邏輯、歷史與實(shí)踐：法治與民主的三層關(guān)系

摘要：法治與民主的關(guān)系可以從邏輯、歷史與實(shí)踐三個(gè)層面來看。在邏輯上，法治與民主是不同序列的概念，二者互不為必要條件和充分條件。在歷史上，民主先于法治產(chǎn)生，這是因?yàn)榉ㄖ伪让裰餍枰嗟臈l件。在實(shí)踐上，民主與法治可以有多種組合，或者法治優(yōu)先，或者民主優(yōu)先，但并非每種組合都是等值的?？茖W(xué)合理的組合是，先進(jìn)行一定的法治培育，再進(jìn)行相應(yīng)的民主建設(shè)，從而使二者相互協(xié)調(diào)、穩(wěn)步推進(jìn)。

關(guān)鍵詞：法治；民主；邏輯；歷史；實(shí)踐

中圖分類號(hào)：D082 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2017）07-0044-06

法治與民主，是現(xiàn)代政治生活中非常重要的兩個(gè)方面。無論是學(xué)界還是民間，都經(jīng)?；煊没蜻B用二者，但實(shí)際上二者有根本區(qū)別。法治與民主究竟是什么關(guān)系？討論此問題，在理論上有助于厘清二者的關(guān)系，在實(shí)踐上有助于推動(dòng)法治和民主建設(shè)。本文試圖從邏輯、歷史和實(shí)踐三個(gè)層面討論法治與民主的關(guān)系。

一、互不為必要和充分條件：法治與民主的邏輯關(guān)系

法治一般指法大于權(quán)的制度設(shè)計(jì)。民主的基本含義就是“教育人民，并讓他們自由地投票”①，這一界定是民主的本意（即多數(shù)人的意志）在現(xiàn)代政治選舉中的應(yīng)用，它使得現(xiàn)代選舉成為民主共識(shí)。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法治與民主或者是不可分離的孿生關(guān)系（即有其一必有其二），或者一者是另一者的構(gòu)件或要素。這種觀點(diǎn)實(shí)際上沒有將二者明確區(qū)分開來，混為一談。比如，美國學(xué)者鮑恩的《民主的奇跡——美國憲法制定的127天》，明明討論的是法治的奇跡，講述美國憲法制定的關(guān)鍵歷程，卻被認(rèn)為是民主的奇跡。而彼時(shí)，美國還沒有開始真正的民主選舉。美國憲法的制定，是精英協(xié)商、合作的結(jié)果，與平民、大眾幾乎沒有關(guān)系②。在國內(nèi)，也有一些學(xué)者將民主與法治并列，認(rèn)為二者互為條件，不可分離③。

科恩認(rèn)為，既然“民主是一種社會(huì)管理體制。因此，要弄清民主的性質(zhì)就有必要把這種社會(huì)管理體制與其它種類的管理體制區(qū)別開”④?？贫髡J(rèn)為法治與民主是不同的兩種社會(huì)管理體制。當(dāng)代歐美法治民主國家，法治與民主共存，因而，人們似乎可以據(jù)此將二者視作有其一必有其二的孿生關(guān)系。但是，不要忽略了一個(gè)基本事實(shí)，這些國家都是成熟民主國家（也是成熟法治國家）。成熟意味著事物有其發(fā)展階段。達(dá)爾就說：“把民主看作是一次性發(fā)明的想法可能是錯(cuò)誤的，就像蒸汽機(jī)的發(fā)明。”⑤我們能否以成熟狀態(tài)作為民主與法治的基本關(guān)系呢？恐怕不能。因?yàn)槌墒鞝顟B(tài)的事物可能復(fù)合了諸多其他因素，因而不能作為一般標(biāo)準(zhǔn)。比如，民主是有階段的，每個(gè)階段的特征也是不同的。對(duì)于有待民主轉(zhuǎn)型的國家，尚不具備最低限度的民主，因而首先需要滿足最低限度的民主，并以之為前提，再向成熟民主前進(jìn)。若以成熟民主為標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)犯倒果為因的錯(cuò)誤，將目標(biāo)設(shè)置為起點(diǎn)。比如，達(dá)爾認(rèn)為，民主兼有程序性和實(shí)質(zhì)性⑥，其所言民主當(dāng)為成熟民主。因此，我們應(yīng)該對(duì)民主作一個(gè)基本的區(qū)分，將之區(qū)分為底線民主和成熟民主，前者就是最低限度的民主，即熊彼特所言的選舉民主⑦；后者復(fù)合了法治與民主，當(dāng)今的美國、英國、德國就是典范。不過，與底線民主相比，底線法治的條件要多得多⑧。討論法治與民主的關(guān)系，不是不可以從成熟層面來討論，但首先應(yīng)從底線層面來討論。

民主與法治是不同角度或序列的概念⑨。我們可以列表來顯示二者的差異。為了充分比較，也將專制和人治列入考察。

根據(jù)表1可知，在邏輯上，民主與法治不是同一角度/序列的概念。凡是矛盾的概念A(yù)與非A，都必須屬于同一問題。若兩個(gè)概念不屬于同一問題，則不可能是矛盾的，所以，民主與法治不可能是矛盾的。這意味著，法治與人治是矛盾關(guān)系，民主與專制是反對(duì)關(guān)系（因?yàn)槊裰髋c專制不是二分的）。在邏輯上，不同序列的概念可以相互組合，不會(huì)導(dǎo)致矛盾。所以，基于權(quán)力來源角度的專制與民主，跟基于權(quán)力運(yùn)行的法治與人治，可以構(gòu)成四種組合：專制+法治；專制+人治；民主+法治；民主+人治。如果貴族制也引入，則有更多的組合。

民主與法治互不構(gòu)成必要條件，也互不構(gòu)成充分條件，這是二者基本的邏輯關(guān)系。

第一，民主不是法治的必要條件。沒有或缺乏民主，法治也可以存在。典型案例是1832年前的英國，有法治而無民主。此期的政治博弈及其發(fā)展，是在英國的精英集團(tuán)（或權(quán)勢(shì)集團(tuán)）之間展開的，大眾并未參與，并無底線民主。又如，英國殖民下的香港，也建立了比較規(guī)范的法治，但并無選舉民主。再如，新加坡在威權(quán)體制下也建立了法治。所以，民主不是法治的必要條件。

第二，法治不是民主的必要條件。沒有法治，民主也可以和人治并存。典型例子是雅典民主及當(dāng)代的不少民粹民主。處死蘇格拉底，就是直接根據(jù)多數(shù)人的意見進(jìn)行的，而不是根據(jù)法律。有人指出，雅典時(shí)代在法治上乏善可陳，“始終沒有制定過完整的成文法典，沒有推理縝密的司法判決，也沒有寫出富有學(xué)理的法學(xué)論著”；“沒有產(chǎn)生出一個(gè)職業(yè)的法官、法學(xué)家和律師”；“在具體法律制度的建設(shè)方面，雅典可謂政績平平，乏善可陳”⑩。民粹民主的根本特征就是以多數(shù)人意志為直接的決策標(biāo)準(zhǔn)，包括審判標(biāo)準(zhǔn)。民粹民主的存在足以證明，法治不是民主的必要條件。至于這種民主是否鞏固，又當(dāng)別論。

第三，民主不是法治的充分條件。因?yàn)?，如果民主是法治的充分條件，那么，有民主就必有法治，從而民粹就不可能存在。雅典民粹民主的存在就驗(yàn)證了民主不是法治的充分條件。

第四，法治不是民主的充分條件。因?yàn)?，如果法治是民主的充分條件，那么，有法治就必有民主，從而專制+法治這種形態(tài)就不可能存在。1832年前英國的專制+法治就驗(yàn)證了法治不是民主的充分條件。

必要條件、充分條件，都是必然性條件，只需要一個(gè)反例就可以否定其必然性。所以，綜上所述，法治與民主是不同角度或序列的概念，二者互不為必要條件，也互不為充分條件。這種關(guān)系表現(xiàn)在時(shí)間上，既非法治必然在民主之先，也非民主必然在法治之先。明白此點(diǎn)，有助于將民主與法治視作不同的獨(dú)立變量或者一般意義的獨(dú)立因素。一些論者在談?wù)撁裰鲿r(shí)，實(shí)際上兼雜了法治；談?wù)摲ㄖ螘r(shí)，兼雜了民主，就是沒有明確認(rèn)識(shí)到二者其實(shí)是不同角度的概念。

二、民主先于法治產(chǎn)生：二者的歷史關(guān)系概述

討論法治與民主的歷史關(guān)系，既可以豐富對(duì)二者關(guān)系的理解，也可以驗(yàn)證上述邏輯討論。

雖然民主與法治互不為必要條件，但在歷史上，民主先于法治產(chǎn)生。最早的民主產(chǎn)生于古希臘。雅典民主雖然只有少數(shù)人具有選舉權(quán)，但它完全滿足底線民主的條件。底線民主的特征是選舉民主。那它有無其他必要的附加條件呢？若有，設(shè)之為x，則底線民主的條件就不再僅是選舉民主，而是“選舉民主+x”，其特征就不再僅是選舉民主。所以，底線民主不能有其他必要的附加條件。也就是說，民族、地域、歷史、文化、非選舉的其他制度都不是必要條件，都可以不考慮。再看雅典民主具有哪些特征：（1）選舉，并且是直接選舉，如選舉執(zhí)政官。（2）處理公共事務(wù)，并且是直接民主決事，而不是代議決事（案例：審判蘇格拉底）。這意味著，雅典民主的內(nèi)涵大于選舉民主，所以，雅典民主滿足底線民主，準(zhǔn)確說是超過底線民主的。無論雅典民主是滿足還是超過底線民主，都表明民主是先于法治的。當(dāng)然，底線民主滿足民主的基本條件，這并不意味著它是穩(wěn)定、鞏固的。要實(shí)現(xiàn)民主的穩(wěn)定與鞏固，則需要更多條件。

但是，雅典民主只是民粹民主和直接民主，而不是法治民主，因?yàn)樗粷M足法治的基本條件。雅典民主之后，民主沉寂了兩千年。鄧恩講民主的歷程，其中，從古希臘一下子跳到意大利城市共和國，此間跨越了2000年。之后，美國創(chuàng)建了世界上第一個(gè)民主國家。而英國，也是在1832年第一次議會(huì)改革后才具有了底線民主。

英國法學(xué)家戴雪在1885年出版的《英憲精義》（An Introduction to the Study of the Law of the Constitution）中第一次使用了“法治”（rule of law）這個(gè)概念。當(dāng)然，法治這種思想要先于此。盡管亞里士多德談到了法治思想，古代也有一些按照法律來處理公共事務(wù)的事例，但是，即便是底線法治也是最近幾百年的事。羅馬法時(shí)代算不上底線法治，因?yàn)樗⒉痪哂蟹芍辽?、人人平等等法治的必要條件。雖然中國古代也有法律，但沒有法律至上，沒有人人平等，法律只是君王的統(tǒng)治工具，這種統(tǒng)治只能成為以法治理（rule by law），而不是依法治理（rule of law）。底線法治的雛形，始于1215年的《大憲章》?！洞髴椪隆酚泻为?dú)特之處？它“不是對(duì)一個(gè)暴君的壓迫和勒索的應(yīng)急措施”，而是一種制度制約。同時(shí)，它明確表達(dá)了拒絕不受控制的、不負(fù)責(zé)任的王室權(quán)力，并主張即使是國家最高權(quán)力，也必須受到某些基本規(guī)則的制約。王在法下的觀念開始（但未完全）形成。1295年召集議會(huì)（parliament，雷賓南譯為巴力門，以別于一般的議會(huì)）；1689年，權(quán)力草案又限制御用特權(quán)（royal prerogative）。這幾百年間，英國建立了底線法治，并走向成熟。賓漢姆認(rèn)為，《1628年權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗贰笆恰洞髴椪隆泛腿松肀Ｗo(hù)令狀的直系后裔，對(duì)法治的貢獻(xiàn)同等重要”。因而，如果說存在法治的“成年”時(shí)刻，那就是國王承認(rèn)《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗返?628年。但是，此期并無底線民主。此期的政治博弈及其發(fā)展是在英國的精英集團(tuán)（或權(quán)勢(shì)集團(tuán)）之間展開的，大眾并未參與。而民主對(duì)法治的介入，乃是底線民主形成后的事（以1832年議會(huì)改革為標(biāo)志）。

在歷史上，民主先于法治出現(xiàn)，雖不具有必然性，但也不是完全偶然的。法治的條件比民主復(fù)雜，這是它更晚出的重要原因。不過，并不能說，復(fù)雜的事物一定晚出，因?yàn)榧幢憔邆淞嗣裰鞯臈l件，統(tǒng)治者也可以不推進(jìn)民主。換一種表達(dá)，底線民主只有一個(gè)必要條件：眾意至上（這與選舉民主是底線民主不矛盾，選舉只是眾意至上的一個(gè)具體表現(xiàn)形式）。處死蘇格拉底就是眾意至上的實(shí)踐。雅典民主是古代世界唯一實(shí)現(xiàn)過的民主，即便其穩(wěn)定性值得考量。法治對(duì)民主構(gòu)成規(guī)范，形成現(xiàn)代民主，是最近兩三百年的事，并最先在美國得以實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)代民主不是民主的自我升級(jí)版，而是“民主+法治”的合成物且不斷相互促進(jìn)、升級(jí)的結(jié)果。而即便是底線法治的條件，也遠(yuǎn)比民主復(fù)雜、多樣。法律至上、普遍性、無內(nèi)在矛盾、穩(wěn)定性、事先可知曉、司法獨(dú)立、嚴(yán)格程序、可預(yù)期、裁量權(quán)邊界可控，都是底線法治的條件。這些條件使得底線法治比底線民主晚出。而這種晚出恰好表明，盡管民主與法治相互配合，可能有更好的效果，但民主可以不依賴法治；同時(shí)，法治也可以不依賴民主。

在法治的諸多條件中，還有一個(gè)不太為人關(guān)注的隱蔽條件使它比民主晚出，此即智力條件（或知識(shí)條件）。民主并不需要特定的知識(shí)條件?？贫髡J(rèn)為，民主需要智力條件，即“公民理性能力有可能運(yùn)用于處理一般問題的那些條件”，如推理能力。但此說并不妥當(dāng)。科恩說的或許適用于良性民主或成熟民主。況且，沒有任何手段能保證公民具有理性能力，而對(duì)何為理性能力的判斷，不同利益、立場(chǎng)、背景、知識(shí)、文化、傳統(tǒng)中的人可能不同，甚至相反。比如，在2016年美國大選中，有人認(rèn)為希拉里應(yīng)該當(dāng)選，有人則認(rèn)為特朗普才是最佳人選。如果要把智力條件作為民主的條件，那么，就需要對(duì)公民進(jìn)行智力條件限制，并延伸出智力水平測(cè)試等一系列措施，而這在操作上幾乎是不可能的。同時(shí)，這意味著，一定教育程度以下的公民不具有參與民主政治的權(quán)利。民主允許用腳來投票，這意味著，不能設(shè)置智力條件限制。從底線民主看，一群文盲也可以搞民主，多數(shù)人的意見完全可以成為決策根據(jù)。亨廷頓所言的“選舉是民主的本質(zhì)” 便是基于少數(shù)服從多數(shù)的。所以，選舉對(duì)選民也無智力要求。但是，法治需要智力條件，因?yàn)榉ㄖ我詿o內(nèi)在矛盾的嚴(yán)密、合理、科學(xué)的規(guī)則系統(tǒng)為必要條件。福山認(rèn)為，古代宗教社會(huì)就有法治因素，但古代無法建立底線法治，因?yàn)楸藭r(shí)人類的知識(shí)積累較少，無法制定法治所需的科學(xué)的規(guī)則系統(tǒng)，因而缺乏法治的必要條件，而這正是雅典有民主而無法治的重要原因。黃仁宇認(rèn)為，英國從1689年開始實(shí)行數(shù)字化，整個(gè)社會(huì)變得規(guī)范有序，這佐證了科學(xué)對(duì)社會(huì)管理的重要性。只有科學(xué)發(fā)展了，才能實(shí)現(xiàn)數(shù)字化管理，提高社會(huì)管理水平，也才能實(shí)現(xiàn)法治。近代以后，科學(xué)飛速發(fā)展是法治進(jìn)步的一個(gè)重要原因。而在知識(shí)發(fā)展水平相對(duì)較低的古代，人類不可能搞法治。所以，基于智力條件，可以更深入地理解法治與民主的關(guān)系及民主歷史地先于法治的原因。

三、法治可以規(guī)范民主：二者的實(shí)踐關(guān)系

法治與民主既互不為必要條件，也互不為充分條件，這一邏輯關(guān)系是二者的實(shí)然關(guān)系，即客觀關(guān)系。這一關(guān)系意味著，民主與法治沒有必然、唯一的先后關(guān)系。表現(xiàn)在實(shí)踐層面，這一關(guān)系又具有幾種具體情況：（1）先民主再法治；（2）先法治再民主；（3）同時(shí)實(shí)行民主與法治。由于邏輯本身不做價(jià)值判斷，所以，這三種具體的邏輯關(guān)系在邏輯上都無優(yōu)先性，即沒有誰比誰更好。但是，邏輯上無優(yōu)先性的，不等于價(jià)值上無優(yōu)先性。價(jià)值，體現(xiàn)于社會(huì)實(shí)踐領(lǐng)域。

那么，在實(shí)踐中，這三者中哪種關(guān)系更優(yōu)？特別是，對(duì)于民主轉(zhuǎn)型中的國家，民主與法治應(yīng)該是什么關(guān)系？這就是在實(shí)踐上，民主與法治的應(yīng)然關(guān)系問題，即價(jià)值判斷問題。有時(shí)，人們會(huì)混淆實(shí)然關(guān)系和應(yīng)然關(guān)系。比如，如果認(rèn)為應(yīng)該先民主再法治（應(yīng)然關(guān)系），就說民主是法治的必要條件（實(shí)然關(guān)系），那么，這種說法就不嚴(yán)謹(jǐn)，它混淆了實(shí)然關(guān)系和應(yīng)然關(guān)系。

就實(shí)然關(guān)系和應(yīng)然關(guān)系來看，應(yīng)然關(guān)系不能違背實(shí)然關(guān)系，即前者的選項(xiàng)不能超出后者的選項(xiàng)。若后者有多個(gè)選項(xiàng)，如何遴選最優(yōu)的選項(xiàng)作為應(yīng)然關(guān)系，就是很重要的課題。由此可知，一方面，說民主是法治的必要條件（或者反之）是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?；但另一方面，如果認(rèn)為二者在實(shí)踐中的順序無所謂先后，則可能導(dǎo)致重大的實(shí)踐錯(cuò)誤。

本文認(rèn)為，在實(shí)踐層面，法治建設(shè)應(yīng)該優(yōu)先于民主建設(shè)，因?yàn)槊裰餍枰ㄖ蝸硪?guī)范。這是基于法治與民主的基本特點(diǎn)及二者的關(guān)系來考察的。

法治是意志的表達(dá)，民主也是對(duì)意志的表達(dá)，這是二者的共同平臺(tái)。只不過，法治所表達(dá)的意志外延更大，它可以是大眾的意志，也可以是小眾如統(tǒng)治者的意志，而民主則是大眾意志的表達(dá)。既然二者都是對(duì)意志的表達(dá)，那么，用一種意志來規(guī)范或改變另一種意志，就是可能的。法治規(guī)范民主的總機(jī)制可以概括為：法治實(shí)現(xiàn)出來的功能即規(guī)范性程序是對(duì)（沒有法治化的）民意的規(guī)范。這個(gè)總機(jī)制可以分解為諸多方面。

第一，法治和民主對(duì)意志有不同的表達(dá)和規(guī)定方式，民主可能是對(duì)元素意志的表達(dá)，法治必然是對(duì)集合意志的表達(dá)和規(guī)定，所以，法治可以以其集合意志規(guī)范民主的元素意志。雖然二者都是對(duì)意志的表達(dá)和規(guī)定，但是，民主作為“多數(shù)人的意志”，不限于但可能表達(dá)和規(guī)定特定的意志，而法治卻只能表達(dá)和規(guī)定一般的意志。這里的“特定”和“一般”，可能有歧義。為了避免歧義，可以借助邏輯語言來表達(dá)?！疤囟ā睂?duì)應(yīng)于“元素”，“一般”對(duì)應(yīng)于“集合”。沒有形成法治的民主，或者沒有法治化的民主，它只是表達(dá)元素意志，而法治卻表達(dá)集合意志。比如，雅典時(shí)期，雅典城邦通過投票的方式對(duì)蘇格拉底的民主審判，表達(dá)的就是元素意志。因?yàn)檫@一民主審判只是針對(duì)蘇格拉底，其審判結(jié)論可以表達(dá)為：“蠱惑青年的蘇格拉底該處以死刑?！保}A）其審判結(jié)論不是：“凡是蠱惑青年的人都該處以死刑。”（命題B）命題B表達(dá)的就是集合意志。法治有諸多必要條件，不滿足其中一個(gè)必要條件就不是法治。之所以說對(duì)蘇格拉底的審判不是法治的，不僅因?yàn)槠浣Y(jié)論表達(dá)的是元素意志，還因?yàn)樗粷M足法治的其他一些必要條件。比如，蠱惑青年是否該判處死刑，這一規(guī)定必須是預(yù)先給出的，而不能臨時(shí)規(guī)定。

是表達(dá)元素意志還是集合意志，是民主與法治非常重要的區(qū)別。法治只能表達(dá)集合意志。賓漢姆指出，1215年的《大憲章》作為現(xiàn)代法治的起源，很大程度上是因?yàn)椤洞髴椪隆凡皇菓?yīng)急措施，而是一種制度制約。所謂應(yīng)急措施，就是就事論事，只解決當(dāng)時(shí)面臨的那件事（元素），而不考慮其他同類事件（集合）。而制度制約就是把一類事件（集合）作為它的處理對(duì)象。法學(xué)理論所言之法律要有普遍性，不能一事一法、一事一例，這其實(shí)就是說法律要表達(dá)集合意志。

但是，這不是說民主只能表達(dá)元素意志，而是說民主經(jīng)常表達(dá)元素意志。只有法治才能使元素意志變?yōu)榧弦庵尽．?dāng)民主表達(dá)元素意志時(shí)，可以說它是純粹的民主，也可以說它是民粹民主。純粹未必都是優(yōu)點(diǎn)。許多好的事物都是復(fù)合的。現(xiàn)代民主作為民主的成熟形態(tài)（相對(duì)于底線民主）至少是民主與法治的復(fù)合，而現(xiàn)代法治作為法治的成熟形態(tài)（相對(duì)于底線法治）也是民主與法治的復(fù)合。在現(xiàn)代，民主屬于授權(quán)，法治屬于治權(quán)，民主為法治提供合法性基礎(chǔ)，此即政權(quán)民授。但要注意，并非從來如此。古代，合法性并非來自民意，而是來自神意，如君權(quán)神授。傳統(tǒng)法治與現(xiàn)代法治的區(qū)分不是技術(shù)層面的，而是合法性來源不同。專制的法治的合法性來源是君權(quán)，并最終還原為神權(quán)；民主的法治的合法性來源是民權(quán)。在現(xiàn)代，由于民主為法治提供合法性來源，使得民主與法治看起來合而為一或?qū)\生，談民主不能離開法治，談法治不能離開民主，因而可以稱為民主法治社會(huì)。但這是復(fù)合的結(jié)果。民主要使它從對(duì)元素意志的表達(dá)上升為對(duì)集合意志的表達(dá)，并不需要借助民主之外的東西，而只需要借助它自身。當(dāng)民主把處理對(duì)象從元素意志修改為集合意志時(shí)，民主就可以嬗變?yōu)榉ㄖ蔚拿裰?。比如，?dāng)民主不再是對(duì)蠱惑青年的蘇格拉底（或其他某個(gè)人）進(jìn)行討論和投票，而是對(duì)蠱惑青年這種一般行為該如何處理進(jìn)行討論和投票時(shí)，民主就擺脫了純粹和初級(jí)的形態(tài)，進(jìn)入成熟形態(tài)。

同時(shí)還需辨析，不能誤認(rèn)為，只有民主才能從對(duì)元素意志的規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)集合意志的規(guī)定，專制也能。《大憲章》對(duì)集合意志的規(guī)定就發(fā)生在專制時(shí)期。而這也證明了民主和專制都可以導(dǎo)向法治。因?yàn)?，民主（和專制）跟法治不是同一序列的概念，它們不是矛盾的，因而可以結(jié)合。

上述對(duì)民主與法治的邏輯辨析非常有意義。它區(qū)分了民主與法治的基本不同，而法治與民主的其他不同以及法治對(duì)民主的制約功能和機(jī)制，都是以這種不同為基礎(chǔ)的。

第二，法律無內(nèi)在矛盾，民意經(jīng)常有矛盾，所以，法治以其無內(nèi)在矛盾規(guī)范民意的矛盾。法律不能規(guī)定A，又規(guī)定非A。當(dāng)然，法律可以修改，可以推翻先前的立法，但這樣做，仍然是有規(guī)則可循的。如果法律之間存在矛盾，公認(rèn)的解決原則是后法優(yōu)于前法，基本法優(yōu)于派生法。這一規(guī)則也是法治可預(yù)期的重要原因。但是，民意很容易此一時(shí)彼一時(shí)，充滿矛盾，并且無法在事前以公開、明確的方式展現(xiàn)這種矛盾，也無有效規(guī)則去化解這種矛盾。

第三，法治具有穩(wěn)定性，民意不具有穩(wěn)定性，所以，法治以其穩(wěn)定性規(guī)范民意的不穩(wěn)定性。穩(wěn)定性是法治的重要優(yōu)點(diǎn)之一，法學(xué)家們都非常強(qiáng)調(diào)法治的穩(wěn)定性。法治的穩(wěn)定性包括兩個(gè)方面，法律的穩(wěn)定性（立法）和法律執(zhí)行的穩(wěn)定性（司法），且如何執(zhí)行本身又是被法律規(guī)定了的。但是，民意（準(zhǔn)確說，沒有法治化的民意）并不具有穩(wěn)定性。典型的案例是，在著名的蘇格拉底審判中，對(duì)蘇格拉底的同一行為，前后兩次民主審判（也就是民意審判）的結(jié)果大不相同。第一輪投票中，以280票比220票判處蘇格拉底有罪。但蘇格拉底不服，認(rèn)為自己對(duì)城邦不但無罪，反而有功。蘇格拉底的辯護(hù)激怒了部分陪審員，使得在第二輪投票中，以360票比114票判處蘇格拉底死刑。法律本身作為人的意志（不論是多數(shù)人還是少數(shù)人的意志）的表達(dá)，雖然它也是可以修改的，但其修改需要經(jīng)過復(fù)雜而嚴(yán)格的程序，其穩(wěn)定性顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民意。

第四，法律的內(nèi)容可事先知曉，民意的方向很難事先知曉，所以，法治以其可知曉規(guī)范民意的不可知曉。同理，法治的可知曉分為法律和執(zhí)行兩方面。由于法律通常是明文規(guī)定的，因而它很容易知曉。即便有些自然法或習(xí)慣法，也是長久存在于人們的生活和觀念中，人們?cè)缫阎獣?。但是，民意（?zhǔn)確說，沒有法治化的民意）很難知曉。比如，在蘇格拉底審判中，蘇格拉底根本不知道民意究竟要干什么，因?yàn)槊褚饧葲]有事先表達(dá)，也不穩(wěn)定。

第五，法律面前人人平等，民意面前并非人人平等，所以，法治以其人人平等規(guī)范民意的非人人平等。人人平等表現(xiàn)在立法和司法兩個(gè)層面。在立法層面，對(duì)于屬于同一類型的事件（即屬于同一集合的元素事件），法律應(yīng)該予以相同的規(guī)定；同時(shí)，在司法層面，對(duì)歸屬為同一類型的事件的同類處理，在執(zhí)行時(shí)，應(yīng)該同等對(duì)待。但是，民意面前很難做到人人平等。這種不平等，也可以從蘇格拉底審判中分析出來。由于蘇格拉底審判進(jìn)行了兩輪投票，我們可以把被第一次審判的蘇格拉底視作蘇格拉底（甲），被第二次審判的視作蘇格拉底（乙）。第一次審判，因?yàn)榧讻]有辯護(hù)，所以判得輕；第二次審判，因?yàn)橐肄q護(hù)了，反而判得重。這意味著，影響民意的因素太多，所以民意面前很難做到人人平等。但是，法治完全主張辯護(hù)，法官不會(huì)因?yàn)檗q護(hù)而加重懲罰。

第六，法治審判有專業(yè)的第三方，即司法獨(dú)立；但民意審判中沒有專業(yè)的第三方，所以，法治以第三方即司法獨(dú)立規(guī)范民意之無第三方。司法獨(dú)立其實(shí)有兩層含義：獨(dú)立性、專業(yè)性。在古代，法律比較簡單。但即便如此，普通民眾仍然并不通曉法律（正因?yàn)槿绱?，中國古代民眾要打官司，也得找“訟棍”）。而在現(xiàn)代，不要說普通民眾無法通曉法律，即便是律師、法官和法學(xué)家，都只懂部分法律。所以，無論古今，法律都是具有專業(yè)性的，且法律的專業(yè)性越來越強(qiáng)。獨(dú)立性使司法機(jī)關(guān)和法官能夠超越當(dāng)事人的利益糾紛，作出比較公正的審判；專業(yè)性使司法機(jī)關(guān)和法官盡可能依法審判，少誤判。但是，民意審判缺乏獨(dú)立性，因?yàn)椴糠置癖姾芸赡芘c當(dāng)事人利益糾紛相關(guān)，很容易使民意根據(jù)自己的立場(chǎng)、情緒和利益來判斷，因而這會(huì)影響審判的公正性。同時(shí)，缺乏專業(yè)性，也很容易使民意不是根據(jù)法律條款，而是根據(jù)自己的主觀看法、立場(chǎng)和情緒來審判。

第七，法治有嚴(yán)格程序，但民主并無嚴(yán)格程序，所以，法治以其嚴(yán)格程序規(guī)范民意之無程序。有人說，民主強(qiáng)調(diào)程序。這個(gè)看法是不當(dāng)?shù)?。因?yàn)檫@種觀點(diǎn)是把法治視作民主的一個(gè)構(gòu)件或要素。沒有法治化的民主可以說沒有程序，要說它有什么程序，則只有一個(gè)——投票。比如，有10個(gè)人，其中9個(gè)人討厭另外那個(gè)人，于是，他們就用投票的方式，將那個(gè)人扔進(jìn)河里。這也是符合民主的——這種民主就是民粹民主，也是原始民主。蘇格拉底就是死于這種民主。真正看重程序的，是法治。正因?yàn)槊裰鞑恢v程序，法治講程序，法治才對(duì)民主構(gòu)成有效規(guī)范。法治的程序性是它規(guī)范民主的最重要手段和功能。雖然這一手段和功能不是獨(dú)立的，而是依賴于法治的其他特征和條件，但它卻是法治規(guī)范民主的最重要表現(xiàn)。同時(shí)，法治的程序性也是法治可預(yù)期的重要原因。

第八，法治可預(yù)期，而民意不可預(yù)期，所以，法治以其可預(yù)期規(guī)范民意之不可預(yù)期。這里的可預(yù)期跟前面的可知曉不同?？芍獣允蔷头傻膬?nèi)容而言，可預(yù)期是就一個(gè)行為在特定法律體系中的后果而言。同理，法治的可預(yù)期包括立法和司法兩個(gè)層面。法治可預(yù)期，意味著行為者在一定的法律環(huán)境中，能夠大致準(zhǔn)確地評(píng)估自己行為的成本、收益與風(fēng)險(xiǎn)，因而能夠提早做出行為決策和計(jì)劃。這一點(diǎn)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中特別重要。無論什么制度，如果它不能有效激勵(lì)經(jīng)濟(jì)，都不是好的制度。法治是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的最重要因素。美聯(lián)儲(chǔ)前主席格林斯潘在回答“經(jīng)濟(jì)增長最重要的單一促進(jìn)因素是什么”這一問題時(shí)，深思熟慮地回答道：“法治”。英國的《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》雜志也說：“通常，法治被認(rèn)為是政治的或者法律事務(wù)……但是在過去的10年里，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，法治也具有了重要意義……不僅認(rèn)為法治自身是有益的，而且它體現(xiàn)和鼓勵(lì)了公平社會(huì)，因?yàn)樗彩瞧渌幸媸挛铩貏e是增長——的促進(jìn)因素?！?但是，民意（準(zhǔn)確說，沒有法治化的民意）是不可預(yù)期的。典型案例仍然是蘇格拉底審判中的民意。蘇格拉底似乎認(rèn)為，第一輪投票后，他的辯護(hù)有理有據(jù)，可以改變民意，判他無罪。但他沒有料到，他的辯護(hù)反而激怒了某些陪審員，導(dǎo)致了對(duì)他更不利的審判——死刑。

第九，法治的裁量權(quán)邊界可控，民意的邊界不可控，所以，法治以其裁量權(quán)邊界可控規(guī)范民意邊界之不可控。法律不可能事無巨細(xì)地規(guī)定社會(huì)生活，法官必須擁有一定的裁量權(quán)。同時(shí)，“遵守法治是一個(gè)程度問題。完全遵守是不可能的（某些模糊性是不可避免的）”，因而“存在某些受到控制的行政自由裁量權(quán)比不存在更好”。法治的裁量權(quán)邊界之所以可控，是因?yàn)榉煞€(wěn)定、明確、無矛盾，其內(nèi)容預(yù)先可知。民意的邊界不可控，還可以用邏輯來描述。設(shè)有兩種不兼容方案A與非A，民主投票既可能選擇A，也可能選擇非A，因此，其邊界不可控。但是，在法治中，裁量權(quán)不可能有如此之大。比如，如果法律規(guī)定，“貪污10萬元判刑3年至10年”，即便嫌疑人態(tài)度不好，最多也就判10年；態(tài)度好，最少也要判3年。而在蘇格拉底審判中，民意幾乎沒有邊界，蘇格拉底從第一輪審判中被判有罪到第二輪審判中被判死刑，這個(gè)邊界可以說是無窮大，也就是沒有邊界。

其實(shí)，法治還有一些優(yōu)點(diǎn)有助于規(guī)制民主，但相對(duì)次要。比如法律至上也是法治的基本原則和條件，但此處并沒有將之作為法治規(guī)范民主的一個(gè)方面。因?yàn)椋诿裰魃鐣?huì)，民意也是至上的。并且，民意至上是法律至上的合法性根據(jù)，法律至上是民意至上的確定（或凝固）。所以，法律至上與民意至上并不矛盾。法治要規(guī)范的不是民意的至上性，而是這種至上性的表現(xiàn)，即盡可能避免這種至上性以臨時(shí)、具體、矛盾、不穩(wěn)定、不可知、不可預(yù)期、不可控等方式表現(xiàn)出來。

基于以上幾點(diǎn)比較可以得知，雖然法治和民主都是對(duì)民意的表達(dá)和規(guī)范，但是，如果沒有法治，民意就經(jīng)常只能針對(duì)元素意志（或元素事件）、不穩(wěn)定、很難知曉、充滿矛盾、不能做到人人平等、也不獨(dú)立和專業(yè)，進(jìn)而無法預(yù)期。要規(guī)范這些不足，必要的手段就是法治。

根據(jù)上面的論述，我們可以繪制“法治規(guī)范民主的機(jī)制的邏輯結(jié)構(gòu)圖”（見圖1）。

綜上所論，民意如水，法治如溝渠；民意如車，法治如道路和規(guī)則。水需要沿溝渠流淌才不會(huì)構(gòu)成危害；車需要沿道路按規(guī)則行駛才不會(huì)混亂。所以，在民主法治建設(shè)中，應(yīng)該先進(jìn)行一定程度的法治培育，為民主設(shè)計(jì)好規(guī)則，然后進(jìn)行與法治程度相匹配的民主建設(shè)；同時(shí)繼續(xù)進(jìn)行法治建設(shè)，再進(jìn)行民主建設(shè)，從而使法治與民主相匹配，并且循環(huán)遞進(jìn)，相互促進(jìn)。至于什么算不超出法治范圍和相應(yīng)的民主，只有在實(shí)踐中才能判定。

四、結(jié)語

當(dāng)前，我國正在推進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，建設(shè)法治中國。如何處理法治與民主的關(guān)系，既是重大理論問題，也是重大現(xiàn)實(shí)問題。本文從邏輯、歷史與實(shí)踐三個(gè)方面對(duì)法治與民主的關(guān)系進(jìn)行考察，有助于我們完整清晰地認(rèn)識(shí)并在實(shí)踐中更為科學(xué)地規(guī)劃二者的關(guān)系，制定更加合理的國家治理方略。

注釋：

①⑦ 約瑟夫·熊彼特：《資本主義、社會(huì)主義與民主》，商務(wù)印書館1999年版，第368、395—396頁。

② 參考凱瑟琳·德林克·鮑恩：《民主的奇跡——美國憲法制定的127天》，新星出版社2013年版。

③ 關(guān)于民主與法治關(guān)系，一直是學(xué)界的熱點(diǎn)話題。CNKI篇名欄輸入“民主+法治”，有1100多篇，僅2016年就有近100篇論文，且有不少著名學(xué)者參與了這個(gè)話題。有人認(rèn)為民主與法治不可分。譬如，俞可平先生認(rèn)為：“從根本上說，民主與法治是一個(gè)硬幣的兩面，互為條件，不可分離，它們共同構(gòu)成現(xiàn)代政治文明的基礎(chǔ)?！眳⒁娪峥善剑骸对僬f民主》，《領(lǐng)導(dǎo)文萃》2009年第12期。李德順先生新近的研究也持類似觀點(diǎn)，參見李德順：《論民主與法治不可分——“法治中國”的幾個(gè)基本理念之辯》，《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2017年第1期。當(dāng)然，也有不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為法治與民主是兩回事，強(qiáng)調(diào)法治是民主的基礎(chǔ)，民主應(yīng)該法治化。較新的研究可以參見馬一德：《憲法框架下的協(xié)商民主及其法治化路徑》，《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第9期；葛洪義：《法治：政治民主的底線與高度》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第4期。在法治中國的大背景下，關(guān)于民主與法治的關(guān)系，將逐漸深入。清理、辨明二者的關(guān)系，對(duì)于建設(shè)法治中國，推進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化大有裨益。本文與前人研究的不同之處在于：首先清理民主與法治的邏輯關(guān)系，論證了二者并不具有相互依賴性；基于此關(guān)系，再考察二者的歷史關(guān)系和實(shí)踐關(guān)系，從而使三層關(guān)系成為有機(jī)整體。而關(guān)于法治與民主的實(shí)踐關(guān)系，本來二者是相互規(guī)范的，但本文側(cè)重于法治如何規(guī)范民主。關(guān)于民主如何規(guī)范法治，另付專文討論。

④ 科恩：《論民主》，商務(wù)印書館1988年版，第9、158頁。

⑤ 羅伯特·A·達(dá)爾：《論民主》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第9頁。

⑥ 羅伯特·A·達(dá)爾：《民主及其批評(píng)者》，吉林人民出版社2006年版，第223頁。

⑧ 夏恿：《法治是什么——淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，《中國社會(huì)科學(xué)》1999年第4期。

⑨ 關(guān)于概念的角度和序列，可以通過模擬來理解。設(shè)問：“這間屋子里有些什么人？”答：“有男人、醫(yī)生、老人、女人、教師、兒童、青年、律師?！比绻堇镎娴挠羞@些人，那這個(gè)回答是正確的，但它是混亂的（正確與否與混亂與否也是不同角度的概念，正確的不等于不混亂）。因?yàn)樗鼘⒉煌嵌然蛐蛄械幕卮鸹祀s在一起。男人、女人，屬于性別角度或性別序列；醫(yī)生、教師、律師，屬于職業(yè)角度或職業(yè)序列；老人、兒童、青年，屬于年齡角度或年齡序列?；卮鹬曰靵y，也跟問題相關(guān)，因?yàn)樘釂柕慕嵌缺旧砭褪遣粶?zhǔn)確的，“什么”這個(gè)疑問詞所包括的角度太寬泛。

⑩ 程漢大：《雅典憲政的特點(diǎn)及其局限性》，《貴州社會(huì)科學(xué)》2009年第11期。

約翰·鄧恩：《民主的歷程》，吉林人民出版社2011年版。

湯姆·賓漢姆：《法治》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第3、17—19、25—29、57頁。

亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館2009年版，第202頁。

戴雪：《英憲精義》，中國法制出版社2001年版，中文再版序文第13頁，譯者導(dǎo)言第3頁。

亨廷頓：《第三波——20世紀(jì)后期民主化浪潮》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998年版，第6頁。

Francis Fukuyama， Transitions to the Rule of Law， Journal of Democracy， 2010， 21（1）， pp.33-34.

黃仁宇：《萬歷十五年》，中華書局2006年版，第230頁。

其實(shí)，無論在古今還是中外，關(guān)于民意沒有穩(wěn)定性、很難知曉、不可預(yù)期的類似案例非常多，只不過，蘇格拉底審判非常著名，故這里主要以之為案例。

拉茲（Joseph Raz）：《法律的權(quán)威——法律與道德論文集》，法律出版社2005年版，第187、193頁。

作者簡介：劉廣莉，復(fù)旦大學(xué)國際關(guān)系與公共事務(wù)學(xué)院博士研究生，上海，200433。

（責(zé)任編輯 胡 靜）