論建筑工程非法轉(zhuǎn)包與違法分包的法律規(guī)制

王娟

摘 要：近年來，在政府部門的監(jiān)管下，建筑工程質(zhì)量安全事故有所降低，但質(zhì)量安全事故仍然時有發(fā)生，投資人的權(quán)益得不到合法保護(hù)，人民群眾的生命財產(chǎn)得不到有效保障，其主要原因是發(fā)包、承包活動混亂。為保護(hù)建設(shè)資金合法有效使用，人民利益免受不必要的損失，分析和控制違法違規(guī)行為，進(jìn)行有效治理，規(guī)范建筑市場勢在必行。本文對于建筑工程非法轉(zhuǎn)包與違法分包的法律規(guī)制進(jìn)行簡要分析，希望能給同行業(yè)工作者提供參考和幫助。

關(guān)鍵詞：違法轉(zhuǎn)包；違法分包；法律規(guī)制

0 引言

工程項目建設(shè)中出現(xiàn)質(zhì)量安全事故，其主要原因是工程項目存在違法發(fā)包、分包及轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象。產(chǎn)生違法發(fā)包、分包及轉(zhuǎn)包的原因很多，通過分析建設(shè)單位違法發(fā)包、施工單位違法分包和轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的原因以及其所采取的形式，提出相應(yīng)的防范對策和建議，以維護(hù)建筑市場秩序，確保工程質(zhì)量與安全。

1 建筑市場違法發(fā)包、分包與轉(zhuǎn)包的現(xiàn)狀

由于建筑市場違法發(fā)包、分包與轉(zhuǎn)包比較隱蔽，其背后隱藏著權(quán)利、金錢和利益，因此也埋下了質(zhì)量安全隱患。當(dāng)工程中出現(xiàn)違法發(fā)包、分包與轉(zhuǎn)包后，建設(shè)工程項目中的部分資金就會被轉(zhuǎn)走，實際負(fù)責(zé)工程質(zhì)量安全的管理技術(shù)人員也會發(fā)生變化，建設(shè)項目的資金投入、技術(shù)管理得不到保證，發(fā)生質(zhì)量安全事故就在所難免。根據(jù)市場情況，住建部采取了強(qiáng)有力的行動和措施。

2014年9月4日，住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)了《工程質(zhì)量治理兩年行動方案》和《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》的通知，2014年9月5日印發(fā)了《關(guān)于開展工程質(zhì)量治理兩年行動督查工作的通知》，2014年9月9日發(fā)出《關(guān)于開展嚴(yán)厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包行為工作的通知》。顯然，政府加大了治理建筑市場違法違規(guī)行為的力度，也查處了一些違法違規(guī)現(xiàn)象。

“2015年2月全國各地共排查建筑工程項目26307個，涉及19357家建設(shè)單位、20946家施工企業(yè)。經(jīng)查，共有493個項目存在各類市場違法行為。其中，存在違法發(fā)包行為的項目69個，存在轉(zhuǎn)包行為的項目24個，存在違法分包行為的項目56個，存在掛靠行為的項目34個，存在其它各類市場違法行為的項目310個”。各違法行為比例情況如圖1。從圖1可以看出，2015年2月份，全國建筑市場違法行為中，違法發(fā)包、分包與轉(zhuǎn)包所占比例達(dá)30.2%。

2 對非法轉(zhuǎn)包與違法分包者進(jìn)行法律規(guī)制

2.1按照實際施工人的施工成本計價結(jié)算

根據(jù)最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》，對于非法轉(zhuǎn)包、違法分包合同無效后，給予工程價款的折價標(biāo)準(zhǔn)是：無資質(zhì)實際施工人的主張工程款的范圍應(yīng)當(dāng)只包括施工成本，如果實際施工人是包工頭，則只能主張工程直接費用。

綜合各方利益衡量，對于非法轉(zhuǎn)包或違法分包者，不應(yīng)參照有效合同履行，而應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗收合格后，扣掉其管理費、利潤與稅金，按非等級資質(zhì)結(jié)算工程款，這樣可以從經(jīng)濟(jì)后果上減弱其非法轉(zhuǎn)包或違法分包的逐利動力。最高法院的施工合同司法解釋“無效合同、有效處理”的規(guī)則適用，導(dǎo)致建設(shè)單位的利益受損，非法轉(zhuǎn)包與違法分包者謀取非法利益，而實際施工人謀取了法外利益。因此，建議對施工合同解釋的“參照有效合同處理”的理解，按照其施工成本的計算標(biāo)準(zhǔn)與方式理解與適用，剝奪違法者的違法利潤。

2.2沒收違法所得

我國《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償?！妒┕ず贤忉尅返诙l規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。《施工合同解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。如前所述，實務(wù)中，并沒有法律規(guī)定啟動沒收程序的主管部門是建設(shè)行政主管部門還是法院，更沒與規(guī)定相應(yīng)的處理方式，導(dǎo)致非法所得往往被非法轉(zhuǎn)包或違法分包者取得。如果嚴(yán)格執(zhí)行沒收的規(guī)定，違法者無利可圖，自然會喪失違法的經(jīng)濟(jì)驅(qū)動力。

2.3推廣使用合同管理信息系統(tǒng)

建設(shè)工程合同種類繁多，關(guān)系錯綜復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)使用管理信息系統(tǒng)，對建設(shè)工程合同管理統(tǒng)一實行網(wǎng)上操作，包括：招投標(biāo)合同的簽訂、專業(yè)分包合同、勞務(wù)分包合同、材料采購與設(shè)備供應(yīng)合同、租賃合同等，從合同簽訂到履行付款等環(huán)節(jié)全部實行網(wǎng)上聯(lián)合控制，減少人為因素的干擾，有效控制工程項目合同的送審與報批，降低非法轉(zhuǎn)包與違法分包等法律風(fēng)險發(fā)生的概率，切實防控并減少因此給建設(shè)單位與社會經(jīng)濟(jì)秩序?qū)е碌娘L(fēng)險。

2.4依法加強(qiáng)建筑市場信用體系建設(shè)

由于我國當(dāng)前正處于建設(shè)高峰時期，建筑市場的發(fā)育尚不完善，體制和機(jī)制還未完全理順，綜合執(zhí)法體系有待強(qiáng)化，市場主體缺乏信用意識、履約意識較為薄弱，加上建筑市場供求失衡等原因，致使建筑市場信用體系建設(shè)明顯滯后。主要表現(xiàn)為：一些建設(shè)單位不按建設(shè)程序辦事，強(qiáng)行要求墊資承包，肢解工程發(fā)包，明招暗定，拖欠工程款；一些承包企業(yè)層層轉(zhuǎn)包工程，在施工過程中偷工減料，導(dǎo)致工程出現(xiàn)安全、質(zhì)量問題；一些招標(biāo)代理、監(jiān)理、造價咨詢等中介機(jī)構(gòu)辦事不公正，擾亂市場秩序。

3 結(jié)束語

工程建設(shè)的違法發(fā)包、分包及轉(zhuǎn)包造成建設(shè)資金的浪費，損害了投資人的利益，帶來了質(zhì)量安全隱患，不利于建筑行業(yè)的健康發(fā)展。建筑工程的法律準(zhǔn)繩和規(guī)范依據(jù)，必須完整反映當(dāng)前時代發(fā)展的要求，體現(xiàn)建筑工程質(zhì)量中的國家和公共利益的意志。這就要求相關(guān)法律、法規(guī)、強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的建立、實施都必須適應(yīng)時代的要求，反應(yīng)建筑業(yè)的技術(shù)進(jìn)步和社會進(jìn)步。

參考文獻(xiàn)：

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