監(jiān)護職責與離婚自由的平衡
——一起精神病人離婚案件引發(fā)的思考

馮祥武

監(jiān)護職責與離婚自由的平衡
——一起精神病人離婚案件引發(fā)的思考

馮祥武

精神病人的配偶提起的離婚案件，不同于普通的離婚案件。在這類案件中，精神病人的配偶面臨著離婚自由與監(jiān)護職責的權利義務沖突，其看似在行使離婚自由權，實則是在推卸和拋棄自己對精神病人的監(jiān)護職責。因此，該類案件在司法實踐中特別需要從對精神病人監(jiān)護職責承擔的視角，讓精神病人的配偶在推卸和拋棄監(jiān)護職責的同時支付必要的對價，以實現對精神病人的特殊保護，并達致監(jiān)護職責與離婚自由的平衡。司法處理一方面要體現提起離婚的一方當事人所秉持的“自由”價值觀，另一方面須在精神病人一方實現制度上的“正義”。

精神病人；監(jiān)護職責；離婚限制；對價；司法手段

引言

在當下全面依法治國的語境之下，我國城鎮(zhèn)化進程中的農村婚姻家庭如何實現制度正義，理應得到學者和社會的足夠關注。然而，筆者在代理一起農村精神病人離婚案件的過程中，深感我國當前的婚姻家庭法律制度對精神病人的保護嚴重缺失。對于精神病人離婚案件，人們（甚至法官）往往將之等同于普通的離婚案件，沒有看到精神病人離婚案件的特殊性。例如：村民楊男與村民林女于2011年3月經彼此間共同的親戚介紹認識并戀愛，于2011年11月到當地的民政部門登記結婚，領取了結婚證。2013年林女患上重度產后抑郁癥。從2014年3月起，楊男先后三次向法院起訴離婚。①村民楊男與村民林女的離婚案是筆者在廣東省揭陽市揭東縣所代理的一起精神病人離婚案件。2015年元月，楊男第二次起訴林女請求離婚，筆者代理林女參加訴訟，在庭審過程中，筆者指出林女事實上患有精神疾病，且楊男提供的證據恰好證明其是在林女終止妊娠6個月內起訴離婚。因此，被法院裁定駁回起訴。2016年4，月楊男第三次起訴離婚，法院在受理案件后立即委托第三方對林女進行了精神病司法鑒定。經鑒定，林女患有精神分裂癥，無民事行為能力。法院遂通知林女的父親作為林女的監(jiān)護人參與訴訟。筆者受林女父親的委托，再一次代理本案。楊男第一次起訴后，又主動撤訴。第二次起訴，因審理過程中發(fā)現楊男在林女終止妊娠6個月內起訴離婚而被判決駁回起訴。2016年4月楊男第三次起訴離婚，經司法鑒定，林女患有精神分裂癥，無民事行為能力。法院遂指定林女父親作為她的法定代理人應訴第三次起訴離婚。

對于這一起精神病人離婚案件，主審法官開始認為，林女屬于精神病中“久治不愈”的情形，考慮到楊男已經是第三次起訴離婚，應當判決離婚。筆者作為林女父親的代理人在法庭上指出：楊男與林女的離婚案件看似一起普通的離婚案件，實則隱含了楊男借離婚之名拋棄和推卸監(jiān)護職責的問題。事實上林女的母親已經去世，父親又年邁多病，根本沒有能力擔任林女的監(jiān)護人。因此，合議庭需要綜合考察楊男的監(jiān)護職責與離婚自由的平衡。該案經兩次開庭審理，合議庭最終判決不準離婚?；诖税?，筆者對精神病人離婚案件的特殊性，以及如何保護精神病人被監(jiān)護的權利進行了深入思考。

精神病人離婚案件是指離婚法律關系雙方當事人中一方是精神病人的案件。精神病人離婚案件的發(fā)起者多為精神病人的配偶，個別情況下也可能是精神病人的近親屬（代理人和監(jiān)護人）。在本文中，精神病人離婚案件特指婚前正常，婚后才患精神病且無民事行為能力人的配偶對其提起的離婚訴訟案件。

精神病人離婚案件的特殊性在于：法院既要保護精神病人的配偶的離婚自由，又要保護精神病人本應享有的被監(jiān)護的權利。但是，在司法實踐中，由于我國有關精神病人離婚的法律規(guī)定缺失，精神病人的配偶在追求離婚自由的同時，往往名正言順且毫無愧疚地推卸和拋棄自己的監(jiān)護職責。因此，在我國現有婚姻家庭法律的框架下，司法機關的司法裁判結果如何實現精神病人的配偶之離婚自由與監(jiān)護職責之間的平衡至關重要。唯有如此，才能保障離婚司法裁判結果的正義最大化和損害最小化。[1]6

一、離婚自由

婚姻自由是我國婚姻法的基本原則?；橐鲎杂砂ńY婚自由與離婚自由兩個方面。離婚自由是婚姻主體受到法律約束及法律保障的以自己意志進行離婚行為的權利。[2]30離婚自由是現代社會制度文明的產物。精神病人的配偶提起離婚訴訟既是符合倫理道德，又是符合法律規(guī)范的。但是，婚姻家庭法在保護離婚自由的同時，也要保護精神病人享有的被監(jiān)護的權利。

（一）精神病人的配偶提起離婚訴訟符合倫理道德

在婚姻自由的原則之下，婚姻關系的一方當事人在婚后如果患上了精神病而喪失了民事行為能力，另一方當事人提起離婚訴訟也是符合倫理道德和人性人倫的。

其一，提起離婚訴訟不會再受到道德法庭的審判。當代法治文明一般反對道德法律化和法律道德化。法律的非道德化傾向弱化了傳統(tǒng)離婚案件中道德的調節(jié)作用。當前，我國婚姻家庭法的道德教化作用也日趨弱化。在離婚問題上，“道德法庭”已經消失。人們對離婚已不含任何道德批評，表現出越來越認同和寬容的態(tài)度。從而使得與精神病人離婚變得更為容易，致使精神病人被監(jiān)護的權利極易被忽略。

其二，因夫妻性生活受限提起離婚訴訟是符合人性的?；橐錾詈w了夫妻同居、生兒育女、幫助扶養(yǎng)、互相陪伴、情感滿足等內容。就夫妻同居的權利義務來看，其中一項重要內容就是夫妻性生活。婚姻關系的一方成為無民事行為能力的精神病人，夫妻性生活肯定受限。當性生活不能或者受限時，精神病人的配偶一方無疑在精神上處于孤寂和苦悶之中，其完全可以起訴離婚。其提起離婚是在行使離婚自由的訴訟權利，也是符合人性的。

其三，精神病人的配偶通過離婚訴訟擺脫精神病人并不背離人倫。對于精神病人的配偶來講，其本身也是婚姻的受害者。其痛苦一方面可能來自性生活不能或者受限，另一方面則來自治療精神病人所承受的沉重的經濟壓力。在這種特定的條件下，精神病人的配偶起訴離婚既符合婚姻的本質要求，又符合人倫常情。而且，由于精神病人屬特殊群體，處于絕對弱勢地位，人們更多的是關注精神病人的命運，而不是關注精神病人的配偶所承受的痛苦。因此，精神病人的配偶做出利己的選擇——提起離婚訴訟，是符合現代社會的倫理道德。

（二）精神病人的配偶提起離婚訴訟符合法律規(guī)范

其一，我國法律賦予了精神病人的配偶離婚自由權利。我國婚姻法第三十二條規(guī)定：“男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第3條規(guī)定：“婚前隱瞞了精神病，婚后經治不愈，或者婚前知道對方是有精神病而與其結婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的，視為夫妻感情確已破裂。一方堅決要求離婚，經調解無效，可依法判決準予離婚。”

其二，精神病人的配偶提起離婚訴訟是在行使自己的離婚訴權。婚姻家庭法律賦予婚姻關系當事人一種自由的權利——離婚訴權。離婚訴權是指合法婚姻當事人依法就婚姻關系的解除向人民法院提起訴訟、應訴的權利。離婚訴權是現代婚姻法賦予婚姻關系當事人的一項民事權利，也是公民婚姻自由權的內容之一。

其三，精神病人的配偶可以通過多次提起離婚訴訟來達到離婚的目的。我國婚姻法明確規(guī)定判斷離婚的法定條件是“夫妻感情確已破裂”。法院在審理離婚案件的過程中，根據雙方當事人提供的事實理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據做出是否準許離婚的裁判。在我國，司法實踐一般認為，婚姻關系的一方當事人在法定期間內先后兩次提起離婚訴訟，也可視為“夫妻感情確已破裂”。

其四，保障離婚自由完全符合當兩項權利沖突時，優(yōu)先保護位階較高之權利的法理?！皺嗬浑A不僅存在于法律體系本身，也存在于具體的個案當中?！盵3]287精神病人的配偶行使離婚訴權，確實存在著離婚自由權與監(jiān)護職責（權）的權利沖突。在這兩項權利沖突的情況下，依據法理學上的權利的位階規(guī)則，對位階較高的權利應當優(yōu)先予以保護。婚姻法律關系中，婚姻自由（自主）權高于婚姻關系中因配偶身份權而產生的監(jiān)護權，婚姻自由權的位階高于監(jiān)護權（職責），應當優(yōu)先予以保護。況且，對精神病人的監(jiān)護職責是基于婚姻關系，如果處于監(jiān)護地位的一方不選擇精神病人的婚姻，監(jiān)護職責自然終止。

婚姻法律保護婚姻關系當事人離婚自由的權利。離婚自由是現代社會對個體權益尊重的體現，鼓勵和支持個人追求自己的幸福。但是那些為著自己的幸福完全不顧他人幸福、逃避或者是否認應盡責任和義務的良心泯滅者，我們應當給予制約。[4]21

二、監(jiān)護職責

精神病人離婚案件與離婚雙方當事人均為完全民事行為能力人離婚案件最大的區(qū)別在于：前者涉及對精神病人監(jiān)護職責的承擔問題。也就是說，涉及本來由精神病人的配偶承擔的監(jiān)護職責，在司法處理時應當轉移給誰承擔，以及精神病人離婚后的生活應當由誰來保障的問題。

（一）對精神病人監(jiān)護是精神病人的配偶之沉重的職責

監(jiān)護是對未成年人和精神病人的人身、財產及其他合法權益進行監(jiān)督和保護的一種民事法律制度。[5]271在我國，監(jiān)護一般稱為監(jiān)護權（包括親權和監(jiān)護）。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第十八條第二款規(guī)定：“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權利，受法律保護。”但民法通則第十八條第一款又說“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責”。因此，對于監(jiān)護是一種民事權利，還是義務，學者們有不同意見。①例如，張俊浩教授認為監(jiān)護權是一種基于身份而享有的權利；彭萬林和江平教授持監(jiān)護義務說，認為監(jiān)護是一種義務；王利明教授持監(jiān)護人權利義務一體說，認為監(jiān)護是以義務為中心的權利，監(jiān)護人履行監(jiān)護職責本身是一種義務，但基于此種義務，其享有一定范圍的權利。就對精神病人的監(jiān)護而言，筆者認為：

其一，監(jiān)護不是一種純粹的權利。如果說監(jiān)護是一種權利，就等于說監(jiān)護人可通過監(jiān)護精神病人獲得利益。事實上，我國民法通則“民事權利”部分既沒有有關“監(jiān)護權”的具體規(guī)定，也沒有分配給監(jiān)護人任何利益的相關條文。事實上卻是對精神病人的監(jiān)護人負以沉重的負擔。所以，對精神病人監(jiān)護最多是一種以義務性職責為本位的權利。

其二，監(jiān)護是一種沉重的職責。監(jiān)護是法律賦予特定主體享有監(jiān)護權利和承擔監(jiān)護義務的一種特殊職責。由于精神障礙，精神病人喪失了認識能力和判斷能力，日常事務幾乎完全依賴于監(jiān)護人，其權利的取得、行使和自我保護能力缺失，因此，法律才賦予其配偶對其承擔監(jiān)護的職責。精神病人的監(jiān)護職責通常是家庭的責任，由其家人或親屬照料和管束。特別是由“家人”中的核心成員——配偶來承擔。監(jiān)護內容為保護精神病人的人身、財產及其他合法權益。人身保護主要包括為精神病人提供吃穿、看護、治療等。對精神病人配偶來說，監(jiān)護不是權利，更多的是一種沉重的職責。

（二）履行對精神病人的監(jiān)護職責是人權保障的核心內容

根據精神醫(yī)學領域的人權理論，精神病患者作為人，在離婚案件中享有與正常人同等的人權。世界精神衛(wèi)生聯盟 (The World Federation for Mental Health)1989年在埃及發(fā)表的《盧克索爾人權宣言》指出：精神病人享有與其他公民同等的基本權利，具體包括有權免受軀體上或精神上的虐待；有權獲得尊重和人道的和良好的對待，并且不被遺棄；有權接受治療和免受醫(yī)學上的疏忽和放棄等等。法律上的監(jiān)護職責要求對精神病人不離不棄。

其一，精神病人不應當被其配偶虐待。原本是恩愛夫妻，一方婚后患上了精神病，另一方在情感上從同情逐步演變?yōu)閰拹?，甚至還會有對之任意打罵實施虐待行為。虐待區(qū)分肉體和精神兩個層面。毆打、捆綁甚至用鎖鏈鎖住精神病人是肉體上的虐待；辱罵、恐嚇、休棄（提起離婚訴訟）則是精神上的虐待。

其二，精神病人不應當被配偶放棄治療和遺棄。許多婚后引發(fā)的精神病是可以被治愈的。然而，在中國農村，絕大多數婚后發(fā)作的精神病人卻被配偶放棄治療，甚至被遺棄。鑒于精神病人的配偶深知籌錢為精神病人治病是自己應盡而沉重的職責，又苦于經濟上的壓力，對如何處置精神病人會做出有利于自己的抉擇——遺棄精神病人。遺棄的主要方式，一是對患有精神病的配偶聽之任之，不聞不問，任其在社會上流浪；二是提起離婚訴訟，意欲從法律上拋棄患有精神病的配偶。精神病人的配偶的這些行為都是與其監(jiān)護職責相悖的，同時也是與精神病人的人權保障相沖突的。

（三）與精神病人離婚隱含了推卸和拋棄監(jiān)護職責的目的

誠然，精神病人的配偶的離婚自由依法應予保護。但是，在立法上，至少應在司法層面應考慮精神病人的配偶權利和義務的平衡。也就是需要平衡離婚自由（權利）與監(jiān)護職責（義務）的問題。精神病人的配偶對于精神病人這個“燙手的山芋”如何處置呢?無疑提起離婚訴訟是道德和法律上最好的解脫。一些涉及精神病人的離婚案件，一旦成功離婚，精神病人的配偶既擺脫了精神痛苦，也擺脫了相關法律責任與義務，即監(jiān)護職責。而從法理上，義務（監(jiān)護職責）的拋棄應當以支付對價為前提。也就是說，精神病人的配偶在出資安排好精神病人離婚后的生活之前，不能輕易達到離婚并推卸和拋棄監(jiān)護職責的目的。

精神病人是特殊的社會群體。離婚對于心理與身體都很脆弱的精神病人來說，是一個沉重的打擊。在我國當前，對于離婚后的精神病人權益的保護，在一定程度上是被忽視的。特別是離婚后精神病人的生存問題是個難題。對精神病人而言，其離婚后的監(jiān)護職責（或者經濟救濟）究竟由社會來承擔，還是家庭來承擔，抑或由社會與家庭共同承擔還沒有明確的答案?，F實操作上，離婚前由配偶承擔，離婚后由精神病人的娘家人承擔。如果精神病人的娘家尚有能力（包括人力、物力）照顧精神病人的話，監(jiān)護職責也是可以從精神病人的配偶那里轉移給精神病人的娘家人。但是，如果精神病人的娘家無力承擔監(jiān)護職責，而我國民政部門對精神病人的監(jiān)護制度又沒有完全形成，離婚后的精神病人又去往何處呢?加之精神病人治療成本較高，治療期限長，無論是精神病人的娘家，還是民政部門這樣社會組織，都是不愿意從精神病人配偶的手中接過監(jiān)護職責的。所以，大部分離婚后的精神病人的監(jiān)護問題無法落到實處。

法律在調整離婚關系時面對兩方面的價值判斷與選擇：一方面是提起離婚的一方當事人所秉持的“自由”價值觀；另一方面則是在解決爭端時須在雙方當事人之間實現的“正義”和在判決離婚時須在當事人與其他利害關系人之間實現的“正義”。[6]面對精神病人離婚案件中離婚自由與監(jiān)護職責的沖突，如果在立法上大幅度提高準予離婚的法律條件，限制精神病人配偶的訴權，這對離婚自由權肯定是一種侵害；如果精神病人離婚案件完全等同于普通的離婚案件，那么精神病人配偶的離婚自由就將演變成自由離婚。這對處于絕對弱勢地位的精神病人肯定是一種制度性侵害。離婚后的精神病人又將何去何從?在當下，政府對精神病人的救濟相當有限。因此，在目前的司法手段和未來的離婚制度設計上，應該使精神病人的配偶承擔起相應的監(jiān)護職責，哪怕離婚之后，也應當承擔一些責任。這些責任就是精神病人配偶推卸和拋棄監(jiān)護職責所要付出的對價，例如在離婚程序上的延緩，離婚條件的從嚴，高額的經濟幫助費，甚至特殊情況下不得提起離婚訴訟等。

三、制度平衡

離婚自由不等于自由離婚。因為，世界各國婚姻立法都會對法院裁判離婚規(guī)定一些必要的條件，即婚姻關系的當事人提起離婚訴訟必須具備法律規(guī)定請求離婚的事實和理由。法院會對離婚自由理念下所產生的離婚訴狀進行審查，對符合法定離婚條件的才能判決離婚，對不符合法定離婚條件的判決不準離婚。家庭是社會的細胞。精神病人離婚案件的司法處理，直接與社會和諧穩(wěn)定相連帶，特別需要考察原告（完全民事行為能力人）一方離婚自由與監(jiān)護職責的平衡。鑒于我國法律當前不可能立刻實現對離婚案件中精神病人的傾斜性立法保護，因此，特別需要從司法層面來考慮如何讓精神病人的配偶在推卸和拋棄監(jiān)護職責時付出對價，拓展對精神病人的保護手段。筆者建議,先考慮從離婚程序、離婚標準和經濟幫助三個方面考慮平衡。再逐步從立法上做出平衡離婚自由與監(jiān)護職責的制度設計。

（一）離婚程序上的平衡

在精神病人離婚案件中，精神病人的配偶提起離婚訴訟的目的顯然不僅僅是為了解除婚姻關系，更多是為了推卸和擺脫監(jiān)護的職責。因此，在司法程序上，本著制度正義的原則，法院應盡可能阻滯和延緩該類案件。其意義有四：其一，為一些精神病人爭取盡可能多的醫(yī)療時間，如果精神病人在該醫(yī)療時間里能康復，則可以挽救其婚姻和家庭；其二，使精神病人的配偶有足夠的時間考慮自己提起離婚訴訟的得失，感受離婚訴訟的艱難，或許知難而退，不再輕言通過離婚以達到推卸和拋棄監(jiān)護職責的目的；其三，便于精神病人娘家的近親屬對可能要承擔的監(jiān)護職責有充分的思想和物質準備；其四，訴訟程序長也有利于使更多的人都來關注精神病人離婚案件，參與精神病人離婚之后監(jiān)護職責問題解決的方案設計。具體的延緩手段包括：

1.通過宣告為無民事行為能力人來延緩

凡是涉及一方當事人可能患有精神病的離婚案件，法院應當告知精神病人的利害關系人有權提起宣告精神病人為無民事行為能力人的申請之訴。具體的法律依據：民法通則第十九條規(guī)定，“精神病人的利害關系人，可以向人民法院申請精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。被人民法院宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，根據他健康恢復的狀況，經本人或者利害關系人申請，人民法院可以宣告他為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人?！薄吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定，“申請認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關系人向該公民住所地基層人民法院提出。申請書應當寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據。”

在精神病人離婚的司法實踐中，確實存在兩種情況：其一，精神病人的配偶在起訴時，故意向法院隱瞞被告患有精神疾病的情形；其二，法院只是對精神病患者做了司法鑒定，而沒有走宣告其為無民事行為能力人的程序。

關于第一種情況，如果法官也疏于發(fā)現，可能會判決離婚。對此，精神病人的利害關系人是可以上訴申請撤銷原判決，發(fā)回重審。

關于第二種情況，從法理來看，雖然精神病司法鑒定認定案件中的精神病人是無民事行為能力人，但在未經法院做出無民事行為能力人宣告前，精神病司法鑒定意見書也只有證據的效力，沒有司法的效力；案件中的精神病患者還不是法律上的無民事行為能力人。為延緩案件，在程序上最好走宣告為無民事行為能力人的程序。

2.通過精神病司法鑒定程序來延緩

法院在受理“宣告無民事行為能力人”的申請之后，一定要進行精神病司法鑒定。在我國，民事訴訟法規(guī)定司法鑒定的時間是不計算在審理時限之內的。從司法實踐來看，司法鑒定一般需要半年左右的時間。這樣從某種程度上延緩了精神病人的離婚案件。

3.通過監(jiān)護人（代理人）的選任程序來延緩

在精神病人離婚案件中，由于精神病人沒有民事行為能力，不能表達離婚與否的意思，需要有人代理以表達其離婚意愿。理論上，一般認為任何法律行為均得為代理，包括負擔行為和處分行為；但身份行為如結婚、離婚、遺囑等,因須尊重本人意思，不許代理。[7]422這樣一來，在精神病人離婚案件中，精神病人代理人的選任面臨困境。其一，法律明確規(guī)定離婚須尊重本人意思，不許代理；其二，精神病人缺乏意思表達能力，為保護其利益，必須得有代理人；其三，精神病人的法定代理人是其配偶；其四，精神病人的配偶提起的離婚訴訟，配偶不能在該離婚訴訟中代理精神病人參與離婚訴訟。在司法實踐中一般由法院暫時剝奪配偶的法定監(jiān)護權和代理權，指定精神病人的父母或其他有監(jiān)護資格的人為其監(jiān)護人和代理人。

筆者認為，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，當前我國司法實踐中由法院直接指定精神病人的父母或其他有監(jiān)護資格的人為精神病人離婚案件的代理人做法不妥。特別在精神病人父母或其他有監(jiān)護資格的人不愿意擔任監(jiān)護人的情況下，法院強行指定，實際上已經屬于“對擔任監(jiān)護人（代理人）有爭議的”的情形。在這種情形下，依據民法通則第十七條第二款規(guī)定，“對擔任監(jiān)護人有爭議的，由精神病人所在的單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決?！?/p>

由此可見，在精神病人離婚案件中，精神病人的代理人（監(jiān)護人）的選任，應當由特定的主體（村委會、居委會）指定，精神病人娘家的近親屬對特定的主體（村委會、居委會）指定不服的，再由法院裁決。這樣一來，在司法實踐中，案件可以延緩半年以上。

（二）離婚標準上的平衡

我國離婚的方式有兩種：協議離婚與訴訟離婚。精神病人離婚案件無法通過協議離婚，只能依賴訴訟離婚。而訴訟離婚，判斷是否符合離婚標準的權利卻在于法院。所以，法院在一定程度上是可以自由裁量精神病人離婚案件是否達到了法定的離婚標準。

精神病人的離婚案件對于精神病人來說，其配偶提起離婚訴訟，表面上與普通的離婚訴訟無異，實則是兩個案件的重合：婚姻關系的解除案件和監(jiān)護權（或監(jiān)護職責）轉移案件的重合。實踐中，司法機關只注重對婚姻關系解除的審理，而無監(jiān)護權轉移案件并存的意識。正是由于精神病人離婚案件中隱含了監(jiān)護權轉移的成分，為了實現制度正義，在精神病人的離婚案件中，法官對我國判決離婚的具體標準在理解和適用上應當嚴于或高于普通離婚案件。

1.將“夫妻感情確已破裂”的適用標準適當提高

在我國判決是否準予離婚的標準是“夫妻雙方的感情是否確已破裂”。“夫妻感情確已破裂”主要有婚姻法第三十二條第二款規(guī)定的五種情形：“（一）重婚或有配偶者與他人同居的；（二）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（四）因感情不和分居滿二年的；（五）其他導致夫妻感情破裂的情形?！?/p>

“夫妻雙方的感情是否確已破裂”除去婚姻法第三十條第二款規(guī)定的前四種情形較為客觀之外，更多地體現為主觀性的標準。這有利于法官自由裁量，即法官可以將“夫妻感情確已破裂”的適用標準適當提高。理由如下：

其一，精神病人離婚案件，其法律事實一般表現為婚前夫妻雙方精神狀態(tài)都很正常，在夫妻關系存續(xù)期間，因為一方在精神上受到嚴重刺激而引發(fā)精神疾病，另一方難以忍受遂提出離婚。提起離婚訴訟方可能主要是因為無法忍受沒完沒了的監(jiān)護職責，特別不能或很難承擔的是高額的精神病治療費用才提起離婚訴訟的。

其二，精神病人因為沒有辨別和控制能力，權益很容易受配偶一方的侵害。事實上，精神病人的配偶侵害精神病人的人身（如虐待、遺棄）、財產（轉移、侵吞）權益的案件并不少見。而面對自己人身財產權益遭受配偶侵害，精神病人又不能自我向法庭陳述事實，更不能舉證。而其代理人因為不能與精神病人正常交流，也難免缺乏案件線索和證據，保護精神病人的手段也十分有限。

其三，婚姻法律保護精神病人的配偶的訴權，允許他（她）與精神病人的婚姻關系可以通過訴訟離婚來解除，但是這并不意味著法律鼓勵精神病人的配偶與精神病人離婚，以便推卸和拋棄其監(jiān)護職責。

2.對“久治不愈”應做有利于精神病人的解釋

最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第3條規(guī)定：“婚前隱瞞了精神病，婚后經治不愈，或者婚前知道對方是有精神病而與其結婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的，視為夫妻感情確已破裂。一方堅決要求離婚，經調解無效，可依法判決準予離婚?！?/p>

對于婚后發(fā)作的精神病人離婚案件，關鍵是對“久治不愈”做何種解釋。因為誰也不能肯定某人的精神病不能治愈，因此“久治不愈”可能是一個偽命題。“久治不愈”既可以從患者的精神病是否真正不能治愈來解釋，也可以從治療精神病的次數來解釋，還可以從治療精神病的時間來解釋。如果做有利于精神病人的解釋則是：其一，誰也不能斷定某人的精神病真正不能治愈，因此某人精神病屬于可以治愈的情形，既然是可以治愈的，就不屬于“久治不愈”的情形。其二，如果從治療的時間和次數來解釋，法官盡可能確定一個較長的時間和較多的次數。

與“夫妻感情確已破裂”一樣，精神病“久治不愈”也是一個相對主觀性的標準。法官在精神病人離婚案件中適用該標準時，可以盡可能考慮治療次數多和治療時間長的因素。參照國外的立法例，比如《比利時民法典》（婚姻家庭編）第231條規(guī)定：一方患有精神病或精神嚴重失常而引起夫妻分居達10年以上，并且分居已無可挽回時，如準予離婚不致嚴重影響其未成年的婚生子女或養(yǎng)子女的物質生活，可成為離婚的理由。”[8]193筆者建議，精神病人“久治不愈”的解釋標準以治療總次數在3次以上，并且治療總時間在5年以上為宜。

另外，司法實踐中，婚姻關系的一方在法定的期間內先后兩次起訴離婚，可以視為“夫妻感情確已破裂”情形，也不能適用于精神病人的離婚案件。

（三）經濟利益上的平衡

法院在處理精神病人離婚案件過程中，對于那些必須判決離婚的案件，一定要充分考慮司法裁判如何實現對精神病人離婚時以及離婚后的經濟利益最大化。

1.離婚時經濟利益的最大化

離婚時實現精神病人的經濟利益最大化，主要從財產分割、損害賠償兩個方面來考察。

其一，財產分割時盡可能地多分割一些財產給精神病人一方。夫妻共同財產分割，在普通離婚案件中，主張在平等分割的基礎上，貫徹適當地照顧婦女、兒童利益的原則。也就是女方配偶要比男方配偶多分一些。離婚財產分割照顧婦女利益原則是符合制度正義原則的。因為女方配偶在婚姻關系存續(xù)期間人力資本投資少，家庭責任付出多，離婚后賺錢的能力相對要弱些。性別不同導致了家庭分工的不同，進而會造成在人力資本投資上的明顯不同，女方在婚姻關系中的付出有可能在離婚之后化為泡影。[9]92精神病人離婚案件中的精神病人在離婚后完全沒有賺錢的能力，而且治療、看護還要巨額的花費。因此，在女性精神病人離婚案件中，分割夫妻共同財產時，法官更要在照顧婦女利益原則的基礎上，盡可能地多分配一些經濟利益給女性精神病人。而在男性精神病人離婚案件中，在財產分割時，則可以參照“照顧婦女兒童利益原則”來照顧男性精神病人。

其二，如果婚姻關系存續(xù)期間，精神病人的配偶存在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員這四種過錯情形之一的，精神病人一方有權在離婚訴訟時請求離婚損害賠償。對此，人民法院應予以大力支持。如果是因為一方當事人上述四種過錯引發(fā)配偶患上精神病的，精神病人還可以請求精神損害賠償，法院也應當支持。[10]18

2.離婚后經濟利益的最大化

在我國精神病人離婚案件中，實現精神病人一方經濟利益最大化的制度安排就是“經濟幫助”，國外一般稱之為“離婚扶養(yǎng)”。

從世界離婚法律制度來看，法律一般賦予離婚弱勢的一方一種經濟救濟制度叫離婚扶養(yǎng)。離婚扶養(yǎng)制度由來已久，早在《漢謨拉比法典》里就有記載。①《漢謨拉比法典》第138條規(guī)定:“男子與未生子女之配偶離婚者，應以聘銀與之，并回復其自父家?guī)碇畩y奩，離婚始能成立?！钡?39條規(guī)定：“如無聘金，應以銀一名那與之，為離婚費。”參見（英）愛德華茲著，沈大銓譯，何勤華主編：《漢謨拉比法典》，中國政法大學出版社2005年版，第45頁。1804年的法國《拿破侖民法典》第301條也規(guī)定：“如夫妻相互未給予任何利益，或約定的利益不足保證離婚訴訟勝訴的一方生活時，法院得以不超過他方收入三分之一的金額作為扶養(yǎng)定期金給予勝訴的一方。此項金額在不需要時，得以取消?！盵11]39

我國婚姻法四十二條將離婚時對弱者的救濟制度稱為“經濟幫助”。有學者提出,應將我國的“經濟幫助”改為“離婚扶養(yǎng)”，以便與世界婚姻法律對接。按照廈門大學蔣月教授的解釋，“離婚經濟幫助責任的性質應為道義上的責任，而非為夫妻扶養(yǎng)義務的延伸”。[12]212我國之所以采用“經濟幫助”制度，是因為扶養(yǎng)義務是基于夫妻人身關系而規(guī)定的，是無條件的，它隨著夫妻離婚這一法律行為而消除；而經濟幫助不是這種法定扶養(yǎng)義務的延伸，而只是派生于原夫妻關系的一種責任，是離婚的一種善后措施。盡管我國的經濟幫助制度與國外的離婚扶養(yǎng)制度的稱謂不一，但它們有著相同的救濟理念。即在離婚時，對喪失賺錢能力的一方給予補償是為了確保婚姻的分擔原則，也就是說，婚姻不僅要分擔費用，還要分享利益。[13]232如此說，我國的經濟幫助制度真正體現了離婚自由與社會正義的統(tǒng)一。

我國婚姻法四十二條規(guī)定，夫妻雙方離婚時，如果一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協議，協議不成時，由人民法院判決。在精神病人的離婚案件中，精神病人完全符合“經濟幫助”的條件。精神病人的配偶在通過離婚訴訟推卸和拋棄監(jiān)護職責時應當支付對價，這個對價就是“經濟幫助”。人民法院應依法判決對方在離婚時給予精神病人一次性的經濟幫助款項或者一定的財產，以保障精神病人離婚后的正常生活。經濟幫助的項目具體可以包括：離婚后治療精神病可能發(fā)生醫(yī)療費、護理費，精神病人正常的伙食費等。經濟幫助的方式既可以是現金，也可以是實物；既可以是財產的所有權，也可以是財產的使用權；既可以一次性給付，也可以是分期給付。

（四）未來立法上的平衡

離婚自由是現代社會對個人追求“自己的幸福”的尊重。但是對個人為了追求“自己的幸福”而完全不顧他人幸福，逃避自己應盡責任和義務者，法律應當給予規(guī)制。在精神病人離婚案件中，對精神病人特殊保護在短期內雖然可以通過上述司法手段的拓展得以實現，但是要真正從制度設計上解決問題還得依靠國家立法對精神病人進行傾斜性的立法保護。也就是要在立法上明確規(guī)定精神病人離婚案件中起訴離婚的“條件”應當嚴于普通離婚案件。這樣，既能保障離婚自由，又有助于通過救濟和補償方式消除離婚中弱勢方經濟上的顧慮，實現法律的公平和正義。

1.在立法上明確規(guī)定精神病人配偶的監(jiān)護職責

司法實踐中，由于我國婚姻家庭法律中沒有明確規(guī)定在精神病人離婚案件中，精神病人的配偶對精神病人的監(jiān)護職責如何處置。所以人們往往看不到精神病人離婚案件的特殊性，特別是對精神病人的配偶提起離婚的真正動機可能是為了擺脫和推卸監(jiān)護職責認識難以到位。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱民事訴訟法意見）第94條明確規(guī)定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進行訴訟。法定代理人與對方達成協議要求發(fā)給判決書的，可根據協議內容制作判決書?！痹摋l將民法通則第十三條規(guī)定的精神病人在民事活動中的訴權進一步明確具體為無民事行為能力人（含精神病人）離婚訴權的行使。這樣的法律規(guī)定存在明顯的立法不足。

其一，民事訴訟法意見第九十四條中的“其法定代理人”存在著指代不清的問題，究竟是指無民事行為能力人的父母，還是其配偶?如果是指配偶，無民事行為能力人的配偶是無民事行為能力人的監(jiān)護人（法定代理人），又是提起離婚訴訟的原告當事人，并與離婚訴訟有著直接的利害關系，沒法代理無民事行為能力人進行離婚訴訟。如果是指父母，那么就存在司法解釋民事訴訟法意見直接修改民法通則之嫌。離婚成功之前，無民事行為能力人的法定代理人怎么突然由其配偶變成了其父母呢？法理上，即使在離婚案件中，無民事行為能力人的法定代理人仍然是其配偶。只有在離婚成功之后，無民事行為能力人的配偶才擺脫和推卸掉法定監(jiān)護的職責，不再是其法定代理人。

其二，沒有明確無民事行為能力人（含精神病人）的配偶如果提起離婚，應當如何處置本該由他（或她）承擔的監(jiān)護職責，即如何承擔其監(jiān)護職責所產生的婚后義務問題。由于法律沒有明確規(guī)定在離婚訴訟中精神病人的配偶監(jiān)護人職責的處置問題。人們只是知道離婚訴訟，而不知道精神病人離婚訴訟中隱含的是精神病人的配偶對監(jiān)護職責的推卸和拋棄。因此，需要法律明確精神病人的配偶在行使離婚自由的同時，應適當地承擔監(jiān)護職責。明確精神病人配偶推卸和拋棄監(jiān)護職責時應當支付對價，特別是應當承擔起離婚后精神病人的“經濟幫助”責任。

2.在立法上對離婚訴權進行必要的限制

精神病人對外界刺激的反應較為敏感，外界因素對其病情的好壞有很大的影響。為了防止精神病人不斷受到另一方起訴離婚的刺激，這就需要在立法上對離婚訴權進行必要的限制。

離婚自由的確應當保護。但是，精神病人的配偶的監(jiān)護職責也必須處于良好的規(guī)制之下。如果監(jiān)護人行使的權利（包括離婚訴權）超越了法律容許的范圍，其行為應是構成了對被監(jiān)護人利益或者社會利益的侵害。所以針對精神病人離婚案件的特殊性，建議在立法上為精神病人離婚案件設計一個受理前的特別審查程序。該程序以個案審查的方式，審查精神病人的配偶起訴離婚對精神病人的影響程度。如果起訴對精神病人病情的負面影響很大，法院可以對精神病人的配偶的離婚訴權進行限制，裁定其在某段期間內“不得提起離婚訴訟”。這在法理上，與婚姻法第三十四條對女方懷孕期間、分娩后一段時間內，男方的離婚訴權受到限制是一致的。

況且，我國婚姻法還規(guī)定了夫妻雙方存在忠實義務。精神病人的配偶因為另一方患上了精神病，就要求離婚以達到離棄對方的目的，也是對“忠實義務”的背離。在法理上，“忠實義務”也可以成為對精神病的配偶離婚訴權予以適當限制的理由。

3.在立法上明確規(guī)定社會福利機構的補充性監(jiān)護職責

當前我國對于精神病人的監(jiān)護還停留在家庭層面。而現實生活中，不少精神病人的家庭因病致貧，無力為精神病人的治療提供經濟條件，不少精神病人的家庭甚至連最起碼的監(jiān)護都難以保證。而且，精神病人不但拖垮了家庭經濟，甚至導致家庭成員在感情上對其日益厭惡，并予以離棄（包括通過離婚訴訟來離棄）。被家庭離棄的精神病人流落到社會上，無人對之進行監(jiān)護，這對社會也是一大隱患。因此需要在立法上明確社會福利機構對精神病人負有補充性監(jiān)護職責。

在現代法治社會，精神病人在某種程度上已經超越了“個體人”、“家庭人”的范疇，成為真正的“社會人”。監(jiān)護已經不再是家庭自治的產物。因此，需要通過立法建立社會福利機構救濟精神病人的制度，以分擔家庭監(jiān)護人的風險。當家庭無法給予精神病人庇護時，社會福利機構應當依法承擔起補充監(jiān)護職責。因此，應當通過立法取消一般企事業(yè)單位、住所地的村委會、居委會的監(jiān)護人資格，改由法院或民政部門指定政府或者民間設立的社會福利機構擔負起精神病人的補充性監(jiān)護職責。2015年1月1日實施的最高法、高檢、公安部、民政部《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》指出，要對處于困境中監(jiān)護人的監(jiān)護權進行干預，并要求國家應擔負起責任，分擔監(jiān)護人的風險。此外，我國正在征求意見的“民法典草案”也采用了國家監(jiān)護的概念。

4.在立法上完善對精神病人監(jiān)護職責的監(jiān)督

現實生活中，監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人（含精神病人）權益的現象為數不少。但由于大部分被監(jiān)護人（含精神病人）無法揭露被侵害的現象，再加上我國在立法上沒有規(guī)定一個專門的機構來監(jiān)督監(jiān)護職責的履行，也沒有設立舉報監(jiān)護不當的制度，于是精神病人的監(jiān)護人失職，甚至危害精神病人的行為很少被發(fā)現。所以，在立法上應當完善對監(jiān)護人職責的監(jiān)督。

我國民法通則設計的監(jiān)護制度建構于計劃經濟時代，其作用于現在，已經很難滿足市場經濟社會的需要。具體表現為：其一，當時設計的由精神病人所在單位、村委會、居委會擔任精神病人監(jiān)護人的條件業(yè)已消失，市場經濟條件下的精神病人所在單位、村委會、居委會無法擔任監(jiān)護人的職責。其二，精神病人的代理人的選任也不能由村委會、居委會來行使。因為村委會、居委會都屬于群眾基層自治組織，指定其他人做精神病人的監(jiān)護人的行為也沒有法律效力。其三，沒有設計對監(jiān)護人的監(jiān)督機構。

監(jiān)護人并非上帝。監(jiān)護職責的履行需要監(jiān)督。由于婚姻關系中的權利與監(jiān)護關系中的權利都處于較為私密的狀態(tài)，時常發(fā)生被監(jiān)護人的權益受到侵害的現象，因此需要通過《精神衛(wèi)生法》的立法，對精神病人的鑒定、控制、醫(yī)治、責任的承擔及程序做出規(guī)定，以更好地監(jiān)督相關監(jiān)護職責的履行，從而切實保護精神病人的合法權益。

5.在立法中明確規(guī)定經濟幫助具體數額根據情勢可以變更

基于精神病人的配偶離婚自由與監(jiān)護職責的沖突性，因此精神病人的配偶在離婚時應付出一定的對價——經濟幫助費用，以便實現既能保障離婚自由，又能履行監(jiān)護職責，以保護處于絕對弱勢的精神病人。對此，應通過立法明確規(guī)定離婚時精神病人的配偶支付給精神病人的經濟幫助費用但卻不足以維持離婚后精神病人的生存時，精神病人的代理人可以根據情勢變更再次起訴要求增加經濟幫助的比重。因為對經濟幫助數額進行變更，也是符合民事法律中的情勢變更原則的。[14]55-56

6.在立法中明確規(guī)定法院可以指定精神病人的代理人

精神病人離婚案件需要從立法上解決指定監(jiān)護人和代理人的法律依據。由于精神病人配偶既是精神病人的法定代理人，又是離婚訴訟的原告，具有行使離婚自由與履行監(jiān)護職責的沖突。法律也沒有明確規(guī)定如何處理這種情形。司法實踐通常是由法院暫時剝奪精神病人配偶的法定監(jiān)護權和代理權，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護資格的人為監(jiān)護人和代理人。司法實踐中的這種做法有兩大不足：一是由于缺乏明確的法律依據，常常受到案件代理律師對法院指定權限的質疑。二是，在法理上也無法解釋法院指定的法定代理人能否在離婚案件中代理精神病人本人。①因為根據《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第七十八條規(guī)定：“凡是依法或者依雙方約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應當認定行為無效?！币虼耍x婚是只能由本人實施的民事行為，不得由他人代理。無民事行為能力人不能表達自己的意思，既然未經他本人做出意思表示并授權，其法定代理人也不得代理提出做出離婚意思表示，也不能提出離婚訴訟。但如果在國家立法明確規(guī)定了法院可以指定精神病人的代理人，則可另當別論。

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責任編輯：蔡 鋒

Balance between Divorce Freedom and Guardianship Duty——Reflections on Divorce Case ofMental Patients

FENGXiangwu

The divorce cases prosecuted by spouses of mental patients are different from ordinary divorce cases.In these cases,the spouses of mental patients face the conflict between freedom of divorce and guardianship duty.Spouses seemed to exercise the right to freedom of divorce,but in reality,they are to shake off responsibilities and abandon their guardianship of spouses who have mental diseases.Therefore,in the judicial practice,such cases need to be considered and dealt with from the perspective of the responsibility of the guardianship of the mental patients.The spouse of the mentally ill need to pay a certain price while abandoning the guardianship so as to show special protection of mental patients and achieve the balance between the guardianship and freedom to divorce.The judicial part needs tovalue the freedomofplaintiff as well as showthe justice representingthe mental patients.

mental patient;guardianship duty;divorce restriction;counter-performance;judicial means

10.13277/j.cnki.jcwu.2017.02.004

2016-12-08

D923.9

A

1007-3698（2017）02-0026-10

馮祥武，男，中共永州市委黨校法學教研室教授，法學博士，主要研究方向為民商法。425000