互聯(lián)網(wǎng)上從事商業(yè)活動的公司的本國”法院行使管轄權(quán)的做法是“來源地原則”的體現(xiàn)。這里為電子商務(wù)管轄權(quán)所確定的連結(jié)因素實(shí)際上是“被告的國籍”。而美國在確定本國法院對有關(guān)案件管轄權(quán)時(shí)采用“最低聯(lián)系管轄原則”。 我們從中可以看出，無論是歐盟還是美國，在竭力擴(kuò)大自己管轄權(quán)的同時(shí)保護(hù)本國電子合同當(dāng)事人的利益。

筆者認(rèn)為有關(guān)電子合同管轄權(quán)的連結(jié)因素應(yīng)與合同的履行、簽訂具有實(shí)質(zhì)上聯(lián)系， 或是利用國際私法上的意思自治原則來確定連接點(diǎn)。

三、中國區(qū)際民商事管轄權(quán)沖突及其解決方案

中國區(qū)際法律沖突的形成，究其原因在于“一國兩制”格局的存在。因此，中國區(qū)際法律沖突有其自身的特點(diǎn)：一是社會主義制度和資本主義制度并存；二是普通法系和大陸法系并存。由于大陸和臺灣.香港.澳門等地區(qū)在立法與實(shí)踐上存在諸多區(qū)別，區(qū)際民商事管轄權(quán)沖突可分為積極沖突和消極沖突。筆者認(rèn)為，對于前者，可以采用國際私法上合同和侵權(quán)領(lǐng)域的最密切原則加以解決。即具體分析某區(qū)際民商事法律關(guān)系中的各種相關(guān)因素，找出與之有密切聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)，從而確定由何地區(qū)法院加以管轄。當(dāng)然這些連結(jié)點(diǎn)的取舍需要發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)。至于后者，可以加強(qiáng)立法上的規(guī)定，甚或制定統(tǒng)一的區(qū)際私法加以解決。當(dāng)然，這是一種理想化的方法，就當(dāng)前來說，可以分別由大陸、香港、澳門之間訂立統(tǒng)一區(qū)際協(xié)定；再由香港、澳門、臺灣地區(qū)之間分別訂立區(qū)際協(xié)定，而不能拘泥于普通法系和大陸法系的區(qū)別。

注釋：

李雙元編著.中國國際私法通論.法律出版社.1996.556.

韓德培主編.國際私法.高等教育出版社、北京大學(xué)出版社.2000.423.

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張默.“涉網(wǎng)”民事管轄權(quán)問題.中國國際私法與比較法年刊.2001.521-524.

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參考文獻(xiàn)：

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