論“中央事權(quán)”體制下的反壟斷執(zhí)法

劉賀鋒

論“中央事權(quán)”體制下的反壟斷執(zhí)法

劉賀鋒*

反壟斷“中央事權(quán)”體制下，我國正在不斷推進(jìn)反壟斷執(zhí)法工作。但執(zhí)法工作還有待進(jìn)一步加強(qiáng)，以工商行政管理反壟斷執(zhí)法為例，目前還存在案件數(shù)量偏少、案件層級較低、處罰力度較弱、執(zhí)法積極性不高等等諸多問題。反壟斷執(zhí)法是國家干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)活動的高層級的行政執(zhí)法活動，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)市場范圍和違法主體類型等為根據(jù)劃定清晰的反壟斷邊界，設(shè)置“中央事權(quán)”適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管幅度，與地方競爭執(zhí)法部門進(jìn)行合理的分權(quán)，以切實提高競爭執(zhí)法的效率。

中央事權(quán) 監(jiān)管幅度 相關(guān)市場 反壟斷邊界 執(zhí)法效率

所謂事權(quán)，簡單地說是指一級政府在公共事務(wù)和公共服務(wù)中應(yīng)承擔(dān)的任務(wù)和職責(zé)。出于建立全國統(tǒng)一、開放和競爭性大市場的需要，也考慮到反壟斷執(zhí)法工作的特點，我國反壟斷法明確規(guī)定由國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作，即反壟斷執(zhí)法“中央事權(quán)”①吳高盛：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，中國法制出版社2007年版。管轄體制。在這種執(zhí)法管轄體制下，隨著深化經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)程，我國正不斷推進(jìn)反壟斷工作。

一、我國反壟斷工作基本狀況

（一）基本完成反壟斷法律體系的構(gòu)建

我國《反壟斷法》于2008年8月1日實施后，國務(wù)院法制辦同時發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，國務(wù)院反壟斷委員會也于次年發(fā)布《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》這一重要的反壟斷執(zhí)法所必需的規(guī)定。

商務(wù)部、國家發(fā)改委、國家工商行政管理總局（下稱國家工商總局）作為國務(wù)院規(guī)定的反壟斷執(zhí)法的“三駕馬車”，也根據(jù)各自的反壟斷執(zhí)法的需要，緊鑼密鼓地在幾年內(nèi)制定了相應(yīng)規(guī)定。國家發(fā)改委于2011年同時頒布了《反價格壟斷規(guī)定》和《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》；商務(wù)部在2009年至2014年期間，制定了與經(jīng)營者集中審查相關(guān)的一系列規(guī)定，如《經(jīng)營者集中申報辦法》《經(jīng)營者集中審查辦法》《關(guān)于實施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離的暫行規(guī)定》《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項的暫行規(guī)定》《關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標(biāo)準(zhǔn)的暫行規(guī)定》《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》等規(guī)定；國家工商總局根據(jù)自身職責(zé)，相繼出臺了《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》《查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》《禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》《禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的規(guī)定》《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定。

其他行業(yè)監(jiān)管部門，包括證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會、郵政局、信息產(chǎn)業(yè)部、電監(jiān)會、民航總局、交通部等等，也在其監(jiān)管的行業(yè)范圍內(nèi)制訂了具體規(guī)定，如商務(wù)部、人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》。

除經(jīng)營者承諾等相關(guān)制度尚在起草或者征求意見以外，我國反壟斷所需的主要法律、法規(guī)和規(guī)章均已制定，基本完成反壟斷法律體系的構(gòu)建。

（二）建立了權(quán)責(zé)分明的反壟斷體制

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，我國目前反壟斷體制是“1+3+X”模式。國務(wù)院反壟斷委員會是議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作；商務(wù)部、國家發(fā)改委及國家工商總局是行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，商務(wù)部負(fù)責(zé)有壟斷傾向的經(jīng)營者集中行為的審查，國家發(fā)改委負(fù)責(zé)查處價格壟斷行為，除以上兩類行為外的其他《反壟斷法》所禁止的壟斷行為由國家工商總局查處，這些行為主要有濫用市場支配地位行為、濫用知識產(chǎn)權(quán)排除限制競爭行為、濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為以及非價格壟斷協(xié)議。同時，相關(guān)行業(yè)監(jiān)管部門也承擔(dān)部分在其行業(yè)內(nèi)的反壟斷職責(zé)。從總體上看，反壟斷機(jī)構(gòu)結(jié)構(gòu)清晰、分工明確，除濫用市場支配地位與價格壟斷等有一定的交叉外，不存在較為明顯的執(zhí)法管轄重合、職責(zé)不清等問題。

（三）競爭審查政策對反壟斷執(zhí)法提出更高的迫切要求

競爭是開放的市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)生秩序，是促進(jìn)資源優(yōu)化配置和激發(fā)創(chuàng)造力的重要驅(qū)動力之一。保障市場開放、非歧視性和有效競爭，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)必然的要求，是我國改革開放大業(yè)的重要內(nèi)容，同民商事改革、國企改革、價格改革及財稅改革等一系列改革一起，貫穿整個中國改革開放始終。

競爭政策是指市場經(jīng)濟(jì)國家為了保護(hù)和促進(jìn)市場競爭而實施的經(jīng)濟(jì)政策和法律。長期以來，由于種種主觀和客觀原因，在我國處于主導(dǎo)地位的經(jīng)濟(jì)政策主要是財政政策、貨幣政策、貿(mào)易政策、產(chǎn)業(yè)政策等，而競爭政策屬于一種非主導(dǎo)型的政策。2016年6月14日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》，堪稱我國改革開放進(jìn)程中的又一里程碑。實際上，該意見大多數(shù)內(nèi)容在過去已三令五申，如在多年前已經(jīng)提出的禁止地區(qū)封鎖、禁止濫用行政權(quán)力限制競爭等規(guī)定，但其意義非凡，標(biāo)志著競爭政策在我國眾多的經(jīng)濟(jì)政策中開始占據(jù)基礎(chǔ)性的地位，預(yù)計在中國共產(chǎn)黨十九大召開前，會得到全面、系統(tǒng)、有效、公開地落實。

我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時期，以保證經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展為目標(biāo)的反壟斷工作也會進(jìn)一步受到重視。但審視目前為止我國已經(jīng)取得的反壟斷的成果，與發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家的反壟斷工作相比，還有不小的差距，需要進(jìn)一步加強(qiáng)行政執(zhí)法，繼續(xù)提升競爭執(zhí)法的效率。

二、我國反壟斷執(zhí)法工作存在的不足

《反壟斷法》實施后，三家反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)開始依法履行職責(zé)，在較短時間內(nèi)制定了相應(yīng)的反壟斷配套性規(guī)定，并處理了一批壟斷案件。特別是2013年后密集作出的行政處罰決定（其中不少案件的調(diào)查工作在幾年前已經(jīng)啟動），在國際國內(nèi)產(chǎn)生很大的反響。如國家發(fā)改委對三星、美贊臣、尼康、日立、奧迪、高通等諸多跨國公司作出的處罰，其中的美國高通公司被罰款60.88億人民幣，創(chuàng)下了我國反壟斷罰款的記錄；國家工商總局歷時4年多時間的調(diào)查，對“利樂”罰款6.68億人民幣，還有最后終止調(diào)查的“盛開案”和還未結(jié)案的“微軟案”“京東舉報天貓案”等。經(jīng)這兩家執(zhí)法機(jī)構(gòu)授權(quán)的省級執(zhí)法部門也查處了一定數(shù)量的并有一定影響的壟斷案件。商務(wù)部在經(jīng)營者集中行為審查中否決可口可樂收購匯源、諾基亞西門子通信公司并購摩托羅拉無線部門，反壟斷執(zhí)法已初露鋒芒。但總體來說，無論是案件查處的數(shù)量和質(zhì)量，還是對我國競爭狀況改善的促進(jìn)，都稍有不足。以執(zhí)法職責(zé)范圍較為廣泛的工商行政管理系統(tǒng)（下稱工商系統(tǒng)）為例，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）案件數(shù)量偏少

至2016年底，國家工商總局及其授權(quán)的省級工商局已經(jīng)公開作出行政處罰的案件有38件，終止調(diào)查而沒有處罰的有3件，另有5件基于經(jīng)營者承諾而中止調(diào)查、尚未最終結(jié)案，總的案件數(shù)量是46件。如果按照《反壟斷法》實施后8年多時間去計算，平均每年結(jié)案數(shù)約為5件。顯然，對于一個地域遼闊、人口和市場主體眾多，并且市場環(huán)境尚不理想、全社會公平競爭意識還比較淡薄的當(dāng)前我國來說，查處案件的數(shù)量仍然是偏低的。

（二）案件層級較低

從以上46件案件所涉及的市場范圍看，影響全國市場的為4件，包括國家工商總局立案調(diào)查并已結(jié)案的“利樂案”“北京盛開案”，以及由省級工商局查處的兩起醫(yī)藥企業(yè)壟斷案，約占8.70%；影響特定省份市場的有11件，約占23.91%；發(fā)生在市（地）級市場范圍內(nèi)的21件，相關(guān)市場小于縣域范圍的10件。從上可知，相關(guān)市場小于市縣市場范圍的（最小的是兩個街道辦事處的相關(guān)市場范圍）案件數(shù)量超過三分之二。這種“打蒼蠅式”的反壟斷執(zhí)法，與“中央事權(quán)”的高層級實不相對應(yīng)，沒能真正顯現(xiàn)反壟斷法的“保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率”的立法宗旨。反壟斷法屬于市場經(jīng)濟(jì)國家基本的法律制度，促進(jìn)競爭、維護(hù)市場的統(tǒng)一、消除地區(qū)間的分割、提高經(jīng)濟(jì)效率等是法律所要實現(xiàn)的價值目標(biāo)，其本質(zhì)就是國家為了維護(hù)社會整體效益而對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)的法律體現(xiàn)②沈荔娟：《談?wù)劮磯艛喾ǘ嘣膬r值目標(biāo)》，https://wenku.baidu.com/view/f7f634c508a1284ac8504321.html，2017年3月28日訪問。。根據(jù)反壟斷規(guī)則查處或者防止壟斷行為，不僅僅針對市場行為，還包括市場結(jié)構(gòu)的維護(hù)，反壟斷執(zhí)法不是簡單的市場執(zhí)法，而是滲入到經(jīng)濟(jì)、法律等層面，③覃有土、常茜奕：《論中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置》，載《法學(xué)論壇》2004年第1期。國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動的高度獨(dú)立、高度權(quán)威、具有很高地位的管理活動。如何更大程度地提高反壟斷執(zhí)法意識，提升反壟斷執(zhí)法層次和效率，補(bǔ)強(qiáng)反壟斷執(zhí)法力量，完善配套的執(zhí)法機(jī)制，提高執(zhí)法人員業(yè)務(wù)水平，這是我國反壟斷工作目前必須要解決的現(xiàn)實問題。

（三）處罰力度較弱

縱觀以上已經(jīng)結(jié)案的41件壟斷案件，其中被處以罰款并沒收違法所得、責(zé)令整改的14件，僅罰款并責(zé)令整改的24件，另有3件沒有處罰，被沒收違法所得的案件僅占34.14%。為什么有些案件的違法所得難以計算或者不予沒收？為什么一些案件的行政處罰決定書對沒收違法所得問題只字不談？這些問題在絕大數(shù)的案件處理中都有存在。

根據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定，罰款數(shù)額以立案調(diào)查時經(jīng)營者上一年度銷售額的1%至10%計算，而在實際的執(zhí)法工作中，罰款數(shù)額普遍較低。一是上一年度的銷售額的計算問題，有些案件僅僅計算具體實施違法行為的子公司甚至分支機(jī)構(gòu)上一年度相關(guān)的銷售額，而不是按母公司整體市場的銷售額，導(dǎo)致反壟斷法明確的“經(jīng)營者”“上一年度銷售額”大幅縮水。二是處罰比例問題。一般來說，低于10%處以罰款，應(yīng)當(dāng)有明確的可以從輕的法定情節(jié)，如壟斷協(xié)議中的“告密者”，法定可酌情減輕處罰或者免除處罰。以上41件案件中，其中有22件的罰款采用比例罰，比例最高的為8%，但其中17件案件罰款比例都低于3%，還有一起多個當(dāng)事人的案件，其中大多數(shù)當(dāng)事人的罰款按照3%計算；按最低1%罰款的有9件。審閱這些案件的處罰決定書，從輕情節(jié)大多是“當(dāng)事人在接受調(diào)查期間積極主動配合調(diào)查，并主動陳述違法事實”“當(dāng)事人積極配合本局的調(diào)查，對違法行為有深刻認(rèn)識，并主動改正”等等，據(jù)此情節(jié)從輕到3%以下甚至到最低限1%，有比較明顯的過輕處罰之嫌。

（四）執(zhí)法積極性不高

到2016年底，國內(nèi)共有17個省級工商局查處過壟斷案件，其中的11個工商局處理的案件數(shù)為2件以下，還有14個省級工商局無處理壟斷案件的記錄，占比高達(dá)45.2%。按照目前的“中央事權(quán)”體制，特定的省級行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的壟斷案件，除特別情形外，國家工商總局通常都個案授權(quán)該地區(qū)省級工商局查處，執(zhí)法的空間很大。但地方工商局反壟斷的積極性和主動性并不高，反映了很多深刻的問題：一是壟斷案件比較復(fù)雜，辦案周期長，阻力大，有些執(zhí)法部門有一定的畏懼心理，所以在查處競爭違法案件時，盡可能依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，而不愿適用《反壟斷法》；二是執(zhí)法辦案監(jiān)督機(jī)制沒有跟進(jìn)，對行政不作為監(jiān)督乏力；三是反壟斷執(zhí)法人才缺少，欠缺專業(yè)知識，難以應(yīng)付反壟斷工作高度專業(yè)化的復(fù)雜事務(wù)；四是與地方政府的反壟斷認(rèn)識也有直接關(guān)聯(lián)，而隨著工商系統(tǒng)垂直管理體制的取消，這種情況就可能更為普遍。當(dāng)然，還有一個擺在面前的明顯的問題，即反壟斷執(zhí)法的制度設(shè)計，比較突出的是管轄體制問題?，F(xiàn)行的“中央事權(quán)”管轄體制在實踐中的運(yùn)用，沒有充分結(jié)合中國當(dāng)前的市場競爭現(xiàn)狀，也沒有更多關(guān)注競爭執(zhí)法的效率問題。

三、當(dāng)前反壟斷執(zhí)法管轄機(jī)制存在的問題

國家工商總局反壟斷機(jī)構(gòu)下設(shè)三個處，合計編制13人且目前都未滿編，反壟斷執(zhí)法親力而為是不現(xiàn)實的。反壟斷法因此又作出規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作，即省級行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)經(jīng)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)個案授權(quán)后，可以查處本行政區(qū)域內(nèi)具有限制競爭影響的壟斷案件。同時，為了依托地方的執(zhí)法力量，工商系統(tǒng)還規(guī)定，市縣工商局（或市場監(jiān)管局，下同）對接到的涉嫌壟斷的舉報無權(quán)受理，應(yīng)當(dāng)將舉報材料報送省級工商局；省級、副省級以及計劃單列市工商局經(jīng)國家工商總局委托，協(xié)助進(jìn)行反壟斷的調(diào)查取證工作。除此以外，絕大多數(shù)的基層工商執(zhí)法部門沒有法定的反壟斷的工作任務(wù)和職責(zé)。

值得關(guān)注的問題是，反壟斷雖然是“中央事權(quán)”體制，但實際上已經(jīng)逐步趨向“地方化”④劉寧元：《反壟斷行政執(zhí)法體制探討》，http://www.xchen.com.cn/xzgl/xzzflw/678343.html，2017年3月28日訪問。。在前面已經(jīng)提到的46起壟斷案件中，44起由省級工商局查辦，占比高達(dá)95.7%，并且有較多案件是市縣級工商局在實際發(fā)揮主要作用，如接到舉報、約談企業(yè)、主持和解、收集材料、行為定性、確定處罰尺度等等。在這個過程中，國家工商總局處于主導(dǎo)地位，如授權(quán)查處、委托調(diào)查取證等等；而地方工商局則處于被動的一面，即省級工商局經(jīng)過授權(quán)后才可啟動反壟斷執(zhí)法程序，省級、副省級以及計劃單列市工商局經(jīng)過委托后才可開展反壟斷的調(diào)查取證等工作。大多數(shù)沒有法定反壟斷執(zhí)法職責(zé)的基層工商部門，盡管擁有較為強(qiáng)大的執(zhí)法力量，但在垂直體制取消后的當(dāng)今，加上其本身已經(jīng)擔(dān)負(fù)的其他繁重的監(jiān)管職責(zé)，基本沒有參與反壟斷執(zhí)法工作的積極性和主動性，甚至是不聞不問。在此情況下，主要依托省級工商局執(zhí)法力量的“中央事權(quán)”管轄制度，加上反壟斷認(rèn)識上的一些偏差，在執(zhí)法實踐中就產(chǎn)生了監(jiān)管幅度過寬等諸多問題。

（一）監(jiān)管幅度過寬

行政執(zhí)法系統(tǒng)作為公共管理組織系統(tǒng)，必須以行政效率為中心合理設(shè)置管理層次和管理幅度。從工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法這一角度考察，也同樣需要重視監(jiān)管層次、監(jiān)管幅度及其兩者的關(guān)系。根據(jù)目前的體制，國家工商總局和省級工商局為兩個基本的監(jiān)管層級，負(fù)責(zé)處理屬于工商職責(zé)的全國范圍內(nèi)的壟斷案件，實際上形成的主要是省級工商局主管其所在省級行政區(qū)域內(nèi)反壟斷執(zhí)法工作的格局。管理層次的設(shè)置并不復(fù)雜，但它并不是獨(dú)立存在的，它的設(shè)置必須與管理幅度相適合，否則必定會影響管理目標(biāo)的實現(xiàn)和降低管理效率。縱覽國外反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置，都結(jié)合本國實際情況在管理層次和管理幅度做了合理、科學(xué)的考量。

如德國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是聯(lián)邦卡特爾局及州卡特爾局。聯(lián)邦卡特爾局是隸屬于德國聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部但不受其干涉的行政機(jī)關(guān)，其主要職權(quán)有：依法批準(zhǔn)合法卡特爾；主管經(jīng)批準(zhǔn)的合法卡特爾合同、決議，并予以登記；對違反《反限制競爭法》的擾亂治安行為的司法制裁提出建議；對出版銷售合同中價格限制的范圍進(jìn)行審查；在其職權(quán)范圍內(nèi)依法管理大型企業(yè)的兼并，并受理企業(yè)兼并形成壟斷的案件；對郵政部門、鐵路部門違反《反限制競爭法》規(guī)定的行為予以處理。州卡特爾局與聯(lián)邦卡特爾局無行政隸屬關(guān)系，一般只管轄涉及小公司的、影響范圍限于地方的案件。美國反壟斷則采用準(zhǔn)司法模式，執(zhí)法機(jī)構(gòu)是司法部反壟斷局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會，兩者平行執(zhí)法，互不隸屬。聯(lián)邦貿(mào)易委員會一般處理計算機(jī)硬件、能源、醫(yī)療、汽車和卡車、藥品制造和生物技術(shù)等領(lǐng)域的反壟斷；司法部反壟斷局設(shè)置地方辦事處共十個，主要負(fù)責(zé)處理計算機(jī)軟件、金融服務(wù)、媒體和娛樂以及電信市場的競爭問題。

德國、美國反壟斷執(zhí)法模式是國際上有代表性的兩種典型模式，其共同特點有：一是結(jié)合本國的實際情況，即市場發(fā)育完善、監(jiān)管對象法律意識強(qiáng)、壟斷發(fā)生較少的基本狀況；二是執(zhí)法機(jī)構(gòu)間相互獨(dú)立，合理分配監(jiān)管職責(zé)，合理設(shè)置地方上的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，保證監(jiān)管到位；三是執(zhí)法機(jī)構(gòu)地位高，權(quán)力大，獨(dú)立性強(qiáng)。

我國現(xiàn)行反壟斷執(zhí)法體制，類同于德國的模式，即以行政執(zhí)法為主的模式。德國也采用“中央事權(quán)”的體制，聯(lián)邦卡特爾局相當(dāng)于我國的中央一級的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而州卡特爾局則與我國的省級執(zhí)法機(jī)構(gòu)功能相類似。但管理層級的相似，并不意味管理幅度的相同。管理層次與管理幅度的關(guān)系，首先形成的是一種反比關(guān)系，即管理層次越少，則管理幅度越大；反之，管理層次越多，則管理幅度越小。但這兩者之間的關(guān)系是很復(fù)雜的，不能一概而論，還有許多相關(guān)的影響因素。如在反壟斷執(zhí)法中，監(jiān)管幅度還要看執(zhí)法工作性質(zhì)、領(lǐng)導(dǎo)者能力、執(zhí)法人員素質(zhì)、執(zhí)法權(quán)力大小、可用技術(shù)手段等等，其中的執(zhí)法工作性質(zhì)還受到以下因素的影響：一是執(zhí)法環(huán)境的穩(wěn)定性，二是政策的調(diào)整頻度與幅度，三是工作程序的復(fù)雜程度，四是監(jiān)管對象的守法意識和程度，五是違法發(fā)生的頻次高低程度⑤高梁、張多中、楊龍芳：《管理學(xué)基礎(chǔ)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版。。德國反壟斷的高效率，是基于其良好的市場環(huán)境和合適的地域范圍等等條件，而審視中國當(dāng)前的競爭狀況，市場競爭秩序正處于構(gòu)建過程之中，先進(jìn)的競爭文化尚未建立，大多數(shù)經(jīng)營者的正當(dāng)競爭意識薄弱，成熟消費(fèi)者群體還沒成氣候，假冒行為橫行，侵犯商業(yè)秘密、商業(yè)賄賂、虛假宣傳等不正當(dāng)競爭行為頻發(fā)，這些因素就增大了管理層次的管理幅度。

我國目前反壟斷執(zhí)法力量的薄弱與構(gòu)建良好市場競爭環(huán)境的期望，形成較為明顯的“力不從心”的局面。因此，需要從中國國情出發(fā)，探索高效率的監(jiān)管模式，充分發(fā)揮基層執(zhí)法力量的作用，不應(yīng)當(dāng)束縛于國際慣用的所謂“中央事權(quán)”模式而忽視行政監(jiān)管效率，以及反壟斷的重要意義和法律的價值。

（二）執(zhí)法邊界不清

反壟斷執(zhí)法必須界定壟斷的內(nèi)涵和外延，否則會造成監(jiān)管職責(zé)不清。從工商系統(tǒng)已經(jīng)查處的壟斷案件看，至少有以下兩點需要商榷：

1．“相關(guān)市場”的問題。相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。界定相關(guān)市場是反壟斷執(zhí)法中的重要環(huán)節(jié)，在禁止經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議、禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位、控制具有或者可能具有排除限制競爭效果的經(jīng)營者集中等反壟斷執(zhí)法工作中，均可能涉及相關(guān)市場的界定問題。商品范圍與地域范圍是界定相關(guān)市場的兩個要素，其范圍的大小直接關(guān)系到市場集中程度的高低，與行政執(zhí)法管轄也有著直接的關(guān)系。通覽工商系統(tǒng)已經(jīng)作出的38起案件的行政處罰決定書，其所認(rèn)定的相關(guān)市場的范圍，全國性的3起（占7.89%），省級市場區(qū)域的6起（占15.79%），市（地）市場范圍的20起（占52.63%），縣級區(qū)域市場范圍的9起（占23.69%，其中1起為兩個街道的市場范圍）。并且，所有處罰決定書僅僅是按照反壟斷程序規(guī)定對相關(guān)市場作出分析和界定，而沒有分析多大的相關(guān)市場才與壟斷的屬性相切合，換句話說，就是沒有區(qū)分反壟斷與查處一般競爭違法的特性區(qū)別，這種單一的、程序式的分析和界定就沒有多大意義。

某直轄市發(fā)改委曾經(jīng)經(jīng)國家發(fā)改委授權(quán)調(diào)查處理某大學(xué)校區(qū)內(nèi)十幾家個體復(fù)印店簽訂協(xié)議固定價格、排除競爭的行為。行為表現(xiàn)確實屬于《反壟斷法》所明令禁止的行為，但一個大學(xué)校園范圍的相關(guān)市場是否屬于壟斷的范疇，這就值得商榷。該直轄市發(fā)改委事后也有同樣的感想。

反壟斷管轄采用“中央事權(quán)”原則，這是很多國家和地區(qū)所采用的做法，但這也說明了壟斷與一般競爭違法的區(qū)別所在：一是壟斷對市場格局和競爭機(jī)制的嚴(yán)重破壞性，體現(xiàn)全局性的特點。提高經(jīng)濟(jì)效率是反壟斷法要實現(xiàn)的最重要的法律價值，它涉及資源的配置、成本和收益的關(guān)系、經(jīng)營要素的流動、創(chuàng)新生長的環(huán)境等諸多的方面⑥劉寧元：《反壟斷行政執(zhí)法體制探討》，http://www.xchen.com.cn/xzgl/xzzflw/678343.html， 2017年3月28日訪問。。如何評價效率，是反壟斷執(zhí)法的重要內(nèi)容，而全局性視野是正確評價的前提。盡管一個縣市區(qū)域也有其自身的全局性的問題，但從一個國家的整體市場去觀察，就只是一個區(qū)域性市場的競爭問題，更不用說街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村或者一個大學(xué)校園的區(qū)域范圍。二是查處壟斷的復(fù)雜性，無論是“相關(guān)市場”等相關(guān)要素的分析認(rèn)定，還是適用的調(diào)查程序，所耗費(fèi)的行政成本是很高的，這也是設(shè)置“中央事權(quán)”體制所考慮的重要緣因。鑒于此，反壟斷一般只適用層級較高的案件。如果不分相關(guān)市場的大小，不分案件的大小，都適用反壟斷程序去調(diào)查處理，這就有悖行政效率原則。

對于競爭違法案件，包括不正當(dāng)競爭案件，都會涉及相關(guān)市場的問題，不能認(rèn)為相關(guān)市場是壟斷行為所特有的要件。在判定壟斷行為時，必須要重視《反壟斷法》的立法目的、壟斷行為的基本特征，要以“對市場競爭產(chǎn)生重大影響”為尺度，結(jié)合“中央事權(quán)”體制下的行政執(zhí)法力量配置的現(xiàn)狀，去合理地劃定壟斷行為所影響市場的地域范圍。

2．“國家控制行業(yè)”的反壟斷問題。在工商系統(tǒng)已經(jīng)結(jié)案的和中止的46起壟斷案件中，其中19起案件的當(dāng)事人為供水、供電、供氣、通訊等傳統(tǒng)的公用企業(yè)單位，以及煙草專賣、鹽業(yè)專營行業(yè)的經(jīng)營者，占比為41.3%。以上這些行業(yè)成為反壟斷的重點領(lǐng)域，原因很明了：一是這些經(jīng)營活動的壟斷性是明確的。我國《反壟斷法》第7條規(guī)定：“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)”，明確了這些行業(yè)的壟斷性，同時也確定了該壟斷性經(jīng)營的合法性。二是查處這類案件已經(jīng)積累豐富的執(zhí)法經(jīng)驗。1993年實施的《反不正當(dāng)競爭法》將公用企業(yè)限制競爭行為納入其調(diào)整范圍，國家工商總局還專門制定了《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》，各級工商部門在三十多年的時間里，查處了數(shù)量眾多的公用企業(yè)限制競爭案件，切實保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益，對這些行業(yè)的規(guī)范經(jīng)營發(fā)揮了重要的促進(jìn)作用。

《反壟斷法》實施后，工商行政反壟斷執(zhí)法部門逐漸將公用企業(yè)（包括其他依法具有獨(dú)占性的經(jīng)營者）限制競爭案件納入了“壟斷”的范疇，并且還成為了壟斷案件中的主要類型，而基層工商執(zhí)法部門以及數(shù)量不少的省級工商局仍依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》查處，實際上出現(xiàn)了目前的公用企業(yè)領(lǐng)域競爭執(zhí)法“雙軌制”⑦劉旭：《工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法的喜與憂》，http://business.sohu.com/20161018/n470583662.shtml，2016年10月18日訪問。的局面。參閱最新的2017年3月的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（征求意見稿），“公用企業(yè)或者其他具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者限制競爭行為”和“行政限制競爭行為”被認(rèn)為與《反壟斷法》交叉重合而被刪除，這意味著市縣工商部門將失去公用企業(yè)限制競爭案件的管轄權(quán)。對此，筆者認(rèn)為甚為不妥：

（1）公用企業(yè)的經(jīng)營活動涉及國計民生領(lǐng)域，屬于廣大消費(fèi)者生活和經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營活動依賴度高的行業(yè)，主要立足于地方基層，且總體數(shù)量龐大。如果納入到《反壟斷法》調(diào)整范圍，按照現(xiàn)行的“中央事權(quán)”體制，就會存在明顯的監(jiān)管幅度過大的實際問題。舍棄執(zhí)法力量強(qiáng)大的且積累豐富監(jiān)管經(jīng)驗的基層工商執(zhí)法部門，實屬“舍近而求遠(yuǎn)”的做法，最終的結(jié)果可能是監(jiān)管無法到位。

（2）公用企業(yè)是國家保護(hù)的從事壟斷性經(jīng)營的企業(yè)單位，根據(jù)行業(yè)規(guī)則和經(jīng)營特點，其相關(guān)市場是相對固定的，并不需要通常反壟斷執(zhí)法過程中的對相關(guān)市場界定、經(jīng)濟(jì)政策分析、效率考量、法律適用等復(fù)雜問題的合理性分析，只要其實施了法律禁止的限制競爭行為即構(gòu)成違法。對于符合“本身違法”特征的公用企業(yè)限制競爭行為，舍棄簡便的反不正當(dāng)競爭執(zhí)法程序，而刻意去適用復(fù)雜繁瑣的反壟斷特別程序，增加行政成本且實際意義不大。同時，由于反壟斷程序中的“經(jīng)營者承諾”等特殊制度的設(shè)計，以及冗長的辦案周期，也可能會削弱監(jiān)管力度，多年來規(guī)范公用企業(yè)等強(qiáng)勢行業(yè)的成果也可能會功虧一簣。

（3）從行為本身說，相關(guān)市場內(nèi)無經(jīng)營者可與公用企業(yè)競爭，這是國家產(chǎn)業(yè)政策所保護(hù)的，不存在《反壟斷法》所要糾正的或者防止的對競爭機(jī)制造成損害的這種狀態(tài)。公用企業(yè)限制競爭行為的損害對象為廣大消費(fèi)者和用戶，因此，從這個角度認(rèn)識，納入反壟斷領(lǐng)域也是不妥當(dāng)?shù)?。目前近一半的省級工商局還沒有查處壟斷案的記錄，部分原因是畏于反壟斷的復(fù)雜程序和所要耗費(fèi)的較高行政成本，但并不一定是行政不作為，而是棄難而求易，因為，適用《反不正當(dāng)競爭法》查處同類的違法案件，也同樣能實現(xiàn)行政執(zhí)法的目的。

公用企業(yè)和其他獨(dú)占性經(jīng)營者的壟斷性問題，是我國《反壟斷法》無法徹底解決的，它屬于國家產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整的范疇。近期，在我國實行二千多年的食鹽專營制度被廢止，食鹽行業(yè)消除了壟斷的格局，這是中國市場化發(fā)展又一重要的事件，也讓社會公眾看到了其他國家控制行業(yè)變革的先兆！

四、提高競爭執(zhí)法效率的幾點建議

（一）厘清反壟斷邊界，立足高層級執(zhí)法

中央事權(quán)體制以及復(fù)雜的反壟斷調(diào)查程序，是鑒于壟斷案件的特點所設(shè)計的，即案件對國內(nèi)市場競爭影響大，調(diào)查過程阻力大、時間長（如“利樂案”的調(diào)查達(dá)到4年多的時間），往往需要對相關(guān)市場界定、經(jīng)濟(jì)政策分析、效率考量、法律適用等進(jìn)行合理性的分析，與基層執(zhí)法部門辦案的要求和特點有很大的不同。因此，反壟斷執(zhí)法應(yīng)當(dāng)適用高層級的案件，避免以層次較低的本身違法的一般違法案件為重點而造成行政資源的浪費(fèi)。

提高競爭執(zhí)法的效率，就要對競爭執(zhí)法進(jìn)行合理的分權(quán)。應(yīng)當(dāng)以“對國內(nèi)市場競爭產(chǎn)生重大影響”為標(biāo)準(zhǔn)，確定限制競爭案件的層級高低，厘清反壟斷和一般競爭執(zhí)法的邊界，劃清“中央事權(quán)”與地方執(zhí)法權(quán)的界河。筆者認(rèn)為，“對國內(nèi)市場競爭產(chǎn)生重大影響”的判定，比較簡明且容易操作的依據(jù)主要有市場地域范圍標(biāo)準(zhǔn)和特殊主體標(biāo)準(zhǔn)。

1．市場地域范圍標(biāo)準(zhǔn)。市場競爭中，企業(yè)及其產(chǎn)品或者服務(wù)都有一定的相關(guān)市場，只是市場有大有小的區(qū)別。一般來說，限制或者排除競爭行為的相關(guān)市場越大，其對競爭機(jī)制和市場格局的損害就會越大。反壟斷執(zhí)法工作應(yīng)當(dāng)著力于對較大范圍市場產(chǎn)生影響的限制或者排除競爭的行為。從前述46起壟斷案件所涉及的市場范圍看，影響省一級地域市場范圍以上的案件為15件，占比不到三分之一，以此為基本的依據(jù)同時再考察國家工商總局及省級工商局等可以使用的執(zhí)法力量，反壟斷監(jiān)管幅度比較適當(dāng)?shù)氖牵允〖墔^(qū)域市場以上作為壟斷案件的相關(guān)市場的定位，即以此作為“對國內(nèi)市場競爭產(chǎn)生重大影響”的相關(guān)地域范圍的推定標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)主要適用于壟斷協(xié)議、濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷行為。市場上的協(xié)同、聯(lián)合行為和濫用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢的行為實施主體可以是各類市場主體，發(fā)生頻率高，點多面廣，行政執(zhí)法需要必要的分權(quán)，否則就可能會出現(xiàn)“大學(xué)校園內(nèi)幾家經(jīng)營戶或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)范圍內(nèi)幾家小店簽訂排除競爭的聯(lián)合協(xié)議”都屬于“中央事權(quán)”的尷尬情況。

2．特殊主體標(biāo)準(zhǔn)。對市場競爭產(chǎn)生重大影響的考察，還要考慮其他因素，如以下這些特殊主體：一是除公用企業(yè)外的具有市場支配地位的經(jīng)營者，這些經(jīng)營者具有超強(qiáng)的控制市場的能力，并有不斷擴(kuò)張市場的能力。因此，發(fā)現(xiàn)其實施限制和排除競爭行為，盡管初始影響的市場范圍還比較小，但都應(yīng)該從反壟斷的角度按照壟斷行為予以調(diào)查處理。公用企業(yè)一般沒有進(jìn)一步擴(kuò)大市場范圍的能力和可能，其市場是相對固定的，因此與《反壟斷法》中所指的具有市場支配能力的企業(yè)有明顯的不同。二是市（地）級以上地方人民政府及其行政職能部門的限制競爭行為。結(jié)合當(dāng)前中國國情，這些主體具有超經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)制力，查處案件的阻力很大，因此適合“中央事權(quán)”的原則，運(yùn)用更超脫的外力予以監(jiān)管處理，才能更有效地消除地方保護(hù)主義傾向。而對于縣級人民政府以下的行政主體實施的限制競爭行為，出于監(jiān)管幅度的考慮，適合現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭的處理方式。

綜上所述，適用中央事權(quán)的工商系統(tǒng)管轄的壟斷案件應(yīng)當(dāng)確定在以下范圍：一是影響省級以上相關(guān)市場的非價格壟斷協(xié)議、濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷行為；二是具有市場支配地位的經(jīng)營者實施的限制競爭或者排除競爭的行為；三是市（地）級以上人民政府及其行政職能部門實施的限制競爭行為。除此以外的限制競爭行為，應(yīng)當(dāng)作為一般競爭違法行為，宜由地方工商行政管理機(jī)關(guān)管轄。

（二）立法上厘清“中央事權(quán)”，加強(qiáng)二部競爭法的有機(jī)聯(lián)系

競爭執(zhí)法的分權(quán)需要法律予以保障，需要在頂層設(shè)計時充分考慮競爭執(zhí)法的效率，避免出現(xiàn)監(jiān)管的空隙。

一般所說的妨礙公平競爭行為可分為三類⑧曹天玷：《現(xiàn)代競爭法的理論與實踐》，法律出版社1993年版，第18～23頁。：一是壟斷行為，即利用超強(qiáng)經(jīng)濟(jì)實力或者濫用行政權(quán)力控制市場以及通過減少或者控制競爭對手排除或者限制競爭的行為；二是限制競爭行為（狹義），是指一般經(jīng)營者濫用其擁有的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢（不包括超強(qiáng)的市場支配地位）或者通過聯(lián)合方式限制競爭的行為；三是不正當(dāng)競爭行為（狹義），其顯著特征是競爭手段的本身違法性，如偽造、假冒、賄賂、虛假宣傳、貶低他人商譽(yù)等手段。不正當(dāng)競爭（狹義）的特征是明顯的，區(qū)別于壟斷行為和狹義的限制競爭行為，在此無須贅述。而狹義限制競爭行為與壟斷行為在具體行為表現(xiàn)上卻有很多類似性，如搭配銷售、低價銷售、聯(lián)合行為、附加不合理條件等等，這些行為可以是一般經(jīng)營者實施，也可能是壟斷性經(jīng)營者實施，二者的主要區(qū)別有：（1）利用的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢不同，前者是一般經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，如擁有緊缺商品、具有相對較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實力、具有優(yōu)越的銷售條件等，而后者則是利用其超強(qiáng)的市場支配地位；（2）對市場競爭產(chǎn)生的危害程度不同，前者主要是損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法利益，影響局部市場的公平競爭，而后者則會對整體市場、市場結(jié)構(gòu)產(chǎn)生比較重大的影響；（3）前者行為構(gòu)成本身違法，且發(fā)生頻率高、數(shù)量大，后者則在很多情況下需要進(jìn)行合理性分析，程序復(fù)雜，調(diào)查周期長⑨國家工商行政管理總局：《競爭執(zhí)法與市場秩序維護(hù)》，中國工商出版社2012年版，第135頁。。

對于以上行為，德國將限制競爭行為（狹義）和壟斷行為主要納入《反限制競爭法》的調(diào)整范圍，與《反不正當(dāng)競爭法》一起構(gòu)建了該國基本的競爭法體系；而匈牙利、俄羅斯、保加利亞、南非等國和中國臺灣地區(qū)等采用的是合并立法模式；在我國，則是采用《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》二部競爭法的分立式立法模式，因此，狹義限制競爭行為究竟納入那部法調(diào)整的問題是我國競爭立法需要考慮的一個技術(shù)性、合理性的問題。

《反壟斷法》在市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)通常具有經(jīng)濟(jì)憲法的地位，以維護(hù)統(tǒng)一、開放、競爭有序的整體市場格局，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率。但2017年3月最新的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（征求意見稿）刪除了數(shù)量眾多的本身違法的公用企業(yè)和其他獨(dú)占經(jīng)營者的限制競爭行為，而將其納入《反壟斷法》調(diào)整，這就勢必影響和削弱我國《反壟斷法》的高層級法律的法律地位，并在實際執(zhí)法中出現(xiàn)無力監(jiān)管的局面?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的限制競爭行為是一般經(jīng)營者的限制競爭行為，而《反壟斷法》調(diào)整的是具有市場支配地位的經(jīng)營者的限制競爭行為，本身并無交集，刻意地從形式上去消除兩法的所謂的相同規(guī)定，只會造成競爭執(zhí)法的空隙。因此，在不修訂現(xiàn)行《反壟斷法》并保持“中央事權(quán)”等反壟斷法律制度不變的前堤下，補(bǔ)強(qiáng)《反不正當(dāng)競爭法》，消除競爭執(zhí)法空隙，才是比較適當(dāng)?shù)倪x擇：

1．在現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》明確規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為（狹義）的具體行為表現(xiàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化、補(bǔ)充和完善，明確和加大其行政法律責(zé)任和其他責(zé)任。對此問題，筆者另做闡述。

2．保留或者調(diào)整現(xiàn)行法律中對一般經(jīng)營者限制競爭行為的規(guī)定，并增設(shè)“聯(lián)合行為”，以保證與《反壟斷法》的有機(jī)銜接。

現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了以下幾種限制競爭行為：（1）公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者的限制競爭行為；（2）政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為；（3）經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品的行為；（4）經(jīng)營者銷售商品，違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件的行為；（5）經(jīng)營者進(jìn)行最高獎金額超過五千元的抽獎式有獎銷售活動；（6）投標(biāo)者串通投標(biāo)、投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭的行為。對于第（1）種行為，前面已經(jīng)闡述了保留的理由，無需復(fù)述，只是根據(jù)如今市場供求關(guān)系的狀況和行業(yè)規(guī)范的情況，可以取消“省級或者設(shè)區(qū)的市的監(jiān)督檢查部門”級別管轄的規(guī)定；第（2）種行為與行政壟斷相接合，應(yīng)當(dāng)有保留的必要；第（3）種行為已經(jīng)在《價格法》中有規(guī)定，并適合納入價格監(jiān)管范疇，故宜在《反不正當(dāng)競爭法》中刪除；第（4）種行為是適合地方工商行政管理機(jī)關(guān)執(zhí)法的一條重要規(guī)定，是指一般經(jīng)營者濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢（除市場支配地位外）實施的多種限制競爭行為的集合，并以“附加不合理條件”兜底，具體行為表現(xiàn)可參照《反壟斷法》，與《反壟斷法》緊密銜接，可消除競爭執(zhí)法的空隙；第（5）種行為主要是調(diào)整最高獎數(shù)額的問題；第（6）種行為主要是解決管轄權(quán)被割裂的問題或者考慮刪除而由《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整，但與反壟斷無大的直接關(guān)系。

在《反不正當(dāng)競爭法》禁止的行為中增設(shè)“聯(lián)合行為”，是相對于壟斷協(xié)議的邊界而提出的。壟斷協(xié)議所影響的相關(guān)市場的地域范圍在于省級以上的市場范圍，在此邊界外的適合地方工商部門查處的“聯(lián)合行為”就必須由《反不正當(dāng)競爭法》來予以調(diào)整。2000年頒布實施、2011年修正的《浙江省反不正當(dāng)競爭條例》第18條規(guī)定：“經(jīng)營者之間不得以合同、協(xié)議、倡議或者其他方式實施劃分市場、限定交易對象、限定商品數(shù)量等限制或者妨礙公平競爭的聯(lián)合行為。”該條例對“聯(lián)合行為”的描述和規(guī)定，具有一定的可參考性，其基本特征是：（1）兩個以上一般的經(jīng)營者實施了限制競爭的行為；（2）以合同、協(xié)議、倡議或者其他方式實施劃分市場、限定交易對象、限定商品數(shù)量等限制或者妨礙公平競爭的聯(lián)合行為；（3）損害了其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法利益，影響一定范圍市場的公平競爭（但弱于壟斷影響的程度）；（4）發(fā)生的數(shù)量眾多、頻度高。當(dāng)然，在《反不正當(dāng)競爭法》中也應(yīng)當(dāng)作出與《反壟斷法》的相同規(guī)定：農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運(yùn)輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者協(xié)同行為，不適用本法。

3．引入反壟斷的先進(jìn)的可行的制度。我國反壟斷法建立了一系列的特別制度，盡管反不正當(dāng)競爭執(zhí)法工作與其有較大的不同，但一些制度還是有借鑒和采用的價值和必要性。如“寬大”制度，是適用于查處壟斷協(xié)議的高效率的先進(jìn)制度，同樣可以在反不正當(dāng)競爭執(zhí)法中，作為查處“聯(lián)合行為”和“串通招標(biāo)投標(biāo)行為”的制度，以及時發(fā)現(xiàn)違法行為，獲得確實證據(jù)，節(jié)約執(zhí)法成本；另外，“約談”制度在反壟斷執(zhí)法中已經(jīng)得到普遍運(yùn)用，在其他行政執(zhí)法實踐中也已經(jīng)廣泛使用，應(yīng)當(dāng)固定為法律制度并在程序和要求上作出一些具體規(guī)定。

《反不正當(dāng)競爭法》是地方工商行政管理機(jī)關(guān)競爭執(zhí)法的主要法律依據(jù)，通過補(bǔ)充、完善、細(xì)化，保持與《反壟斷法》的緊密銜接，反壟斷“中央事權(quán)”的邊界也就基本清晰。

附表：反壟斷執(zhí)法“中央事權(quán)”的邊界

（三）建立報告和預(yù)受理等制度，加強(qiáng)執(zhí)法信息溝通

1．報告制度。反壟斷“中央事權(quán)”的邊界在執(zhí)法實踐中往往并不是能夠清晰地劃定。特別是基層執(zhí)法部門，大多從事常規(guī)性的一般行政執(zhí)法活動，比較專業(yè)的反壟斷業(yè)務(wù)和技能相對欠缺，再加上視野不同、認(rèn)識理解不同，面對復(fù)雜的情況，可能難以判定“相關(guān)市場是否已經(jīng)達(dá)到省級區(qū)域市場以上”以及“經(jīng)營者是否具有市場支配地位”等界限，這就需要建立疑難案件上報制度，即基層執(zhí)法部門在發(fā)現(xiàn)案件線索或者立案查處不正當(dāng)競爭案件中，發(fā)現(xiàn)可能涉嫌壟斷或者難以確定的，應(yīng)當(dāng)報告有反壟斷職責(zé)的省級工商局或者國家工商總局，進(jìn)而確定案件管轄權(quán)。

2．預(yù)受理制度。由于反壟斷中央事權(quán)的限制，基層執(zhí)法部門無壟斷舉報受理的職責(zé)，更無查處的執(zhí)法權(quán)力。盡管國家工商總局對基層工商部門及時報送涉嫌壟斷舉報材料有要求，但并無約束機(jī)制和激勵機(jī)制，基層執(zhí)法部門對反壟斷執(zhí)法工作大多是“事不關(guān)己，高高掛起”。工商系統(tǒng)多年來查處壟斷案件數(shù)量偏少，與由下往上的反壟斷信息通道阻塞有較大的關(guān)系。建立預(yù)受理制度，就是要求接到涉嫌壟斷舉報的基層工商部門進(jìn)行預(yù)先受理，并進(jìn)行初步的核查，認(rèn)為基本符合反壟斷立案條件的，上報省級工商局，省級工商局經(jīng)過審查后決定是否正式受理。通過這項制度，能夠督促基層工商部門主動熟悉反壟斷法律和業(yè)務(wù)知識，明確自身的責(zé)任，反壟斷執(zhí)法信息通道就會順暢。預(yù)受理的性質(zhì)有別于正式受理，不屬于反壟斷的法定程序，是工商系統(tǒng)內(nèi)部的一項制度。為了提高預(yù)先受理的責(zé)任心，應(yīng)當(dāng)同時有相應(yīng)的激勵機(jī)制和考核機(jī)制相配套。

五、結(jié)語

反壟斷與反不正當(dāng)競爭是競爭執(zhí)法不可分割的兩個組成部分?！爸醒胧聶?quán)”是我國根據(jù)反壟斷的特點所設(shè)置的反壟斷執(zhí)法管轄的制度，但應(yīng)當(dāng)有合理的監(jiān)管幅度，與地方執(zhí)法部門競爭執(zhí)法劃定明確的邊界。在現(xiàn)行反壟斷規(guī)定和制度保持不變的前堤下，補(bǔ)強(qiáng)反不正當(dāng)競爭法律制度，消除競爭執(zhí)法空隙，保證監(jiān)管到位，為我國經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展?fàn)I造良好的市場競爭環(huán)境。

劉賀鋒，浙江電大工商學(xué)院培訓(xùn)綜合處副處長。