論公司對短線交易的介入權(quán)

雷興虎 溫青美

論公司對短線交易的介入權(quán)

雷興虎 溫青美*

公司與公司負(fù)責(zé)人、大股東之間的利益既相一致又有沖突，為防止公司負(fù)責(zé)人與大股東憑借其特殊地位從事內(nèi)幕交易行為，進(jìn)而侵害公司及投資者的利益，我國《證券法》第47條賦予公司將上述主體進(jìn)行短線交易所獲利益收歸公司所有的權(quán)利，然其規(guī)定是否妥適則需進(jìn)一步斟酌。鑒于臺灣地區(qū)對短線交易歸入權(quán)的立法較為完備，在我國證券法亟須修改的背景下，為切實保護(hù)投資者的利益，宜借鑒相關(guān)立法經(jīng)驗，保留《證券法》第47條并對之加以完善，具體的路徑包括全面考量短線交易介入權(quán)的規(guī)范對象、適當(dāng)拓寬短線交易的客體范圍及豁免情形、明確短線交易所得利益的計算方法及時效期間、強(qiáng)化對股東提起代位訴訟的激勵措施及盡量減少證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政干預(yù)等五個方面。

上市公司 短線交易介入權(quán) 投資者保護(hù)

一、對短線交易介入權(quán)性質(zhì)的厘定

證券法上的短線交易介入權(quán)是反內(nèi)幕交易法律制度的重要組成部分，是一種內(nèi)幕交易預(yù)防機(jī)制，能夠有效嚇阻上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員及大股東從事內(nèi)幕交易行為。與公司介入權(quán)一樣，短線交易介入權(quán)也是立法賦予公司的一項特別救濟(jì)權(quán)利，在法理上稱為短線交易歸入權(quán)。①林國全：《“證券交易法”第一五七條短線交易歸入權(quán)之研究》,載《中興法學(xué)》1999年第9期。各國證券立法并未對短線交易介入權(quán)做出明確界定。根據(jù)各國證券立法的共同規(guī)定，本文認(rèn)為，短線交易介入權(quán)是指公司依照證券立法的規(guī)定所享有的對上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員及大股東從事違反法律規(guī)定的內(nèi)幕交易行為而獲得的利益收歸公司所有的權(quán)利。就短線交易介入權(quán)的性質(zhì)，目前主要有以下三種觀點：

1．形成權(quán)說。該理論認(rèn)為，形成權(quán)指當(dāng)事人一方以自己的行為使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。我國臺灣學(xué)者史尚寬就主張：“主要特征是權(quán)利人以自己的意思表示行使權(quán)利，使法律關(guān)系發(fā)生變更或終止。”行使介入權(quán)使原證券買賣關(guān)系結(jié)果發(fā)生變更，從而否定短線交易者的利益所有權(quán)，故短線交易介入權(quán)就是形成權(quán)。②符啟林主編：《證券法：理論·實務(wù)·案例》，法律出版社2007年版，第193頁。

2．請求權(quán)說。所謂請求權(quán)是指請求他人為一定行為的權(quán)利。請求權(quán)的權(quán)利人自己不能直接取得該權(quán)利的內(nèi)容或利益，但可以通過他人特定的行為間接取得。各種請求權(quán)都以一定的基礎(chǔ)權(quán)利為前提，內(nèi)部人員短線交易是短線利益的形成基礎(chǔ)，是公司內(nèi)部人員與交易對方的證券買賣關(guān)系。公司內(nèi)部人若在法定期間內(nèi)從事證券交易構(gòu)成短線交易，短線交易利益為買賣關(guān)系之結(jié)果。介入權(quán)必須有相應(yīng)的人或機(jī)構(gòu)請求才能夠發(fā)生，因此，究其本質(zhì)屬于請求權(quán)。③同注②。

3．形成權(quán)兼具請求權(quán)說。這是中和理論，其主要觀點是，介入權(quán)系以單方意思表示，一經(jīng)行使即發(fā)生內(nèi)部人員短線交易所得歸入公司之法律效果，故其屬于形成權(quán)。但在實務(wù)中介入權(quán)性質(zhì)有兼具形成權(quán)與請求權(quán)特征，因為僅有形成權(quán)性質(zhì)而不具有請求權(quán)之性質(zhì)，則歸入權(quán)之規(guī)定無法實施，那么執(zhí)行上如遇拒絕時，該權(quán)利就轉(zhuǎn)化為請求權(quán)。④同注②。

在Willam klawonn vYa Global Investments,L.P.And Neomedia Technologies,Inc.（2016）一案中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為根據(jù)《1934年證券交易法》第9條（f）項和第18條（c）項的相關(guān)規(guī)定，“要求強(qiáng)制執(zhí)行本條項下任何責(zé)任的訴訟，應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)構(gòu)成訴因（違法行為）的事實后1年內(nèi)提起，并且應(yīng)當(dāng)在該訴因（違法行為）發(fā)生后3年內(nèi)提起，否則不予支持。”與之相比較，同法第16條（b）項的立法目的旨在規(guī)定不同于請求權(quán)的情形，從《證券交易法》的整體目標(biāo)來看，其中“自該利潤實現(xiàn)之日起超過兩年的，不得提出該訴訟”的時間限制應(yīng)為除斥期間，⑤參見Willam klawonn vYa Global Investments,l.P.And Neomedia Technologies,Inc.United States District Court For The District Of New Jersey 2016.故短線交易介入權(quán)的性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為形成權(quán)。而臺灣學(xué)者則認(rèn)為臺灣地區(qū)“證券交易法”第157條應(yīng)將短線交易介入權(quán)解釋為請求權(quán)，自短線交易成立時起，利益歸入義務(wù)人與利益歸入權(quán)人之間自始即存在法定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這在理論與實務(wù)運(yùn)用亦無窒礙之處。⑥同注①。本文認(rèn)為，短線交易介入權(quán)的性質(zhì)為形成權(quán)。其理由有四：（1）公司的短線交易介入權(quán)不以基礎(chǔ)權(quán)利為前提。其并不以公司對董事、監(jiān)事、高級管理人員和大股東從事違反法律規(guī)定的內(nèi)幕交易行為所獲得的利益擁有所有權(quán)為前提條件。（2）能夠依照公司單方面作出利益歸入的意思表示而行使，而不以董事、監(jiān)事、高級管理人員和大股東的作為或不作為為要件。（3）短線交易介入權(quán)改變了董事、監(jiān)事、高級管理人員和大股東的行為后果。短線交易介入權(quán)的立法意圖就在于改變董事、監(jiān)事、高級管理人員和大股東因違反法律規(guī)定的禁止情形所締結(jié)的對公司不利的法律關(guān)系，徹底否定公司內(nèi)部人所獲得的利益，并使其所獲得的利益轉(zhuǎn)歸公司所有。(4)短線交易介入權(quán)不適用中止中斷情形，有利于促使介入權(quán)的行使主體以合理的方式積極行使權(quán)力。綜上，公司的短線交易介入權(quán)屬于導(dǎo)致法律關(guān)系變更的形成權(quán)。⑦參見雷興虎：《論公司的介入權(quán)》，載《法學(xué)研究》1998年第4期。

二、海峽兩岸短線交易介入權(quán)的立法比較

既有法律總是具有一定的合理性，總有其社會和歷史成因。⑧易繼明：《歷史視域中的私法統(tǒng)一與民法典的未來》，載《中國社會科學(xué)》2014年第5期。歷史哲學(xué)告訴人們：體現(xiàn)在法律之中的“理性”，是“一切自然的和精神生活的基礎(chǔ)”；“由于‘理性’和在‘理性’之中，一切現(xiàn)實才能存在和生存”。⑨轉(zhuǎn)引自［德］黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時譯，上海書店出版社1999年，第9頁。學(xué)者將之理解為法的歷史性和繼承性。⑩同注⑧。只有秉承法的歷史性和繼承性，才能了解法律條文背后的立法動機(jī)。原諸史乘，在法律移植及其本土化的背景之下，依循海峽兩岸短線交易介入權(quán)的歷史線索，有助于我們更深層次地認(rèn)識和把握我國《證券法》第47條的未來。

（一）中國大陸短線交易介入權(quán)的立法變遷

中國大陸于上世紀(jì)80年代末期啟動證券改革開放政策，于1992年至1993年間先后成立了深圳證券交易所和上海證券交易所（統(tǒng)稱滬深證券交易所）。在滬深證券交易所成立時，全國人大常委尚未制定《證券法》，國務(wù)院未制定規(guī)范證券市場的行政法規(guī)，而是遵循先行先試的市場發(fā)展政策。?葉林：《中國大陸證券市場內(nèi)幕交易的法律規(guī)制》，載《月旦民商法雜志》2015年第6期。隨著滬深證券交易所的成立，大陸證券立法開始逐漸豐富起來，隨之介入權(quán)在證券短線交易行為中的運(yùn)用被立法者所重視。在大陸證券立法過程中，短線交易介入權(quán)經(jīng)歷了4個階段：

1．第一階段：短線交易介入權(quán)的首次確認(rèn)。1993年4月，國務(wù)院發(fā)布《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第38條規(guī)定：“股份有限公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和持有公司百分之五以上有表決權(quán)股份的法人股東，將其所持有的公司股票在買入后6個月內(nèi)賣出或者在賣出后6個月內(nèi)買入，由此獲得的利潤歸公司所有。前款規(guī)定適用于持有公司百分之五以上有表決權(quán)股份的法人股東的董事、監(jiān)事和高級管理人員”，這是我國大陸證券立法首次以行政法規(guī)的形式確認(rèn)了短線交易介入權(quán)。

2．第二階段：短線交易介入權(quán)的正式確立。1998年12月，新中國第一部《證券法》頒布，其中第42條規(guī)定：“前條規(guī)定的股東，將其所持有的該公司的股票在買入后六個月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應(yīng)當(dāng)收回該股東所得收益。但是，證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票時不受六個月時間限制。公司董事會不按照前款規(guī)定執(zhí)行的，其他股東有權(quán)要求董事會執(zhí)行。公司董事會不按照第一款的規(guī)定執(zhí)行，致使公司遭受損害的，負(fù)有責(zé)任的董事依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！边@標(biāo)志著短線交易介入權(quán)作為證券法上的一項制度得到正式確立。

3．第三階段：短線交易介入權(quán)的修訂完善。自2003年6月由全國人大常委會正式啟動證券法修訂程序，決定將證券法修訂列入當(dāng)年的立法計劃以來，《證券法》經(jīng)歷了為期兩年多的修法過程，期間形成了諸多富有建設(shè)性意義的立法建議稿，其中最具代表性的是2003年修訂草案稿和2005年證券法一審稿。2003年修訂草案稿在介入權(quán)行使問題上規(guī)定得十分詳盡，表現(xiàn)為：一是將監(jiān)事會納入了介入權(quán)行使主體的范疇，二是增加了兩年除斥期間的規(guī)定。但在2005年一審稿中，考慮到監(jiān)事會作為獨立訴訟主體在理論和實務(wù)上均存在爭議，也缺乏國外的立法經(jīng)驗，故將其刪除。此外，由于介入權(quán)的行使多以訴訟方式進(jìn)行，民法中已有訴訟時效的規(guī)定，規(guī)定除斥期間并沒有實際意義，因而送審稿也將兩年除斥期間予以刪除。?參見蔡奕：《我國證券市場禁入制度簡析》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/flb/lfzl/jnlfssyzn/yjyd/200701/t20070108_77315.html，2016年6月19日訪問。修訂草案稿在客觀上助推了短線交易權(quán)的立法完善進(jìn)程。

4．第四階段：短線交易權(quán)的立法完善。2005年10月，由第十屆人大常委會第十八次會議通過的《證券法》第47條規(guī)定：“上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后六個月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。但是，證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票不受六個月時間限制。公司董事會不按照前款規(guī)定執(zhí)行的，股東有權(quán)要求董事會在三十日內(nèi)執(zhí)行。公司董事會未在上述期限內(nèi)執(zhí)行的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。公司董事會不按照第一款的規(guī)定執(zhí)行的，負(fù)有責(zé)任的董事依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！贝撕?，《證券法》又經(jīng)歷了2013年和2014年兩輪修改，但修訂內(nèi)容均未涉及短線交易介入權(quán)，故現(xiàn)行證券立法關(guān)于短線交易介入權(quán)的規(guī)制仍然沿襲了2005年《證券法》。

（二）臺灣地區(qū)短線交易介入權(quán)的立法規(guī)制

臺灣地區(qū)“證券交易法”自1968年4月制定公布至今已歷經(jīng)17次修正，主要是片段的和小主題式的逐一填補(bǔ)或改變。?參見曾宛如：《證券交易法之現(xiàn)狀與未來——期許建構(gòu)體例完善的證券法規(guī)》，載《月旦法學(xué)雜志》2013年第6期。故“證券交易法”修正的頻率雖頗為密集，但涉及短線交易介入權(quán)的修正內(nèi)容較少，僅于2000年增訂第157條第6項。根據(jù)臺灣地區(qū)“證券交易法”第157條第1項規(guī)定：“發(fā)行股票公司董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，于取得后六個月內(nèi)再行賣出，或于賣出后六個月內(nèi)再行買進(jìn)，因而獲得利益者，公司應(yīng)請求將其利益歸于公司。發(fā)行股票公司董事會或監(jiān)察人不為公司行使前項請求權(quán)時，股東得以三十日之限期，請求董事或監(jiān)察人行使之；逾期不行使時，請求之股東得為公司行使前項請求權(quán)。董事或監(jiān)察人不行使第一項之請求以致公司受損害時，對公司負(fù)連帶賠償之責(zé)。第一項之請求權(quán)，自獲得利益之日起二年間不行使而消滅。第二十二條之二第三項之規(guī)定，于第一項準(zhǔn)用之。關(guān)于公司發(fā)行具有股權(quán)性質(zhì)之其他有價證券，準(zhǔn)用本條規(guī)定?！逼渲型ǖ?2條之2第3項規(guī)定：“第一項持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者?！?臺灣地區(qū)2012年“證券交易法”。

（三）海峽兩岸短線交易介入權(quán)之比較

由于大陸《證券法》第47條與臺灣地區(qū)“證券交易法”第157條均承襲自美國《1934年證券交易法》第16條b項，故兩者關(guān)于短線交易權(quán)的法律規(guī)制大體是相近的，但就具體規(guī)制內(nèi)容而言，兩者仍存在較多差異。為了使兩者的異同點更加直觀，方便在研究時進(jìn)行比較，筆者列表以示：

海峽兩岸短線交易介入權(quán)的條文對比

三、對我國短線交易介入權(quán)適用現(xiàn)狀的分析

我國《證券法》第47條規(guī)定的短線交易介入權(quán)承襲自美國《1934年證券交易法》第16條（b）項，亦采用的是一種粗略而實際的方法，這種客觀性方法簡明清晰，既不用探明短線交易人的主觀過錯，也不用判斷其行為的性質(zhì)，僅需適用6個月的短線交易責(zé)罰期間和無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，故對短線交易行為易于認(rèn)定和處理，在證券市場恢復(fù)初期，該規(guī)定有著一定的合理性。但是隨著證券市場的不斷繁榮，上市公司內(nèi)部人短線交易行為日益復(fù)雜，《證券法》第47條過于粗疏的規(guī)定，已然導(dǎo)致對實踐中出現(xiàn)的諸多技術(shù)問題難以操作，?參見曾洋：《修正還是廢止？——解釋論視野下的〈證券法〉第47條》，載《環(huán)球法律評論》2012年第5期。其所采用的粗略而實際的規(guī)范方法已不能完全適應(yīng)證券市場的飛速發(fā)展，具體而言，目前在法律適用中主要存在以下5個方面的問題：

（一）短線交易介入權(quán)的規(guī)范對象主體及其身份認(rèn)定不夠全面

現(xiàn)行立法將短線交易介入權(quán)的規(guī)制對象限定為上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員及持股5%以上股東等公司內(nèi)部人所從事的證券交易，但在實踐中，公司內(nèi)部人往往并不直接進(jìn)行證券交易，而是利用其配偶、未成年子女、共同生活的家庭成員或利用其合伙人、信托委托人等他人名義而進(jìn)行買賣股票，以規(guī)避證券監(jiān)管和法律責(zé)任，?參見劉春山：《我國短線交易的規(guī)制完善與實施效果研究》，載《社會科學(xué)研究》2011年第5期；劉連煜：《大股東與配偶短線交易歸入權(quán)的法律問題——“最高法院”2010年度臺上字第一八三八號民事判決評析》，載《月旦裁判時報》2013年第2期。因此，我國《證券法》未將公司內(nèi)部人利用關(guān)系人持股進(jìn)行短線交易納入規(guī)制范圍，這必然導(dǎo)致短線交易行為屢禁不止，使得立法“令行禁不止”，給法律的嚴(yán)肅性帶來了挑戰(zhàn)。另外，由于適用主體應(yīng)包含上述諸多關(guān)系人，立法還需要進(jìn)一步審視其利益返還方式。

另外，現(xiàn)行立法對上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員及持股5%以上股東等公司內(nèi)部人在“買入”和“賣出”時應(yīng)適用“一端說”“兩端說”還是“折中說”尚未加以規(guī)定，為維護(hù)法律規(guī)范的嚴(yán)謹(jǐn)性和確定性，有必要在立法中予以明確。

（二）短線交易的客體范圍及豁免情形不夠周延

現(xiàn)行立法將短線交易介入的客體限定為上市公司的股票，這不符合證券市場的發(fā)展現(xiàn)狀。隨著現(xiàn)代衍生型金融產(chǎn)品的不斷創(chuàng)新，出現(xiàn)許多專業(yè)金融機(jī)構(gòu)給予市場需求設(shè)計發(fā)行相關(guān)產(chǎn)品。在現(xiàn)實中投資者也往往通過從事衍生型證券交易行為來獲取利益，如果無視證券市場的發(fā)展現(xiàn)狀，而只局限于傳統(tǒng)意義上的證券，將影響短線交易介入權(quán)的目的實現(xiàn)。

規(guī)制短線交易實際上是內(nèi)幕交易行為的“防波堤”，是為了防止內(nèi)幕交易行為發(fā)生的一個預(yù)先屏障措施，?同注?。故公司的短線交易介入權(quán)就是通過簡單而又粗略的方法來嚇阻公司內(nèi)部人員利用公司內(nèi)幕信息獲得短線收益。但現(xiàn)實中的證券交易主體和交易的內(nèi)容千差萬別，有些市場主體本身具有特殊性，如果不適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用公司的短線交易介入權(quán)，會導(dǎo)致與其他政策目標(biāo)相沖突及不公平的結(jié)果。?參見趙威：《證券短線交易規(guī)制制度研究》，載《比較法研究》2004年第5期。甚至?xí)p害到無辜投資人的利益，限制正常的投資活動，從而影響證券市場的健康發(fā)展。臺灣地區(qū)“證券交易法”雖未明確短線交易歸入權(quán)的豁免情形，卻由主管機(jī)關(guān)通過行政函釋加以詳細(xì)規(guī)定。反觀我國證券立法，短線交易介入權(quán)的豁免情形過于簡單，有待于進(jìn)一步完善。

（三）短線交易所得利益的計算方法及時效期間尚付諸闕如

短線交易所得的利益應(yīng)如何計算將直接關(guān)系到公司的切身利益，而對于內(nèi)部人而言，通過法定的計算方式確定其所獲得利益，有利于其明確公司介入權(quán)行使的正當(dāng)性并知悉自己的行為界限，從而體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性和公正性。同時，由于短線交易涉及的是相互匹配的反向交易行為，其收益的計算呈現(xiàn)一定的復(fù)雜性：行為人每次買入的價格不盡相同，每次賣出的價格也必然有所差異，將數(shù)次買賣相匹配進(jìn)行計算的方法很多，其產(chǎn)生的結(jié)果亦不同。?劉春山：《我國短線交易的規(guī)制完善與實施效果研究》，載《社會科學(xué)研究》2011年第5期。而我國《證券法》對此問題未加涉及，將造成在司法實踐中適用短線交易介入權(quán)困難，同時，由于缺失了對計算方法的規(guī)制，必將極大影響短線交易介入權(quán)的實施效果。

我國公司及證券立法均對介入權(quán)的時效期間未作出法律規(guī)定，而就短線交易介入權(quán)而言，作為一項形成權(quán)，公司的短線交易介入權(quán)需要有一定的期間限制來實現(xiàn)法律關(guān)系的穩(wěn)定狀態(tài)。除斥期間經(jīng)過，權(quán)利消滅，法律效力終局確定，因而其更多的服務(wù)于法律安全與清晰。?參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第533頁。缺失了對短線交易介入權(quán)的時效期間的規(guī)制，將容易導(dǎo)致權(quán)利人與義務(wù)人之間的利益失衡，也不利于糾紛的解決。

（四）股東提起代位訴訟的激勵不足，短線介入權(quán)的公法色彩化濃厚

《證券法》47條將短線交易介入權(quán)的規(guī)制對象界定為上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員及持股5%以上股東等公司內(nèi)部人，由董事會行使公司介入權(quán)經(jīng)常會產(chǎn)生利益沖突，特別是當(dāng)董事會成員就是短線交易的主體時，董事會有可能為維護(hù)董事的個人利益而拒絕或怠于行使公司的短線交易介入權(quán)，故當(dāng)董事會因利益沖突怠于行使介入權(quán)時，股東代位訴訟將作為一項重要的替代執(zhí)行機(jī)制，但存在的問題是：股東提起代位訴訟，一是有成本，二是有風(fēng)險，即使訴訟獲勝，也可能不能彌補(bǔ)其提起訴訟的成本和風(fēng)險，因此，股東并沒有提起代位訴訟的激勵。?參見霍仁現(xiàn)：《短線交易歸入權(quán)的若干法律問題分析》，載《金融法苑》2008年第3期。

據(jù)證監(jiān)會官網(wǎng)報道，自2013年10月處罰權(quán)全面下放至今，證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)的行政處罰工作成效顯著。2014年度，派出機(jī)構(gòu)行政處罰結(jié)案61件，其中涉及短線交易案4件；2015年度，派出機(jī)構(gòu)行政處罰結(jié)案98件，其中涉及短線交易案10件。?證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)行政處罰工作成效顯著：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201603/t20160325_294745.html，2016年6月24日訪問。另外，從證監(jiān)會直接受理的行政處罰案件來看，2016年，證監(jiān)會處罰結(jié)案8起短線交易類案件；截至2017年3月3日，證監(jiān)會共處罰結(jié)案8起短線交易類案件，?參見證監(jiān)會官網(wǎng)：http://www.csrc.gov.cn/wcm/websearch/zjh_simp_list.jsp，2017年3月20日訪問。行政主管機(jī)主要依據(jù)《證券法》第195條追究短線交易介入權(quán)的適用主體的行政責(zé)任。為便于釋明短線交易介入權(quán)強(qiáng)烈的公法色彩，在此選取一例加以說明：2008年10月27日到10月31日期間，擔(dān)任青島華馨實業(yè)股份有限公司（2008年12月變更為民生投資管理股份有限公司）的董事、董事長考尚校用電話下單的方式合計買入“民生投資”821,976股，均價2.894元；在2009年2月25日到3月4日期間其又用電話下單的方式對上述股票實施了賣出操作，合計賣出821,976股，均價6.171元。2014年3月14日，中國證監(jiān)會依據(jù)《證券法》第195之規(guī)定，對考尚校給予警告，并處以8萬元罰款的處罰決定。?參見中國證監(jiān)會行政處罰決定書（考尚校）［2014］32號,http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/201404/t20140404_ 246523.htm，2016年6月19日訪問。事實上，這種公法化的制裁手段明顯與短線交易權(quán)作為一項私權(quán)的性質(zhì)不符。具體而言，短線交易介入權(quán)涉及的是特定身份之人進(jìn)行短線交易后，對特定身份之人與上市公司重新做利益分配，這只關(guān)乎私的利益，即內(nèi)幕人、交易相對人、上市公司三方的利益，而且短線交易介入權(quán)的性質(zhì)是形成權(quán)，這表明公司的短線介入權(quán)是私法法律體系中甚為微觀的一項具體權(quán)利，那么它在權(quán)利的行使及保障各環(huán)節(jié)就必須體現(xiàn)證券法、商法、民法的基本旨趣，盡量與私法體系協(xié)調(diào)統(tǒng)一。?參見孟俊紅：《從私法角度看短線交易歸入權(quán)制度之不足——兼評〈證券法〉私法旨趣之匱乏》，載《河南社會科學(xué)》2005年第7期。

（五）其他配套機(jī)制不夠完善

依我國《證券法》第86條的規(guī)定，通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到5%，或其所持有該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少5%時，應(yīng)負(fù)有及時向主管機(jī)關(guān)申報的義務(wù)。另外根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第13條的規(guī)定，投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個上市公司已發(fā)行股份的5%時，應(yīng)在法定時間內(nèi)編制權(quán)益變動報告書，并向主管機(jī)關(guān)提交書面報告。因該兩項規(guī)定與公司的短線交易介入權(quán)可搭配運(yùn)用，故將其稱之為短線交易介入權(quán)的配套機(jī)制。從規(guī)定來看，以上配套機(jī)制尚存在不完善之處，體現(xiàn)在4個方面：

1.我國證券立法將申報主體僅限于持有股份超過5%的股東，而將上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員排除在外，使其不受披露義務(wù)的約束，這與短線介入權(quán)的適用主體不相符合。

2.我國證券立法將申報標(biāo)的僅限于股票，而前已述及內(nèi)部人從事衍生性證券的投資，與投資基礎(chǔ)證券的股票獲利并無區(qū)別，顯然將申報標(biāo)的僅限于股票不符合實際。

3.我國證券立法采取的是一種事后申報機(jī)制，即持股變動事實發(fā)生后的公告，一方面這無法實現(xiàn)該項機(jī)制旨在防范內(nèi)幕交易的目的，另一方面該項機(jī)制發(fā)揮作用亦不明顯。盡管2013年頒布實施的《中國證監(jiān)會關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)新股發(fā)行體制改革的意見》在強(qiáng)化發(fā)行人及其控股股東等責(zé)任主體的誠信義務(wù)方面，規(guī)定提高公司大股東持股意向的透明度，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在公開募集及上市文件中披露公開發(fā)行前持股5%以上股東的持股意向及減持意向。持股5%以上股東減持時，須提前三個交易日予以公告。但該項規(guī)定法律位階不高，是否適用于新股發(fā)行之外仍有疑問。?湯欣：《法律移植視角下的短線交易歸入權(quán)制度》，載《清華法學(xué)》2014年第3期。

4.在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)時代，我國證券立法對申報方式僅采取的是書面形式，這與證券法所承載的現(xiàn)代性與效率性的精神不相適宜。

四、短線交易介入權(quán)制度的完善路徑

黨的十八屆四中全會指出，法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，因此，進(jìn)一步完善證券立法關(guān)于公司的短線交易介入權(quán)尤為必要。本文認(rèn)為，我國在未來證券法的修訂中，可以借鑒臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，公司的短線交易介入權(quán)宜遵循精細(xì)化的設(shè)計路線，對相關(guān)法律適用予以完善，從而令其更加符合法治原則且更能契合現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)社會。?參見李智仁：《我國短線交易歸入權(quán)制度之發(fā)展趨向——理論面與實證面之探析（下）》，載《集?！?005年第2期。

（一）全面考量短線交易介入權(quán)的規(guī)范對象主體及其身份認(rèn)定

在判斷是否具有大股東身份時，我國臺灣地區(qū)準(zhǔn)用“證券交易法”第22條之2第3項規(guī)定，包含股東之配偶、未成年子女及利用他人名義持有的情形。在實踐中，配偶間因持股合并計算而構(gòu)成大股東身份，在短線交易之配對上應(yīng)否合并配對以計算出獲利數(shù)額，進(jìn)而對其共同行使公司的短線交易介入權(quán)，抑或以各自之交易為配對基礎(chǔ)，對其分別請求，臺灣地區(qū)的“證券交易法”對此未加規(guī)定。以臺灣地區(qū)“最高法院”2010年度臺上字第1838號判決的案件為例，A上市公司的股東甲與其妻乙的持股合計超過百分之十，在2003年至2006年間買賣A公司之上市股票，于取得后6個月內(nèi)再行賣出，或于賣出后6個月內(nèi)再行買進(jìn)，以其各自之交易為基礎(chǔ)配對，甲獲利達(dá)548萬新臺幣，乙則高達(dá)一億一千多萬新臺幣，故A公司主張甲乙二人將其共同獲得的一億四千萬（合并配對之方式）利益歸于公司，甲與乙則以其二人財務(wù)各自獨立，并無分享或分擔(dān)彼此持有A公司股份之盈虧，亦無控制關(guān)系或間接持有之情事為抗辯理由。?參見李智仁：《我國短線交易歸入權(quán)制度之發(fā)展趨向——理論面與實證面之探析（上）》，載《集?！?005年第2期。臺灣地區(qū)“最高法院”表示上市公司股票的交易，其股票價格應(yīng)基于供需法則與市場均衡原理，由投資人在不受任何不當(dāng)因素干擾的情況下，在市場中自由競價而形成。且因上市公司股票之交易市場極具敏感性，股價常因各種因素的影響而產(chǎn)生變化。而上市公司的大股東，雖非公司的經(jīng)營管理者，但因其持有公司相當(dāng)比例的股份，所擁有的投票權(quán)足以影響公司股東會決議的結(jié)果，較其他人更易于掌握公司內(nèi)部資訊，其買賣股票的行為對于一般投資人動見觀瞻，如允許其在市場反復(fù)進(jìn)出股票，會影響投資人對股價行情的判斷，容易造成股價不當(dāng)波動或扭曲，從而妨礙證券市場的交易秩序與健全發(fā)展，故立法應(yīng)加以禁止；該條規(guī)定持有發(fā)行股票公司股份超過百分之十之股東，依同條第5項及同法第22條之2第3項規(guī)定，其持有之股票，應(yīng)與其配偶合并計算，故配偶而人所持有之股票合計超過百分之十者，即成為公司的短線交易介入權(quán)的對象，至于配偶間是否具有控制或利用關(guān)系，則在所不問。其目的乃為防止公司大股東借配偶名義持有股票，規(guī)避證券交易法第157條第1項之限制?！淞⒎ㄖ既こ司S護(hù)市場之公正性，以保護(hù)投資人之權(quán)益外，尚還有衡平的性質(zhì)。因此，上述之配偶將其所獲得之利益各自返還公司，而非將配偶二人視為一體令其共同（平均）返還，以兼顧配偶間之公平性（如共同返還，則獲利較少的人除歸還自己的部分外，尚需替獲利較多者分擔(dān)，從而有失公平原則）。上述判決采取折衷的做法，即一旦認(rèn)定具有大股東身份后，接下來的交易配對及請求分別處理。此與整體認(rèn)定身份在本質(zhì)上雖不全然吻合，但卻可能更貼近現(xiàn)實生活。?參見高點法學(xué)編輯委員會：《“證券交易法”第一五七條短線交易之〈受益所有人〉問題與利益返還方式之探討——我國臺灣地區(qū)“最高法院”2010年度臺上字第一八三八號判決》，載《判例集》2011年第6期；曾宛如：《2010年公司與證券交易法發(fā)展回顧》，載《臺灣大學(xué)法學(xué)論叢》2011年第10期。因此，建議短線交易介入權(quán)的適用主體應(yīng)包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者，在該類主體合計持股達(dá)到上市公司股份5%的情況下，應(yīng)將其所獲得的利益各自返還公司。

此外，應(yīng)從法律適用的層面上對適用主體的身份加以明確。臺灣地區(qū)對董事、監(jiān)事、高級管理人員與持股超過10%的股東均采取“兩端說”標(biāo)準(zhǔn)。我國證券立法雖對此未加規(guī)制，而實際上，股東身份采“兩端說”的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)在作為我國短線交易證券糾紛判決第一案的“華夏建通”短線交易案中得到司法確認(rèn)，?原告華夏建通科技開發(fā)股份有限公司系經(jīng)核準(zhǔn)公開發(fā)行股票并在上海證券交易所上市交易的股份有限公司，2009年4月17日，被告嚴(yán)琳通過上海市第一中級人民法院組織的公開拍賣，以總價款人民幣11，460萬元競買獲得原告限售流通股份3000萬股，占原告總股本7.89%。2009年5月22日，原告董事會發(fā)布公告，其限售流通股自2009年6月1日起上市流通。2009年6月1日，被告通過上海證券交易所以每股4.93元的價格賣出所持原告股份1900萬股，占原告總股本4.998%。嗣后，原告要求被告按照《證券法》第47條的規(guī)定，將買賣后的差價收益2109萬元歸入公司。雙方協(xié)商未果后，原告遂向法院起訴。本案爭訟的焦點之一就是被告的身份及行為是否符合短線交易的構(gòu)成要件。法院認(rèn)為，本案被告在實施買入及賣出原告股份的反向交易之前，并不具備原告內(nèi)幕人員的身份。庭審中，原告主張被告買入其股份3000萬股即具備了內(nèi)幕人員的身份，原告此舉顯然是將被告的該項單一行為既推斷為被告構(gòu)成短線交易主體資格的條件，又視作被告反向交易行為的一端。故而被告的身份及行為尚不符合短線交易的構(gòu)成要件。參見張育軍、徐明主編：《證券法苑 第三卷》，法律出版社2010年版，第698～700頁。為了實現(xiàn)減少內(nèi)幕交易的立法目的，對董事、監(jiān)事及高級管理人員采取“一端說”較為符合制度規(guī)范本旨，故建議我國證券立法對短線交易介入權(quán)適用主體的身份采取“折中說”標(biāo)準(zhǔn)。

（二）適當(dāng)拓寬短線交易的客體范圍及豁免情形

隨著金融商品的不斷推陳出新，為防范公司內(nèi)部人利用諸多藉由股權(quán)行使概念所衍生的商品牟利，2000年臺灣地區(qū)在修訂“證券交易法”時，增訂第第157條第6項，擴(kuò)大規(guī)范客體的范圍。2001年“財政部”以（90）臺財政（法）字第141773號令修訂了證券交易法施行細(xì)則第11條，該條第1項列舉了“證券交易法”第157條第6項的“具有股權(quán)性質(zhì)之其他有價證券”指可轉(zhuǎn)換公司債、附認(rèn)股權(quán)公司債、認(rèn)股權(quán)憑證、認(rèn)購（售）權(quán)證、股款繳納憑證、新股認(rèn)購權(quán)利證書、新股權(quán)利證書、債券換股權(quán)利證書、臺灣存托憑證及其它具有股權(quán)性質(zhì)之有價證券。?參見臺灣地區(qū)2012年“證券交易法施行細(xì)則”。其中，根據(jù)2003年由財政部證券暨期貨管理委員會（89）臺財政（二）字第82828號令修訂的“發(fā)行人申請發(fā)行認(rèn)購（售）權(quán)證處理準(zhǔn)則”第2條第2項之規(guī)定，認(rèn)購權(quán)證是指標(biāo)的證券發(fā)行公司以外的第三者所發(fā)行表彰認(rèn)購（售）權(quán)證持有人于履約期間內(nèi)或特定到期日，有權(quán)按照約定履行價格向發(fā)行人購入或售出標(biāo)的證券，或以現(xiàn)金結(jié)算方式收取差價之有價證券。另據(jù)該法第3條第1項的規(guī)定，發(fā)行人指標(biāo)的證券發(fā)行公司以外的第三者且同時經(jīng)營有價證券承銷、自行買賣及行紀(jì)或居間等三種業(yè)務(wù)者。由此可知認(rèn)購（售）權(quán)證排除了該標(biāo)的證券發(fā)行公司自己發(fā)行以本公司為標(biāo)的證券之可能性，鑒此，學(xué)者就認(rèn)購（售）權(quán)證作為短線交易介入權(quán)的客體產(chǎn)生質(zhì)疑。如學(xué)者認(rèn)為除非將臺灣地區(qū)“證券交易法”第157條第1項中所規(guī)定的“……對公司之上市股票……”一語中的“公司”作擴(kuò)張解釋，以涵蓋“發(fā)行人申請發(fā)行認(rèn)購（售）權(quán)證處理準(zhǔn)則”第3條第1項所指涉的發(fā)行人，否則認(rèn)購（售）權(quán)證的發(fā)行人僅限于證券發(fā)行公司以外的第三者，其既非公司發(fā)行的上市股票，亦非公司發(fā)行之其他具有股權(quán)性質(zhì)之有價證券，自然不應(yīng)列入短線交易介入權(quán)的客體范圍。但若對“公司”作擴(kuò)張解釋，則所擴(kuò)張的內(nèi)容已超出文義射程，也超越了國民對該條義的預(yù)測可能性。?同注?。雖然學(xué)者爭議并未對臺灣地區(qū)立法產(chǎn)生實質(zhì)影響，但適當(dāng)拓寬短線交易的客體范圍是十分必要的。根據(jù)我國《上市公司收購管理辦法》第85條的相關(guān)規(guī)定?我國《上市公司收購管理辦法》第85條規(guī)定：“信息披露義務(wù)人涉及計算其持股比例的，應(yīng)當(dāng)將其所持有的上市公司已發(fā)行的可轉(zhuǎn)換為公司股票的證券中有權(quán)轉(zhuǎn)讓部分與其所持有的同一上市公司的股份合并計算，并將其持股比例與合并計算非股權(quán)類證券轉(zhuǎn)為股份后的比例相比，以二者中的較高者為準(zhǔn)；行權(quán)期限屆滿未行權(quán)的，或者行權(quán)條件不再具備的，無需合并計算?！?，證券類型就不僅限于股票，為了將《證券法》47條關(guān)于短線交易介入權(quán)的客體范圍與《上市公司收購管理辦法》第85條的規(guī)定保持一致，建議將短線交易的客體設(shè)計為包括股票及其他具有股權(quán)性質(zhì)的證券，將短線交易介入權(quán)的客體范圍拓展為包括與發(fā)行人相關(guān)聯(lián)之任何證券或任何衍生證券。

在完善短線交易介入權(quán)的豁免規(guī)則方面，對“買進(jìn)”“買出”行為進(jìn)行認(rèn)定時應(yīng)充分考慮到法定除外情形。臺灣地區(qū)通過主管機(jī)關(guān)以行政函釋的方式進(jìn)行界定。一方面規(guī)定屬于“取得”“買進(jìn)”“賣出”的范圍包括：①內(nèi)部人通過二級市場取得、買入和賣出股票和具有股權(quán)性質(zhì)的其他有價證券。②融資融券中內(nèi)部人通過融資買進(jìn)股票和融券賣出股票。?出自臺灣地區(qū)“金管會”2009年發(fā)布的“金管證三字第0980024585號行政函釋”。③可交換公司債券持有人行使交換權(quán)。?出自臺灣地區(qū)“金管會”2007年發(fā)布的“金管證三字第0960036672號行政函釋”。④內(nèi)部人行使員工認(rèn)股權(quán)。?出自臺灣地區(qū)“金管會”2006年發(fā)布的“金管證三字第0950000233號行政函釋”。⑤內(nèi)部人將股票質(zhì)押于銀行，因追加繳納擔(dān)保品而買進(jìn)股票。?出自臺灣地區(qū)“證管會”1999年發(fā)布的“臺財證（三）第75614號行政函釋”。⑥因受贈而取得股票。?出自臺灣地區(qū)“證管會”1995年發(fā)布的“臺財證（三）第00461號行政函釋”。⑦內(nèi)部人自所屬公司員工組成之“員工持股委員會”受配股票。?出自臺灣地區(qū)“證管會”2004年發(fā)布的“金管證三字第0930127640號行政函釋”。⑧司法拍賣。?出自臺灣地區(qū)“金管會”2010年發(fā)布的“金管證交字第0990001401號行政函釋”。⑨其他情形。?同注?。另一方面規(guī)定不屬于“取得”“買進(jìn)”“賣出”的范圍包括：①內(nèi)部人因吸收合并而取得公司股票。?出自臺灣地區(qū)“金管會”2007年發(fā)布的“金管證三字第0960041582號行政函釋”。②內(nèi)部人應(yīng)募取得私募股票。?出自臺灣地區(qū)“金管會”2005年發(fā)布的“金管證三字第0940130983號行政函釋”。③內(nèi)部人持有可轉(zhuǎn)換公司債到期交由發(fā)行人贖回。?出自臺灣地區(qū)“金管會”2009年發(fā)布的“金管證交字第980055003號行政函釋”。④內(nèi)部人通過繼承取得股票和具有股權(quán)性質(zhì)之其他有價證券。?同注?。⑤內(nèi)部人依“公司法”的相關(guān)規(guī)定，以所持有之所屬公司股票抵繳股款。?出自臺灣地區(qū)“金管會”2009年發(fā)布的“金管證交字第0980026581號行政函釋”。⑥內(nèi)部人因公司辦理現(xiàn)金增資、資本公積轉(zhuǎn)增資及盈余轉(zhuǎn)增資而取得股票。?出自臺灣地區(qū)“證管會”1989年發(fā)布的“臺財證（二）第24094號行政函釋”及1993年發(fā)布的“臺財證（三）第68058號行政函釋”。⑦內(nèi)部人參與公開承銷認(rèn)購可轉(zhuǎn)換公司債或附認(rèn)股權(quán)公司債，行使可轉(zhuǎn)換公司債或附認(rèn)股權(quán)公司債之轉(zhuǎn)換權(quán)或認(rèn)股權(quán)等原因取得公司股票。?出自臺灣地區(qū)“證管會”2002年發(fā)布的“臺財證(三)字第172479號行政函釋”。⑧其他情形。由此可見，臺灣地區(qū)對短線交易介入權(quán)的豁免規(guī)則建立在實際操作基礎(chǔ)之上，其優(yōu)點在于涵蓋范圍具體全面，易于對短線交易行為進(jìn)行認(rèn)定。結(jié)合我國證券市場的實際，建議我國證券立法可選擇性借鑒臺灣地區(qū)關(guān)于短線介入權(quán)的豁免規(guī)則的規(guī)制，在《證券法》第47條規(guī)定一項援引條款，對相關(guān)豁免規(guī)則授權(quán)證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)制定細(xì)則，為避免法律的不周延性，僅就“買進(jìn)”“賣出”行為的除外情形加以概括。

（三）明確短線交易所得利益的計算方法及時效期間

鑒于公司的短線交易介入權(quán)帶有明顯的工具性和技術(shù)性特征，有必要在我國證券立法中完善相關(guān)的技術(shù)規(guī)范，從而為法律適用提供依據(jù)。對此，可以參酌借鑒我國臺灣地區(qū)“證券交易法施行細(xì)則”第11條2項關(guān)于計算方式的規(guī)定，一是對于買進(jìn)或賣出種類均相同的有價證券，將最高賣價與最低買價相配，再將次高賣價與次低買價相配，依次計算所得的差價，虧損部分不予計入（即最高賣價減最低買價法）。二是對于買進(jìn)或賣出種類不同的有價證券，除普通股以交易價格及股數(shù)計算外，其余的有價證券則以各該證券買進(jìn)或賣出當(dāng)日普通股收盤價格為買價或賣價，并以行使或轉(zhuǎn)換普通股的股數(shù)為計算標(biāo)準(zhǔn)；其配對計算方式，準(zhǔn)用前款規(guī)定。三是列入前兩款計算差價利益之交易股票所獲配之股息。四是列入前項第1款、第2款中向證券商所支付的手續(xù)費及證券交易稅，應(yīng)從所獲利益中扣除。(51)參見臺灣地區(qū)2012年“證券交易法施行細(xì)則”。法律僅作概括授權(quán)時（如制定施行細(xì)則），該細(xì)則的內(nèi)容僅對法律相關(guān)的細(xì)節(jié)性及技術(shù)性事項加以規(guī)定，而“證券交易法施行細(xì)則”第11條第2項所列的計算方法超出“證券交易法”的規(guī)定范圍，存在逾越母法授權(quán)之嫌疑，故學(xué)者建議在“證券交易法”中增訂相關(guān)的法源依據(jù)。參見李智仁：《我國短線交易歸入權(quán)制度之發(fā)展趨向——理論面與實證面之探析（下）》，載《集?！?005年第2期。

此外，有必要增加短線交易介入權(quán)時效的規(guī)定，臺灣地區(qū)“證券交易法”第157條第4項規(guī)定為自獲得利益之日起兩年內(nèi)不行使而消滅。其中，實務(wù)界和學(xué)術(shù)界學(xué)者就兩年時效期間的性質(zhì)產(chǎn)生諸多爭議。由于本文前已述及公司的短線交易介入權(quán)的性質(zhì)為形成權(quán)，故認(rèn)為短線交易介入權(quán)的行使期間應(yīng)為除斥期間，因“獲得利益”是公司的短線交易介入權(quán)最為重要的行使要件之一，而且上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員及持股5%以上股東從事的短線交易行為往往較為隱蔽且不易被交易相對人和公司發(fā)現(xiàn)，為了達(dá)到嚇阻內(nèi)部人從事內(nèi)幕交易行為，有必要規(guī)定一個相對較長的合理期限，故建議該除斥期自其獲得利益之日起兩年內(nèi)不行使而消滅。

（四）強(qiáng)化對股東提起代位訴訟的激勵，追求短線介入權(quán)的私法旨趣

為避免訴訟進(jìn)行曠日時久，墊付的訴訟費用額度過高，導(dǎo)致股東行使短線代位訴訟的成果與代價之間失衡，在我國臺灣地區(qū)實務(wù)上另有一項代位機(jī)制，亦即由財團(tuán)法人證券暨期貨市場發(fā)展基金會以股東的身份代位行使公司的短線交易介入權(quán)，此方式運(yùn)作以來實際發(fā)揮極大功效。(52)同注?。但在我國，由于缺乏相應(yīng)的激勵機(jī)制，很難尋求合適的團(tuán)體作為短線交易介入權(quán)代位訴訟的主體，故本文認(rèn)為公司對原告股東的費用補(bǔ)償制度不失為是股東提起代位訴訟的有效激勵措施，當(dāng)前，世界眾多國家或地區(qū)在其股東代表訴訟立法或?qū)崉?wù)中確立了公司對原告股東的費用補(bǔ)償制度，(53)參見《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7.46節(jié)，日本2005年《公司法》第858條第1款、韓國《商法典》第405條第1款均規(guī)定了勝訴股東的費用補(bǔ)償權(quán)。胡宜奎：《論股東代表訴訟中的費用補(bǔ)償》，載《政治與法律》2014年第2期。我國《公司法》對此雖未明確規(guī)定，但在2016年12月5日最高人民法院原則通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第35條中，規(guī)定了提起代位訴訟的股東勝訴后，有權(quán)獲得公司的費用補(bǔ)償，其中，補(bǔ)償范圍包括合理的律師費以及為訴訟支出的調(diào)查費、評估費、公證費等合理費用。這對于減輕股東對訴訟成本和風(fēng)險等消極因素的疑慮具有重大意義。但該條將敗訴股東的費用補(bǔ)償權(quán)排除在外，而股東代位訴訟的訴訟費一般較高，況且法院裁判以證據(jù)為前提，股東在提起代位訴訟前無法預(yù)知其訴訟的結(jié)果，這無疑還是無法真正有效激勵股東提起代位訴訟。因此，本文建議該條應(yīng)規(guī)定對敗訴股東因訴訟所產(chǎn)生的合理費用的補(bǔ)償權(quán)。

在短線交易介入權(quán)的設(shè)置上，應(yīng)盡量減少證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政干預(yù)，追求私法體系的內(nèi)在統(tǒng)一。公司對短線交易的所得收益擁有一項特別法上的民事權(quán)利，即介入權(quán)，其精神在于事前的嚇阻。(54)馮果主編：《證券法》，武漢大學(xué)出版社2014年版，第333頁。是故，公司短線交易介入權(quán)是一項私權(quán)，其設(shè)立目的在于維護(hù)公司的合法權(quán)益，目前《公司法》和《證券法》都規(guī)定了公司的介入權(quán)。公司的短線交易介入權(quán)是公司管理層忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的一種鞭策措施，我國《公司法》第149條明確規(guī)定了公司董事、監(jiān)事及高級管理人員違反忠實和勤勉義務(wù)，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。因而證券法在短線交易主體的規(guī)定上也應(yīng)與之相匹配。在設(shè)置民事賠償責(zé)任時，應(yīng)對股東類主體與非股東類主體有所區(qū)分。對于股東類主體，由于很難獲取內(nèi)幕消息，其所進(jìn)行的短線交易行為只是違反了法律規(guī)定的禁止情形，而非法定義務(wù)，而且其損害的是同日交易的所有相對人，故將通過行使公司的短線交易介入權(quán)將其所得的不法利益收歸公司所有即達(dá)到嚇阻其從事內(nèi)幕交易行為的可能；而對于非股東主體，由于其容易利用優(yōu)勢地位獲取內(nèi)幕消息，其所進(jìn)行的短線交易行為違反了忠實勤勉義務(wù)，如果給公司造成損失，我國證券立法應(yīng)有必要規(guī)定其承擔(dān)民事賠償責(zé)任，從而發(fā)揮對公司利益受損害之填補(bǔ)功能。當(dāng)損害賠償責(zé)任與公司的短線交易介入權(quán)發(fā)生競合時，公司可以重疊行使兩種權(quán)利，即公司行使介入權(quán)后，尚有損害時，公司才可行使損害賠償權(quán)，而且賠償?shù)臄?shù)額還應(yīng)減去因公司行使介入權(quán)所取得的收入。需要注意的是，公司在重疊行使該兩種權(quán)利時，應(yīng)以同一損失不得獲取雙重利益為原則，以確保遵循公平正義的法制原則。(55)同注⑦。此外，縱觀《美國1934年證券交易法》和我國臺灣地區(qū)的“證券交易法”，均未對公司的短線交易介入權(quán)規(guī)制行政責(zé)任，為保持私法體系的協(xié)調(diào)一致，應(yīng)盡量減少證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的行政處罰力度。

（五）進(jìn)一步完善短線交易介入權(quán)的相關(guān)配套機(jī)制

我國《證券法》86條設(shè)置在第四章“上市公司收購”中，這與“權(quán)益披露”的一般性規(guī)定不完全吻合，故建議將其調(diào)整至第三章(56)參見吳光明：《證券交易法論》，三民書局2015年版，第393頁?！白C券交易”中的第一節(jié)“一般規(guī)定”中，使其成為一項一般性的立法舉措，從而強(qiáng)化其實施效果。就具體內(nèi)容而言，首先應(yīng)擴(kuò)大申報主體和標(biāo)的的范圍，建議條文可以為：“上市公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員，或通過證券交易所的證券交易，持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到5%的股東，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所做出書面報告”。其次，應(yīng)對《證券法》及《上市公司收購管理辦法》中“在該事實發(fā)生之日起三日內(nèi)”的申報時間進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定，建議應(yīng)當(dāng)在公開募集及上市文件中披露公開有價證券發(fā)行前公司董事、監(jiān)事、管理管理人員及持股5%以上股東的持股意向及減持意向，并賦予申報主體進(jìn)行電子化方式申報的選擇權(quán)，主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在申報后工作日結(jié)束前，在其公開可訪問的網(wǎng)站上提供該書面報告；上市公司也應(yīng)當(dāng)在申報后的工作日結(jié)束前，在其公開可訪問的網(wǎng)站上提供該書面報告。

五、結(jié)語

證券市場的本質(zhì)作用在于通過有價證券的轉(zhuǎn)讓與證券價格的變動，推動資本的優(yōu)化組合，藉此

監(jiān)督公司管理人員的行為，并評估公司的實際運(yùn)營效果。然而，公司負(fù)責(zé)人、大股東與一般投資人由于公司內(nèi)部資訊不對等所產(chǎn)生的不利益，(57)同注?。將最終導(dǎo)致證券市場這一社會經(jīng)濟(jì)“晴雨表”作用難以發(fā)揮?；诖耍緦Χ叹€交易的歸入權(quán)旨在遏制公司負(fù)責(zé)人、大股東從事短線交易行為，通過事前嚇阻機(jī)制，來維持投資者對證券市場公正性和公平性的依賴。從表面看，短線交易介入權(quán)維護(hù)的是公司利益，但公司利益的維系是保護(hù)投資者利益的前提，只有公司的相關(guān)資訊公開透明并持續(xù)良性運(yùn)營，投資者的獲利愿景方能實現(xiàn)。因此，對短線交易歸入權(quán)制度進(jìn)行移植的動機(jī)是以保護(hù)投資人利益為依歸的。從證監(jiān)會官網(wǎng)今年以來關(guān)于公司高級管理人員從事短線交易行為屢禁不止的信息可見，行政干預(yù)私法的慣例實在值得我們進(jìn)行反思。另外，由于該行為是一個持續(xù)的動態(tài)過程，而且公司高級管理人員或大股東的身份會隨時有所變更，故學(xué)者提出將事前申報和公告制度作為短線交易介入權(quán)的替代機(jī)制也值得詳加考慮 。綜上，在未來我國《證券法》修訂中，宜保留公司對短線交易介入權(quán)的條文，本文通過廓清海峽兩岸關(guān)于短線交易介入權(quán)的證券立法現(xiàn)狀，旨在闡釋大陸和臺灣地區(qū)在短線交易介入權(quán)制度的立法完善上可相互借鏡。與臺灣地區(qū)證券立法相比，大陸關(guān)于短線交易介入權(quán)的規(guī)制尚存改進(jìn)之空間。在未來的證券法修訂中，應(yīng)從以下5個方面來完善《證券法》第47條：1.全面考量短線交易介入權(quán)的規(guī)范對象主體及其身份認(rèn)定；2.適當(dāng)拓寬短線交易的客體范圍及豁免情形；3.明確短線交易所得利益的計算方法及時效期間；4.強(qiáng)化對股東提起代位訴訟的激勵，追求短線介入權(quán)的私法旨趣；5.進(jìn)一步完善短線交易介入權(quán)的相關(guān)配套機(jī)制。

雷興虎，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國商法學(xué)研究會副會長；溫青美，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生。