排污權(quán)生態(tài)化與產(chǎn)權(quán)化

龍明明 徐家力

[摘 要] 生態(tài)文明要求生產(chǎn)活動不能以破壞環(huán)境為代價，但生產(chǎn)過程又不可避免的進行排污，控制污染與經(jīng)濟發(fā)展似乎是一對無法妥協(xié)的矛盾體。但如果將排污行以產(chǎn)權(quán)的方式調(diào)整，而不再以政府的行政行為主導(dǎo)，則提供了另外一種思考方式。將排污行為產(chǎn)權(quán)化、市場化，以私法的角度來解讀，既符合我國依法治國的方針，也順應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的腳步。要理清排污行為的法律屬性，需要經(jīng)濟學(xué)中關(guān)于成本與收益的思考方式也需要民法理論的創(chuàng)新突破。二者相結(jié)合將會帶來關(guān)于環(huán)境問題新角度的回答。

[關(guān)鍵詞] 排污行為；排污權(quán)；環(huán)境容量；資源總量；生態(tài)化；產(chǎn)權(quán)化

[中圖分類號]D912.6 [文獻標志碼]A [文章編號]10036121（2017）02001505

一、生態(tài)化內(nèi)涵

對于生態(tài)化，有其哲學(xué)內(nèi)涵和純自然科學(xué)的內(nèi)涵。哲學(xué)意義上的生態(tài)化有學(xué)者描述為“自然、經(jīng)濟和人類之間的平衡相依、協(xié)調(diào)發(fā)展的狀態(tài)和過程?！盵1]廣義的定義為“人類歷史實踐過程中所創(chuàng)造的與自然相關(guān)的物質(zhì)財富和精神財富的總和”。[2]雖然對生態(tài)化的表述不盡相同，但無論是從功利主義的角度還是歷史的角度都可以概括出以下幾點，（1）生態(tài)化是以科學(xué)的研究方法來對待人與自然、自然與社會的關(guān)系。它旨在以謹慎的態(tài)度對待未被證偽的環(huán)境命題，只是一種思考途徑而并非提供一種萬全之策，過分夸大生態(tài)化的作用同樣是不科學(xué)的。（2）生態(tài)化的內(nèi)涵本身是隨著人類認知的發(fā)展而不斷擴張的。包括科技水平的提高和社會普通道德水平的提升甚至有關(guān)于人精神信仰的層面。另一方面，在特定的時空下對待生態(tài)問題即使是站在當時的前沿，認識也是有局限的，因此生態(tài)化的解決方案同樣不完美但卻是當時條件下的最優(yōu)選。（3）生態(tài)化的基礎(chǔ)是“人本主義”[3]，是以較長的時間跨度來規(guī)劃社會、自然資源，是以社會的發(fā)展和人類的福祉為終極目標。

二、排污行為和排污權(quán)

排污行為自人類生產(chǎn)活動開始就有，在工業(yè)革命之前排污行為并不具有真正的經(jīng)濟意義或法律意義。排污行為是對自然資源和社會資源的消耗，但在資源充足時，如何配置并不影響最后的社會總體收益，只有當特定的時空內(nèi)排污行為造成的污染對自然資源和社會資源具有明顯的消耗和負作用時，排污行為才具有了法律和經(jīng)濟上的意義。經(jīng)濟學(xué)將這樣的行為稱為外部性。[4]所謂外部性或稱外在效應(yīng)即是生產(chǎn)過程中對其他不特定主體產(chǎn)生了附帶成本。而資源稀缺和外部效應(yīng)使排污行為權(quán)利化成為現(xiàn)實需要。

戴爾斯在《污染、財富和價格》中首次提出“污染權(quán)”概念。[5]對于排污權(quán)的屬性一直有許多爭論，如果從權(quán)利的主體屬性來看可以劃分為公權(quán)力下特許行政排污權(quán)許可和基于私有產(chǎn)權(quán)的污染物排放權(quán)。兩種制度分別催生了不同的治理污染的思路：公權(quán)力下的特許排污總體思路是：第一，確定排污資源總量和污染物類型。第二，以產(chǎn)能比例或行業(yè)平均排污量或其他方式分配排污特許額度，通過稅收來增加排污主體的生產(chǎn)成本，以達到減少污染的目的。其典型代表是英國福利經(jīng)濟學(xué)家庇古所創(chuàng)設(shè)的庇古稅。[6]另一種是從私權(quán)產(chǎn)權(quán)的角度出發(fā)，將排污權(quán)產(chǎn)權(quán)化、通過市場和法律來解決排污的外部性，新經(jīng)濟制度學(xué)家科斯認為，只要確定了產(chǎn)權(quán)，生產(chǎn)過程中的排污行為的外部性會自然成為生產(chǎn)者的成本，通過市場競爭、壟斷等市場行為自然會淘汰掉邊際成本過高的排污主體。

對于污染物的空間容納能力有必要引進環(huán)境科學(xué)上的概念“環(huán)境容量”，這個總量無論是公權(quán)特許分配還是私權(quán)交易都需要科學(xué)的直觀的確定數(shù)值，由于“環(huán)境容量”的變化性、復(fù)雜性和較高測量成本，由國家進行統(tǒng)一測量更方便易行。

對于社會成本分為兩部分。

第一，現(xiàn)實成本。它又包括三部分，首先是對污染物毒害的預(yù)防治理成本。國家對毒害物的監(jiān)控具有滯后性，屬于末端治理。排污者更清楚地知道在排放什么樣的有害物質(zhì)和排放總量，為防止成本溢出，他們會竭盡所能的降低排污行為帶來的成本。因此，生產(chǎn)者和監(jiān)控者二者合一是前端的預(yù)防治理方式，無論從成本上還是利益驅(qū)動力上私有產(chǎn)權(quán)的配置方式在此處更優(yōu)。其次是排污的管理成本，對于管理成本兩種資源配置方式目的不同直接導(dǎo)致了兩者失去了可比性，雖然從經(jīng)濟學(xué)的角度上可以計算出兩者的成本，然而經(jīng)濟成本的目的效用卻不同。政府主導(dǎo)的特許排污是以減少污染為最終目標，而生產(chǎn)者的管理成本僅僅將其視為運營生產(chǎn)中管理成本的一部分，是想竭力避免甚至是消滅但卻客觀存在的生產(chǎn)成本的一部分。如果僅以生態(tài)化的角度考察，政府主導(dǎo)型的配置方式將會把排污權(quán)的目的效用最大化，考慮到對社會經(jīng)濟等的影響，后者的管理成本優(yōu)劣尚未可知。再次是負擔風(fēng)險能力。此處對于兩者優(yōu)劣不能一概而論，初看起來貌似國家的風(fēng)險抵抗能力更強，但由于國家強制力對生態(tài)環(huán)保計劃往往是整齊劃一的、標準的，正是由于標準化卻忽視了多樣性由于市場往往會形成壟斷，排污權(quán)的壟斷同樣也會窮盡排污和治理措施的多樣性。最后是排污權(quán)的交易成本。[7]政府主導(dǎo)下的排污權(quán)交易往往是管理上的交易，是由上級命令來進行交易，目的是初始分配后的局部調(diào)整，不注重效率優(yōu)先原則，真正意義上的買賣交易存在于國家初始分配后完全放開的二級排污權(quán)交易市場和完全基于私權(quán)下的排污權(quán)初始分配的自由市場經(jīng)濟交易。對于排污權(quán)的交易成本理論上并無太多討論，只能以我國現(xiàn)有實際狀況來考慮，我國從1987年就在上海市開展了水污染物排放交易的嘗試，直至2006年共有24個市參與了開放排污權(quán)的交易市場。目前最大的交易額是9 000萬元（國網(wǎng)能源開發(fā)公司和山西能源集團有限公司山京玉有限公司），而且都是有在當?shù)卣疇烤€努力下交易才得以完成。政府主導(dǎo)的排污權(quán)交易成本巨大。即使在完全的私權(quán)配置下例如美國的“酸雨計劃”中，由政府主導(dǎo)的初始分配后也存在二級市場不活躍無法達到預(yù)期的充分市場化，原因有兩方面。一是買賣雙方具有信息不對等性，賣家處于上游地位掌控了排污權(quán)的真實價值和市場其他排污主體的真實需求，而買家處于信息下游，只能由政府和賣方提供。二是談判成本較高，由于排污權(quán)的特殊性可能涉及不特定的第三方，需要披露雙方談判內(nèi)容這就增加了公開博弈所耗的時間和機會成本。

第二，未來成本：主要是污染物帶來的不可預(yù)知的未來收益遞減以及其他外部效應(yīng)。簡而言之就是何種主體會更加謹慎小心的排污而不是注重短期的利益，這些利益即包括生態(tài)利益也包括經(jīng)濟利益。對政府而言排污行為的生態(tài)化多采用行政命令的強制方式，硬性的壓縮產(chǎn)能，以求在短期有良好效果。然而這種措施多大是一陣風(fēng)。當政策重點傾向其他方面，高耗能高污染的企業(yè)或是已經(jīng)進入“環(huán)保綠名單”企業(yè)在經(jīng)濟利益驅(qū)動下又會超排，而經(jīng)濟同樣會遭受打擊。秉持“有恒產(chǎn)者有恒心”的觀念才不會涸澤而漁，正如新制度經(jīng)濟學(xué)家所說的“國會的政策從純粹的命令控制性轉(zhuǎn)向交易許可，是深思熟慮的、逐步變化的和不穩(wěn)定的。”[8]綜上對兩種不同的治理方式，前者經(jīng)過了多次的實踐證明既費時費力又效果欠佳。問題的關(guān)鍵在于“發(fā)展和保護處于一種分離的世界中?！盵9]而解決這狀況最好的辦法就是將社會發(fā)展和保護統(tǒng)一起來交給具體的、理性的“經(jīng)濟人”來考慮。

三、排污權(quán)的法律屬性

關(guān)于排污權(quán)的性質(zhì)有很多學(xué)說，例如“用益物權(quán)”、“特殊物權(quán)”、“準物權(quán)”、“環(huán)境容量使用權(quán)”等。這些學(xué)說的共性就是從物權(quán)的角度出發(fā)，首先的要回答的是將排污行為權(quán)利化后，立法目的是消極的限制排污行為還是積極的將排污行為確權(quán)。我國的主流的觀點基本是從《環(huán)境法》的角度出發(fā)選擇了前者，但在市場經(jīng)濟的環(huán)境下實踐的結(jié)果更傾向于后者。由此可見排污行為的權(quán)利創(chuàng)設(shè)明顯不同于其他物權(quán)中立法意圖和實踐的統(tǒng)一性。所以，有學(xué)者將此類權(quán)利歸類于“特殊物權(quán)”。這就造成了把排污權(quán)放在《環(huán)境法》和《物權(quán)法》中進行體系解釋會前后矛盾。有學(xué)者轉(zhuǎn)換角度，從排污權(quán)所依賴的“物”角度出發(fā)，認為幾乎所有自然資源的使用權(quán)都是基于“不動產(chǎn)”的權(quán)益，有學(xué)者甚至認為就是相鄰關(guān)系的拓展和權(quán)利化。[10]在此基礎(chǔ)上進入下一個層次，排污權(quán)不以交換、擔保價值為主，而以利用為目的，因此其只能是用益物權(quán)，而排污權(quán)與其他用益物權(quán)在權(quán)利內(nèi)容和行使方式上有著明顯的不同，有學(xué)者將此稱之為“準物權(quán)”。[11]這類權(quán)利的共同特點就是權(quán)利設(shè)立初衷和利用方式相矛盾，因此有學(xué)者將權(quán)利質(zhì)權(quán)和權(quán)利抵押權(quán)也視為準物權(quán)。[12]基于他物權(quán)——用益物權(quán)——“準物權(quán)”再去探索排污權(quán)具有的法律性質(zhì)，對排污權(quán)如果要納入物權(quán)范圍內(nèi)須要具備物權(quán)中占有、使用、處分、收益權(quán)能之一，對于占有權(quán)能排污權(quán)既不具有體素也無心素，它只是在排污行為和公共資源上設(shè)立的權(quán)利，在嚴格意義上所有自然主體都在廣義上進行排污，如果要勉強的強調(diào)占有權(quán)能只能基于“環(huán)境資源使用權(quán)”的角度，但也不得不面對占有的是無形物的情況。具體而言：排污權(quán)不幕支配而側(cè)重利用；排污權(quán)與環(huán)境資源的所有權(quán)（排污權(quán)的母權(quán)）客體同一，無法分離；排污權(quán)在行使效果上追求無害環(huán)境質(zhì)量下的環(huán)境資源價值最大化。[13]利用無形物也不同于知識產(chǎn)權(quán)的利用方式，知識產(chǎn)權(quán)的無形物的意圖是自物權(quán)；排污權(quán)是他物權(quán)，而他物權(quán)必有其用益來源的母權(quán)，如上文所述排污權(quán)中的物權(quán)權(quán)能缺少占有而以使用、收益為主，如果將排污權(quán)定義為他物權(quán)，其相對于母權(quán)來說“排污權(quán)”都是先行的，基于他物權(quán)再去尋找母權(quán)，顯然與傳統(tǒng)民法理論相悖。

對于支配的客體而言首先要解決的是排污權(quán)的支配客體是什么，“環(huán)境容量使用權(quán)”學(xué)說認為，排污權(quán)的客體是環(huán)境容量，而其母權(quán)的客體同樣是環(huán)境容量，很難說“排污權(quán)”的客體具有特定性，由此將會否定排污行為作為一種民事權(quán)利存在，同時也將否定作為物權(quán)的存在?？梢哉f，客體的特定化一直都是“準物權(quán)”成為物權(quán)的難題所在。對于其他權(quán)利的支配客體如知識產(chǎn)權(quán)、動產(chǎn)浮動抵押中也有存在客體不特定的情況。要將排污權(quán)生態(tài)化，就要將其置于私權(quán)領(lǐng)域進行資源配置，而法律為其制度上的保障，如果不能將排污行為產(chǎn)權(quán)化，生態(tài)化也無從談起，對于“準物權(quán)”的客體特定化認識的突破也是對于傳統(tǒng)民法的突破。

基于以上分析，可以得出排污權(quán)的客體具有以下的物權(quán)特征：（1）客體為自然物；（2）可以滿足人們的生產(chǎn)需要；（3）有限的特定化（即在現(xiàn)有技術(shù)手段內(nèi)將環(huán)境容量特定化，因此排污權(quán)客體也有處于未被認知不能被利用的“灰色地帶”）。[14]

關(guān)于排污權(quán)主體的認識上也有許多爭議，是以嚴格意義上的排污行為來認定排污主體以體現(xiàn)法律的公平性，還是以經(jīng)營意義上的排污行為來認定主體以體現(xiàn)目的性和效率性。又或是基于以上兩種不同主體對排污權(quán)進行不同規(guī)制方法。排污權(quán)主體應(yīng)當是環(huán)境容量的他物權(quán)的經(jīng)濟上的收益者，主要就是基于生產(chǎn)經(jīng)營的排污者，他們即是環(huán)境容量的使用者也是經(jīng)濟發(fā)展的源泉，對于這樣的主體同時享受利益也承擔義務(wù)，他們成為排污權(quán)的主體無可厚非。非經(jīng)營行為的環(huán)境容量現(xiàn)實占有者，他們并不以消耗環(huán)境容量來產(chǎn)生價值；主要包括政府、公益單位和個人，對于個體而言排污量不大，但從宏觀來看也是污染的主要來源之一，他們既承受著排污的負外部成本也是負外部成本的源動力和制造者，對于他們的排污行為要以其私力負擔和自行決策，顯然與我國社會狀況不適應(yīng)，因此，對于個人、環(huán)保機構(gòu)、公益單位，他們的排污行為不應(yīng)由民法所調(diào)控，也不應(yīng)參加排污權(quán)的初始分配，對于這些主體采用庇古稅的方式依然是比較好的選擇。由于排污權(quán)主體是和排污交易市場聯(lián)系在一起[15]，應(yīng)當從排污的行為主體來考慮，凡是參與排污權(quán)分配的主體也是私法所調(diào)整的排污權(quán)的主體。

排污行為的客體、主體和產(chǎn)權(quán)化的保護都屬于靜態(tài)的物權(quán)法范疇，交易（轉(zhuǎn)讓）、侵權(quán)等問題則應(yīng)當屬于債權(quán)法的調(diào)整范圍。物權(quán)的內(nèi)容除了排污權(quán)的基礎(chǔ)法律屬性不同于其他物權(quán)外，排污權(quán)的取得制度也是民法中特殊的一類。傳統(tǒng)民法中物權(quán)的取得是基于法律或事實行為。無論是法律行為取得還是法外空間都是在自治的范圍內(nèi)。而排污權(quán)不同，排污權(quán)的設(shè)立需要得到公權(quán)力的批準或許可。[16]具體而言排污權(quán)的取得可以通過以下方式，（1）設(shè)定取得：通過訂立合同，排污主體與國家或其他事實占有環(huán)境容量的主體進行交易，在不違反《環(huán)境法》以及善良風(fēng)俗的情況下設(shè)定他物權(quán)。（2）轉(zhuǎn)移取得：包括排污主體的概括取得和排污權(quán)的讓與。（3）法外空間取得：排污權(quán)因為是基于不動產(chǎn)的他物權(quán)，不能脫離不動產(chǎn)而單獨存在。而不動產(chǎn)則會涉及善意取得制度，因此排污權(quán)也適用于善意取得制度。其適用與不動產(chǎn)善意取得類似。其他的如一人公司的企業(yè)法人死亡，其排污權(quán)可以作為遺產(chǎn)由繼承人繼承。作為不動產(chǎn)物權(quán)堅持一物一權(quán)原則，因其支配和占有的關(guān)系，不動產(chǎn)權(quán)排斥其他主體干涉，設(shè)立的權(quán)利也不得在目的和效力上沖突。排污權(quán)不受一物一權(quán)原則的限制。

四、環(huán)境容量

排污行為是對某種環(huán)境資源的利用，而這種環(huán)境資源的屬性也將會影響排污權(quán)的立法和資源配置。此種環(huán)境資源屬于自然資源的一部分，并不是所有自然資源都可以成為物權(quán)的客體，需要同時具備以下幾點：資源具有價值性；資源的稀缺性，可支配性。此種自然資源需要具有經(jīng)濟價值；此經(jīng)濟價值是廣義上，包括使用價值和交換價值，環(huán)境容量作為污染物的承載體可以滿足生產(chǎn)的需要，同時也可以進行交易。環(huán)境容量此種資源是有限的，雖然這種環(huán)境資源是處于動態(tài)的且是可恢復(fù)的，但就某一時期由于人類過快的使用造成的環(huán)境污染、生態(tài)破壞都會使此種資源枯竭，因此，就某一時期環(huán)境容量顯然是稀缺的。對于環(huán)境容量的可支配性，首先要確定環(huán)境容量為特定的物，利用此物的關(guān)鍵是對于污染物的空間單位的承載能力，對于環(huán)境容量的總量，有學(xué)者提出了以下的模式：

E=∫v K自（K社·C基—C）dv

其中E代表環(huán)境容量[17]，K自代表生態(tài)環(huán)境對污染物的稀釋和自潔能力，K社·C基代表污染物在環(huán)境中的基礎(chǔ)值，C代表污染物濃度，V為環(huán)境容積。這個模型解決了法律上物的可支配性與確定性。作為排污權(quán)的母權(quán)和其他礦產(chǎn)資源、水資源等同樣為國家所有的一元結(jié)構(gòu)。如果要對其進行生態(tài)化的利用，要遵守以下兩點原則：第一，對于環(huán)境容量的保護，需要國家機關(guān)進行科學(xué)的測量，對其消耗也應(yīng)該有所節(jié)制。第二，在環(huán)境容量上設(shè)立的權(quán)利應(yīng)當注重效率上優(yōu)先的原則。綜上，排污權(quán)和其母權(quán)在經(jīng)濟利用中確定其產(chǎn)權(quán)所屬為交易提供了制度上的保障。

五、結(jié)語

關(guān)于排污權(quán)的設(shè)想只是以法律的角度進行內(nèi)部證成，對民法原理是有些突破的且暫無能自洽的理論體系，以私權(quán)的角度出發(fā)只是提供了一種新思路。此外，如果以宏觀的角度來看待環(huán)境污染和資源枯竭問題我們得到了不同的答案。第一，嚴格意義上資源并不是有限的，地球尚未開發(fā)的資源依然很多，盡管工業(yè)革命后遇到多次資源危機，但是資源從未枯竭，并且在科學(xué)技術(shù)的幫助下發(fā)現(xiàn)了新能源和可替代性資源。如果將視野放寬，相對于廣袤的宇宙，人類今日發(fā)展遇到的資源瓶頸顯然是庸人自擾。第二，環(huán)境污染問題，隨之技術(shù)提高對于能源的利用率逐步提高排污對環(huán)境影響會逐步減弱。例如19世紀中葉，英國內(nèi)保有馬匹數(shù)量過多以致處理馬糞成為當時的環(huán)境難題，但隨著內(nèi)燃機的出現(xiàn)馬糞污染環(huán)境的問題不是被解決了而是從根本上消失了。有反對觀點認為，開發(fā)新能源的成本巨大且不可實現(xiàn)。但從歷史的角度反觀過去，就會發(fā)現(xiàn)關(guān)于人類對資源和環(huán)境悲觀的預(yù)測從未實現(xiàn)過，而對于新能源一定會在以往資源利用率到達瓶頸、開發(fā)難度過高導(dǎo)致成本增加之前尋找到出路。但此種觀點并不是在反對生態(tài)化和可持續(xù)的發(fā)展，兩者也并不矛盾。因為生態(tài)化的排污權(quán)是將長期的環(huán)境治理費用、良好環(huán)境效益加入到經(jīng)濟制度中，以謀求兩者的協(xié)調(diào)可持續(xù)的發(fā)展。

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[責(zé)任編輯]王立國