論思想表達(dá)二分法——兼評(píng)瓊瑤訴于正等侵害著作權(quán)案

包紅光

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論思想表達(dá)二分法——兼評(píng)瓊瑤訴于正等侵害著作權(quán)案

包紅光

（湖南科技學(xué)院 人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，湖南 永州 425199）

思想表達(dá)二分法作為著作權(quán)制度的基本原則，為世界各國(guó)著作權(quán)法所普遍認(rèn)可，也為我國(guó)理論和實(shí)務(wù)界普遍遵循，但隨著作品表達(dá)方式的日益多元化，思想與表達(dá)如何區(qū)分，二者的臨界點(diǎn)在哪里，日益引起了廣泛的爭(zhēng)議，2014年瓊瑤訴于正案就是一個(gè)典型，文章將圍繞該案，就何謂表達(dá)、何謂思想、二者如何區(qū)分，該原則如何進(jìn)行法律適用等問(wèn)題進(jìn)行分析。

思想；表達(dá)；二分法；著作權(quán)侵權(quán)

作為中國(guó)2014年度版權(quán)十大事件之一，“瓊瑤訴于正等人侵害著作權(quán)案”于2014年12月25日由北京市第三中級(jí)人民法院做出一審判決，判決認(rèn)定被告的劇本《宮鎖連城》有9處情節(jié)安排與原告的小說(shuō)《梅花烙》構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似關(guān)聯(lián)內(nèi)容，而且電視劇本《宮鎖連城》與小說(shuō)《梅花烙》在整體情節(jié)安排及推進(jìn)過(guò)程上大體一致，只是在部分情節(jié)的安排上存在先后順序之別，被告的劇本在情節(jié)排布及推演上與原告的作品高度近似，被告作品與原告作品在整體感觀(guān)上具有相似性，對(duì)于相關(guān)的觀(guān)眾或讀者而言，原被告的作品具有相似的欣賞體驗(yàn)。據(jù)此，法院認(rèn)定于正等人的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，判令于正等人對(duì)原告瓊瑤停止侵害，賠禮道歉，賠償損失500萬(wàn)元。于正不服，提起上訴，2015年12月18日，北京市高級(jí)人民法院判決駁回上訴，維持原判，至此，該案最終塵埃落定。對(duì)于判決結(jié)果，影視界和普通民眾一片歡欣鼓舞，大呼：知識(shí)產(chǎn)權(quán)勝利了！與民眾的狂熱相比，法律界卻顯得異常冷靜，對(duì)“瓊瑤訴于正案”的判決紛紛提出質(zhì)疑，有人認(rèn)為500萬(wàn)的賠償金額過(guò)高，北京大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長(zhǎng)張平教授認(rèn)為判決被告停播電視劇過(guò)于嚴(yán)苛，有人認(rèn)為僅僅以9處橋段的相似來(lái)判定具有900多個(gè)橋段的被告整部電視劇侵權(quán)值得商榷，也有人認(rèn)為，按照思想表達(dá)二分法，著作權(quán)只保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想，而故事情節(jié)、場(chǎng)景、橋段等均屬于思想的范疇，不受著作權(quán)法的保護(hù)，因此于正的行為壓根就不構(gòu)成侵權(quán)。限于篇幅，本文擬在研究思想表達(dá)二分法的基礎(chǔ)上，僅就瓊瑤訴于正案中于正的行為是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行評(píng)析，希望能一定程度上消弭學(xué)界的分歧。

一　思想表達(dá)二分法概述

通說(shuō)認(rèn)為，思想表達(dá)二分法源于國(guó)外判例，并最先成文于美國(guó)1976年版權(quán)法，其102條（b）規(guī)定：“對(duì)獨(dú)創(chuàng)性作品的著作權(quán)保護(hù)無(wú)論如何并不及于思想、程序、步驟、系統(tǒng)、使用方法、概念、原則和發(fā)現(xiàn)，無(wú)論其以何種形式在作品中描述、說(shuō)明、展示或體現(xiàn)。”目前，世界大多數(shù)國(guó)家的著作權(quán)法都吸納了這一原則。TRIPS協(xié)議第9條第2款亦規(guī)定，版權(quán)的保護(hù)及于表達(dá)方式，但不延及思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。我國(guó)作為WTO的成員國(guó)，自然應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)規(guī)定。然而，盡管司法實(shí)踐中不少法官直接依此斷案，但我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》并未對(duì)這一原則作出明確規(guī)定，加之該原則本身極為抽象，學(xué)理界對(duì)何謂思想表達(dá)二分法，何謂思想、何謂表達(dá)，二者的界限在哪里，該原則該如何適用，甚至該原則是否應(yīng)該存在，都存在廣泛的爭(zhēng)議。

一般而言，思想表達(dá)二分法是指著作權(quán)法只保護(hù)作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，而對(duì)于作品中所蘊(yùn)含的思想、觀(guān)念等，無(wú)論是否為作者原創(chuàng)，都不給予保護(hù)。其中，思想（Idea）是指概念、術(shù)語(yǔ)、原則、客觀(guān)事實(shí)、創(chuàng)意、發(fā)現(xiàn)等，表達(dá)（Expression）則一般是指對(duì)于上述思想觀(guān)念的各種形式或方式的表述，如文字的、音符的、線(xiàn)條的、色彩的、造型的、形體動(dòng)作的表述或傳達(dá)等。[1]需要注意的是，實(shí)踐中有人簡(jiǎn)單的將思想表達(dá)二分法理解為“著作權(quán)法只保護(hù)作品的形式，不保護(hù)作品的內(nèi)容”，這是有失偏頗的，因?yàn)槿绻鳈?quán)法只保護(hù)作品的外在表達(dá)形式而不保護(hù)作品內(nèi)容的話(huà)，那么擅自演繹他人作品（如將他人小說(shuō)攝制為電影）就不存在侵權(quán)的問(wèn)題了，而演繹他人作品正是以不同的形式表達(dá)同一內(nèi)容的行為。另外，著作人身權(quán)中的保護(hù)作品完整權(quán)就是禁止他人歪曲、篡改他人作品的權(quán)利，也從另一個(gè)側(cè)面表明了著作權(quán)對(duì)作品內(nèi)容的保護(hù)。因此，正如鄭成思先生所言，作品的表達(dá)形式既包括“外在形式”也包括“內(nèi)在形式”。改編行為盡管沒(méi)有使用原作品的外在表達(dá)，但實(shí)際上使用了原作品已被表達(dá)出來(lái)的“內(nèi)在形式”，或“已表達(dá)出的內(nèi)容”[2]。表達(dá)不只是可看可聞的符號(hào)，而且也可以是通過(guò)人的識(shí)別可以明顯感受到的東西，版權(quán)不再限制在逐字或接近逐字的復(fù)制上。[3]從這個(gè)意義上說(shuō)，思想應(yīng)當(dāng)被理解為作為一部作品中不受保護(hù)部分的隱喻，即思想、表達(dá)都是一個(gè)更加上位的廣義概念。

二 思想表達(dá)二分法存廢爭(zhēng)論及評(píng)價(jià)

如前文所言，思想表達(dá)二分法盡管為世界絕大多數(shù)國(guó)家著作權(quán)法及國(guó)際協(xié)議所確認(rèn)，但在我國(guó)學(xué)理界，關(guān)于在立法中是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定思想表達(dá)二分法仍然存在一定的爭(zhēng)議。支持者認(rèn)為，思想如果僅僅停留在意識(shí)層面，沒(méi)有表達(dá)出來(lái)，法律保護(hù)不具有可操作性；即便是已經(jīng)表達(dá)出來(lái)的思想，也不能給予保護(hù)，否則便與民主社會(huì)思想自由、言論自由的精神相沖突，再者，思想表達(dá)二分法有利于著作權(quán)法的利益平衡，符合著作權(quán)法的立法宗旨。在著作權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中，它往往需要扮演這樣一個(gè)角色，即它需要在保護(hù)作者對(duì)作品的專(zhuān)有權(quán)益、鼓勵(lì)其繼續(xù)創(chuàng)作的同時(shí)，也保護(hù)社會(huì)公眾對(duì)作者作品的自由接觸、利用甚至在此基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作的權(quán)利，使其接觸并利用作品的難度不至于太高。[1]反對(duì)者則認(rèn)為，思想與表達(dá)之間的界限并不清晰。事實(shí)上，思想與表達(dá)都是符號(hào)性、隱喻性的，它們各自指涉版權(quán)法中應(yīng)當(dāng)保護(hù)和不應(yīng)當(dāng)保護(hù)的對(duì)象，而這恰恰是版權(quán)法需要確定的范圍，因此，思想表達(dá)二分法與版權(quán)法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的對(duì)象、不應(yīng)當(dāng)保護(hù)的對(duì)象就構(gòu)成了一種循環(huán)論證。[4]還有人認(rèn)為，思想表達(dá)二分法一方面作為區(qū)分思想與表達(dá)的規(guī)則，是一個(gè)事實(shí)判斷，另外又要承載公共利益與私人利益平衡的價(jià)值使命，本身就構(gòu)成一個(gè)沖突，按照休謨的“事實(shí)與價(jià)值二分”定律，當(dāng)權(quán)利對(duì)象屬于事實(shí)問(wèn)題時(shí)便無(wú)法同時(shí)承擔(dān)起劃定私權(quán)與公益之邊界的價(jià)值使命，這即是說(shuō)，“思想表達(dá)二分法”不可能兼屬事實(shí)命題與價(jià)值命題。[5]

任何作品的創(chuàng)作都建立在對(duì)前人思想的借鑒的基礎(chǔ)上，因此，在尊重作品表達(dá)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許他人自由利用作品中的思想進(jìn)行新的創(chuàng)作，思想不能受到著作權(quán)法的保護(hù)，唯有如此才能推進(jìn)人類(lèi)文化的持續(xù)繁榮。關(guān)于反對(duì)論者的第一個(gè)理由，在傳統(tǒng)背景下，作品的表達(dá)形式相對(duì)有限，作品的思想和表達(dá)相對(duì)容易區(qū)分，對(duì)思想表達(dá)二分法的質(zhì)疑很少；隨著傳播技術(shù)的發(fā)展，作品的表現(xiàn)形式日益豐富，思想和表達(dá)的界限變的模糊，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的情況，但這并不意味著思想與表達(dá)無(wú)法區(qū)分，事實(shí)上，當(dāng)我們不再僅僅從形式上理解表達(dá)，當(dāng)我們明確表達(dá)包括了外在的表達(dá)和內(nèi)在的表達(dá)，表達(dá)和思想均是一種隱喻，表達(dá)“也可以是通過(guò)人的識(shí)別可以明顯感受到的東西”后，思想與表達(dá)的界限就變得較為清晰了。關(guān)于反對(duì)論者的第二個(gè)理由，著作權(quán)作為一種法定的權(quán)利，無(wú)論是作品的類(lèi)型、權(quán)利的內(nèi)容都是法律規(guī)定的結(jié)果，是公共政策平衡的產(chǎn)物，因此，著作權(quán)的概念、規(guī)則很多情況下原本就既是一個(gè)事實(shí)判斷也是一個(gè)價(jià)值判斷，這是正常的，是由著作權(quán)本身的特點(diǎn)所決定的，思想表達(dá)二分法也不應(yīng)例外。

因此，作為限制著作權(quán)的制度和平衡公益與私利的原則，思想表達(dá)二分法應(yīng)當(dāng)在我國(guó)立法中予以確立（值得注意的是，我們《著作權(quán)法修正案草案征求意見(jiàn)稿》已經(jīng)明確規(guī)定了這個(gè)原則），只是在具體適用時(shí)要謹(jǐn)慎，防止不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大或縮小著作權(quán)的保護(hù)范圍。

三 思想表達(dá)二分法的具體適用

思想表達(dá)二分法一方面是認(rèn)定某個(gè)客體能否構(gòu)成作品，以及某個(gè)作品中哪些部分能夠受著作權(quán)法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面，也是判斷某個(gè)實(shí)施行為是否構(gòu)成對(duì)他人著作權(quán)侵權(quán)的重要方法，司法實(shí)踐中，思想表達(dá)二分法的適用也多與著作權(quán)侵權(quán)糾紛相關(guān)，在具體適用時(shí)，尤其是在認(rèn)定某一行為是否侵犯作者的著作權(quán)時(shí)，應(yīng)該注意從以下幾個(gè)方面去把握。

（一）與獨(dú)創(chuàng)性理論、實(shí)質(zhì)相似理論、三段論侵權(quán)認(rèn)定方法相結(jié)合

思想表達(dá)二分法是著作權(quán)客體的一項(xiàng)原則，是對(duì)著作權(quán)客體的限制，要認(rèn)定侵權(quán)，必須要被侵犯的客體具有獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成作品。在具體判斷是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，要考慮前后兩部作品是否具有實(shí)質(zhì)相似性，在具體認(rèn)定時(shí)，首先將二者不相同的部分抽離出去，其次還要將作品中屬于公有領(lǐng)域的部分剔除出來(lái)，最后就剩余部分進(jìn)行比較，看二者是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似。當(dāng)然，在具體就剩余部分進(jìn)行實(shí)質(zhì)相似性比對(duì)的同時(shí)，還應(yīng)就整個(gè)作品進(jìn)行整體的比對(duì)，以此判斷是部分侵權(quán)還是整體侵權(quán)。

（二）區(qū)分不同的作品類(lèi)型有針對(duì)性的適用思想表達(dá)二分法

如上所述，思想表達(dá)二分法適用的關(guān)鍵是思想和表達(dá)如何區(qū)分的問(wèn)題，由于作品表達(dá)方式的多樣性，不存在一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的清晰準(zhǔn)確的判斷方法。因此，在具體適用時(shí)，應(yīng)該考慮不同的作品類(lèi)型以及同一類(lèi)型中作品的分類(lèi)，再結(jié)合具體的情形判斷。比如，就文字作品而已，小說(shuō)和論文在表達(dá)思想方面的表達(dá)形式就不一樣，小說(shuō)往往以角色、情節(jié)、場(chǎng)景等元素來(lái)表達(dá)思想，科學(xué)論文則往往以詞匯、語(yǔ)言、邏輯論證等方式表達(dá)其觀(guān)點(diǎn)。

（三）適當(dāng)考慮相關(guān)公眾的眼光和感受

一方面，作品賦予普通觀(guān)察者的整體感受從某種意義上也屬于表達(dá)的范疇，另一方面，作品的傳播對(duì)象為相關(guān)的公眾，相關(guān)公眾的感知某種程度上決定了某一作品是否為一個(gè)新的作品，一個(gè)新的表達(dá)。因此，在認(rèn)定兩個(gè)作品是否構(gòu)成相同或相似表達(dá)時(shí)，應(yīng)考慮相關(guān)讀者或觀(guān)眾的感受。這就要求法官在審理案件時(shí)應(yīng)將自己置于一個(gè)普通的相關(guān)公眾的位置，對(duì)作品進(jìn)行感受，當(dāng)然，如果法官難以將自己置于該位置時(shí)，可能要借助于調(diào)查問(wèn)卷甚至是相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜业囊庖?jiàn)來(lái)做出認(rèn)定了。

四 瓊瑤訴于正案評(píng)析及對(duì)影視界的啟示

關(guān)于瓊瑤訴于正案，最大的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，小說(shuō)中的情節(jié)到底屬于思想還是表達(dá)，有人認(rèn)為，故事情節(jié)屬于思想的范疇，不受著作權(quán)法的保護(hù)，而本案一審法官則認(rèn)為小說(shuō)《梅花烙》安排的情節(jié)構(gòu)成了作品的表達(dá)。就文學(xué)藝術(shù)作品而言，作品的全部?jī)?nèi)容從抽象到具體形成了一個(gè)以作品思想為核心逐步向外輻射的作品體系，作品的風(fēng)格、觀(guān)點(diǎn)、所闡述的事實(shí)等屬于思想的范疇自無(wú)疑義，處于最外層的作品的語(yǔ)言、文字等，是對(duì)作品思想的最為直接的表達(dá)，而作品中的角色、情節(jié)、場(chǎng)景等元素，則處于純粹的思想與純粹的表達(dá)之間的那片灰色地帶，其性質(zhì)也容易混沌不清。就事實(shí)判斷而言，文學(xué)藝術(shù)作品的角色、情節(jié)場(chǎng)景等屬于表達(dá)的范疇，是對(duì)作品思想的一種隱性的表達(dá)，在具體判斷侵權(quán)時(shí)，則要進(jìn)行具體考量。如果作者對(duì)作品的某個(gè)情節(jié)或橋段的描述獨(dú)具特色，體現(xiàn)了一定程度的智力創(chuàng)造，而并非僅僅是對(duì)已進(jìn)入社會(huì)公有領(lǐng)域的情節(jié)的簡(jiǎn)單借用，就應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。在本案中，原告起訴時(shí)就劇本《梅花烙》提出了17個(gè)情節(jié)，就小說(shuō)《梅花烙》提出了21個(gè)情節(jié)，如前所述，經(jīng)過(guò)審理，法院只認(rèn)定了9個(gè)情節(jié)具有獨(dú)創(chuàng)性、構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似并侵權(quán)，該9個(gè)情節(jié)因此構(gòu)成著作權(quán)法意義上的表達(dá)，其余情節(jié)，要么屬于公有領(lǐng)域，要么因不構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似而不侵權(quán)。可見(jiàn)，法院在認(rèn)定小說(shuō)、劇本的情節(jié)是否屬于表達(dá)時(shí)，首先明確了情節(jié)屬于表達(dá)，其次，綜合運(yùn)用三段論侵權(quán)認(rèn)定方法，抽出原被告不相同的情節(jié)，剔除了屬于公有領(lǐng)域的情節(jié)，最后就剩余部分進(jìn)行了實(shí)質(zhì)相似性的比較。因此，一審法院關(guān)于涉案9個(gè)情節(jié)構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的認(rèn)定，是合理的。

正如有學(xué)者指出的：僅僅以9個(gè)情節(jié)的相似就可以判定具有900多個(gè)橋段的被告整部電視劇侵權(quán)嗎？這個(gè)質(zhì)疑不是沒(méi)有道理。但需要注意的是，除以上9個(gè)情節(jié)相似之外，法院還認(rèn)定，劇本《宮鎖連城》與小說(shuō)《梅花烙》在整體上的情節(jié)排布及推演過(guò)程基本一致，被告作品與原告作品在整體感觀(guān)上具有相似性，對(duì)相關(guān)的觀(guān)眾或讀者而言，原被告的作品具有相似的欣賞體驗(yàn)?？梢?jiàn)，法官在認(rèn)定侵權(quán)時(shí)，還進(jìn)行了整體的考量，考慮了普通觀(guān)察者的感受，綜合各方因素才作出了侵權(quán)的認(rèn)定。

綜上所述，一審法院關(guān)于小說(shuō)劇本的特有情節(jié)構(gòu)成作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，在進(jìn)行具體比對(duì)、整體考量、考慮普通觀(guān)察者的感受之后作出侵權(quán)的認(rèn)定與判決是合情合理的。該案盡管尚未最終確定，但是此案的審理，必將對(duì)于在我國(guó)著作權(quán)法中確立思想表達(dá)二分法及其具體適用規(guī)則產(chǎn)生重要影響。另外，對(duì)于整個(gè)影視圈而言，本案的審理無(wú)疑也具有重大的啟示意義，那就是，影視藝術(shù)允許借鑒，但要想真正立足其中，免于法律之責(zé)，就必須以自己特有的方式表達(dá)，從而形成具有自己獨(dú)立特質(zhì)、在觀(guān)眾看來(lái)別具一格的作品，也唯有如此，影視藝術(shù)才能實(shí)現(xiàn)真正的可持續(xù)的繁榮與發(fā)展。

[1]趙師斌.《著作權(quán)法》上的思想表達(dá)二分法原則研究[D].華東政法大學(xué),2013.

[2]鄭成思.版權(quán)法[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2009.

[3]張志偉.創(chuàng)意的版權(quán)保護(hù)[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)),2013,(4).

[4]李雨峰.思想表達(dá)二分法的檢討[J].北大法律評(píng)論,2007,(2).

[5]熊文聰.被誤讀的“思想/表達(dá)二分法”——以法律修辭學(xué)為視角的考察[J].現(xiàn)代法學(xué),2011,(11).

（責(zé)任編校：周欣）

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1673-2219（2017）05-0099-03

2016－02－15

包紅光（1981－），男，湖北荊州人，湖南科技學(xué)院人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法。