論行政權的謙抑性及行政法的相應對待*

張 弘

(遼寧大學法學院，遼寧 沈陽 110036)

論行政權的謙抑性及行政法的相應對待*

張 弘

(遼寧大學法學院，遼寧 沈陽 110036)

與刑罰權同樣是公權力，行政權也應當具備謙抑性。人的自律性使行政權的他律性受到抑制，社會自發(fā)自生秩序與行政權的創(chuàng)造秩序產(chǎn)生互補，私權的私益性與行政權的公益性各得其所，公民權利程度的強化與政府行政權強制的弱化，都使行政權的謙抑性具備自然屬性。行政權如何謙抑性及行政法的相應安排，包括轉變觀念、轉變角色、確立比例原則、推進行政法與民法合理分工、確立適應行政權謙抑性的行為方式等等。

行政權的謙抑性 自然屬性 確立比例原則

行政權與刑罰權同樣是公權力，理應具備謙抑性。行政權謙抑性是指行政法應秉持謙虛、收斂的立場，在可以采取其它社會管理的手段才是理想時，行政權應讓位；或者在行政法最小、必要合理的維度內(nèi)有強度、力度更弱或更柔的手段可以實現(xiàn)目的時，選擇之。行政權謙抑性并非僅僅指對行政權的消極限制與規(guī)制，既“警察權力謙抑性理論也并非一味地限制行政活動”，[1]還包括對行政權的積極鼓勵與發(fā)揮，如行政指導等。行政權謙抑性包括適用范圍謙抑性即廣度的謙抑性，也包括范圍內(nèi)程度的謙抑性即力度的謙抑性。對于前者，今后凡能夠由公民自行解決的社會管理、服務等問題，盡量交由公民、社會組織自行解決，政府只需做好宏觀把握與監(jiān)控；對于后者，應充分實現(xiàn)“比例原則”，既以最小的代價，做最大的事，這同時要求將公民的感受及影響考慮在內(nèi)以及積極行政的充分發(fā)揮?？梢哉f，行政謙抑是行政機關按照一定的規(guī)則，控制行政法的調(diào)控范圍、調(diào)控程度以及行政服務化，貫穿于整個行政領域的一種基本精神。

一、謙抑性是行政權應有的屬性

有人否定“謙抑性”一詞，認為“謙抑性”具有擬人化用語色彩，這種擬人化用語的內(nèi)在思維理論是將法律乃至人類社會的秩序認作人之設計和建構的產(chǎn)物，屬于哈耶克的建構論唯理主義的思維方式。[2]對此觀點筆者不敢茍同，因為謙抑性是法的自然屬性，從行政法的角度看謙抑性也是行政權應有的自然屬性。然而，對于這類具有謙抑性本質(zhì)的權力規(guī)則“所具有的目的或起源，我們常常是不知道的，甚至對于這些規(guī)則的存在，我們也常常是不意識的。”[3](P28)謙抑性是行政權三個屬性之一，既“作為一種重要的行政執(zhí)法權，警察權具有積極性、擴張性和謙抑性三個重要屬性?！盵4]行政權的謙抑性可以從行政法哲學，特別是公法與私法的兩分上找到詮釋的理由，也可以從“有限政府”限制上覓得端倪，更可以從行政權的執(zhí)行性法律屬性上獲得理解，這些解釋既可以是哲學或道德層面的，也可以是法律或制度層面的使然。

(一)人的自律性使行政權的他律性受到抑制

人一方面需要“自律”既“自我管理”，自己管住自己的頭腦和手腳，盡量讓自己“多做好事少做錯事不做壞事”，但這又如何可能？人有趨利避害的功利傾向，至少人是先利己后利他， 古往今來，自律、自省、自責的人有之，也少之。在這種情形下，原初民就希望通過成立政府，將一部分管理權尤其是涉及公共領域的管理權讓渡給政府，政府成立后開始行使行政權，管理國家和公共事務，這就是所謂的他治或他律。

一直以來，人的自律性與行政權的他律性其實都在成長。自律的原則是康德的最高原則。自律是為了自由意志能夠始終是自由意志而不淪為其他目的的手段。自律是意志的規(guī)律，是道德律令，其本質(zhì)就是意志的自律。如何才能夠真正地保持自由意志的一貫，使它真正成為一種自由意志？我們通常講的意志就體現(xiàn)在這一點上，就是說一個人有意志、有毅力，不受感性的誘惑，能夠使意志保持一個前后一貫的整體，而不是片斷地去使用這個意志，片斷地使用意志那是缺乏意志。一個前后一貫的人才有堅定的人格，才有他自己的意志。[5]自律使人去魅又脫俗成為人。與此同時，行政權的他律性也在成長，一方面，在管理國家和公共事務的時候，開始尊重并遵守規(guī)則，立法至上、規(guī)則至上，不盲目地隨意處理任何人，依法行政開始大行其道；另一方面，在依法管理公民的同時，通過規(guī)則規(guī)范行政權，防止其泛濫，法治或行政法治盛行，甚至通過立法為私權和公權劃分各自的領地和活動空間，美國憲法就是典型的分權法。而這后一方面正是行政權謙抑性的表現(xiàn)。時至今日，行政權在仍然肩負對人他治重任的同時，適當縮小自己的領地范圍，改變行為方式、甚至對公民的態(tài)度，無疑是其謙抑性的高尚美德。

(二)社會自發(fā)自生秩序與行政權的創(chuàng)造秩序產(chǎn)生互補

秩序乃是一切事物按照一定的規(guī)則或規(guī)律呈現(xiàn)出來的和諧狀態(tài)。從人類可以觀察到的現(xiàn)象和經(jīng)驗來看，不論在自然界、動物世界還是人類社會，秩序都是普遍的、絕對的、衡長的、確定的和連續(xù)的，而無序狀態(tài)則是特殊的、相對的、暫時的、不確定的和非連續(xù)的，[6]P271反映著人類組織之間、個體之間的相互聯(lián)系、相互交往和相互作用的有序狀態(tài)。以上描述是秩序的結果狀態(tài)，而想要達成或實現(xiàn)秩序化是要付出努力或代價的。秩序的達成通常有兩種模式，一是自發(fā)自生秩序，另一是創(chuàng)造秩序或秩序創(chuàng)造。自發(fā)自生秩序是F·A·哈耶克的理論。對自生秩序理論之要旨的最簡潔的表達方式就是：該理論關注社會中的某種規(guī)則性或事態(tài)的秩序，它們既不是(1)人們有意識設計創(chuàng)造的產(chǎn)物(比如成文法典或國家統(tǒng)制主義的經(jīng)濟計劃)，也不是(2)純粹的自然現(xiàn)象(比如氣候，它們完全不受人的干預活動之影響)。人們一直用“約定的”和“自然的”兩個詞來形容這兩類不同的規(guī)則性，自生秩序理論關注的則是“第三領域”，即社會的規(guī)則性，它是由某些制度和慣例構成，它們是人的活動之結果而非人的明確意圖之產(chǎn)物。哈耶克的自發(fā)自生秩序的提出，乃基于對社會秩序的分類的建構，社會秩序的分類的知識基礎是哈耶克在知識無知觀基礎上的對自由主義的兩大分類，即進化論的理性主義和建構論唯理主義。進化論的理性主義認為，自發(fā)自生、強制的不存在是自由的本質(zhì)，主張試錯程序，主張有機的、緩進的和并不完全意識的發(fā)展；建構論唯理主義則認為，自由只有在追求和獲致一絕對的集體目的的過程中方能實現(xiàn)，主張一種只有經(jīng)強制方能有效的模式，主張教條式的周全規(guī)劃。[7]亞當·斯密的無形之手理論，正是自發(fā)自生秩序的一個最好例子。在他看來，這個過程不僅在政府關注缺席時能起作用，甚至當政府的政策不對時，這個過程還能消除錯誤政策的后果。[8]P21與自發(fā)的秩序相反的秩序，是一個由某個外在或內(nèi)在于該秩序中的分子所作的安排而造成的結果。軍隊這種組織是一個非自發(fā)的秩序最好的例子。這個秩序中的成員應該做什么事及占據(jù)什么位置，并非由每個成員未經(jīng)協(xié)調(diào)的各自行動所造成的，而是由一個統(tǒng)領的命令所造成的。

政府行使行政權去創(chuàng)造或建構秩序是非自發(fā)的秩序中最為重要的一種，有些秩序沒有政府行使權力甚至動用暴力是無法形成的。“在這種狀況下，產(chǎn)業(yè)是無法存在的，因為其成果不穩(wěn)定。這樣一來，舉凡土地的栽培、航海、外洋進口商品的運用、舒適的建筑、移動與卸除須費巨大力量的物體的工具、地貌的知識、時間的記載、文藝、文學、社會等等都將不存在。最糟糕的是人們將不斷處于暴力死亡的恐懼和危險中，人的生活將孤獨、貧困、卑污、殘忍而短壽?！盵9]P94-95在這種情形下，政府這只有形之手，就得擔當起建立秩序的重任，與“槍桿子里面出政權”一樣，“槍桿子里面也出秩序”。相對于社會秩序，社會實體不是完全被動的。社會實體是社會秩序發(fā)展變化的推動力。社會實體在具體的社會實踐中，通過不斷提高自身的認識能力和實踐能力，不斷形成適應新的社會發(fā)展需要的交往關系，從而為新的社會秩序的產(chǎn)生做好準備。[10]P42中國現(xiàn)代國家與社會秩序的形成與中國政府權力這只有形之手關系巨大。當然，發(fā)展到今天，通過法律建立秩序則是絕大多數(shù)的選擇。法律之所以能帶來秩序，是因為秩序的真實含義是社會中人們的行為是統(tǒng)一和合乎規(guī)則的，法律是由國家創(chuàng)制的行為規(guī)則，是統(tǒng)治階級以國家名義發(fā)布并為全社會人們所遵循的行為準則，其目的正是為了規(guī)范和統(tǒng)一人們的行為。而“法律秩序是一種多維事物，只有把多種維度當做變項，才能對法律進行徹底的研究。我們不應該空談法律與強制、法律與國家、法律與規(guī)則或法律與道德之間必要的聯(lián)系，而應該考慮這些聯(lián)系在什么程度上和在什么條件下發(fā)生?！盵11]P10對于能夠自發(fā)自生秩序的，應允許其自發(fā)自生，政府應該讓位，如市場經(jīng)濟中的某些秩序；反之，對于不能夠自發(fā)自生秩序的，政府權力應該挺身而出，如2009年發(fā)生的波及全世界的嚴重金融危機，靠市場經(jīng)濟中的自發(fā)自生某些秩序已經(jīng)不可能實現(xiàn)調(diào)整，最后只能依靠政府權力“救市”調(diào)控，事實的確如此。

筆者認為，自發(fā)自生秩序與行政權的秩序創(chuàng)造都是必要和不可或缺的，完全否定或夸大哪一個都是錯誤的，甚至有人認為：“盡管對自生自發(fā)的有序化力量的運用能夠使我們促成一種我們永遠也不可能在智識上加以把握或刻意安排的高度復雜(即要素數(shù)量極大、種類繁多、條件極為不同)的秩序的形成，但是與我們對一種經(jīng)由安排而產(chǎn)生的秩序之細節(jié)所具有的控制力相比較，我們對上述那種復雜秩序的細節(jié)的控制力仍舊要弱得多?！盵12]P19例如兩岸同樣遇到天災時，大陸是絕對以政府為主體進行救災，臺灣當局在救災能力和動員能力上遠不如大陸政府，但由于臺灣已經(jīng)初步形成了一個有自發(fā)性、專業(yè)性、強目的性的公民社會及相關組織、專業(yè)團體，他們平時參與日常活動，天災后在當局人員無法到達時積極組織自救，顯然臺灣地區(qū)公民社會的自治能力目前強于大陸。對自發(fā)自生秩序的承認與讓位，正是行政權謙抑性的表現(xiàn)。

(三)私權的私益性與行政權的公益性各得其所

私權相對于公權，行政權是典型的公權。私權是公權的基礎，公權說到底也是為私權服務的。私權主要包括財產(chǎn)利益及人身利益兩個方面。私權的私益性包括目的的私益性和空間的私益性兩方面，公民私權的行使和義務的履行，維護了私人自主選擇的自由，有利于個人追求和自我價值的實現(xiàn)，同時能夠促進社會進步和經(jīng)濟發(fā)展；另一方面，私權的擁有與享受具有空間的私益性，房屋、食品等的擁有與使用具有一定的隱蔽性，這樣能保障自由的實現(xiàn)。行政權具有公益性，政府正是通過行政來增量社會公共福利，甚至說行政權就是為公益而生也不為過。行政權的公益性也體現(xiàn)在兩個方面，包括目的的公益性和空間的公益性兩方面。

在社會關系日趨復雜的市場經(jīng)濟條件下，私權主體都是主張不同的具體利益要求的人，每個人都是自身利益的最佳判斷者和實踐者，都明了自己在社會生活中的所在和位置。如果政府為更高的價值或公共利益而對私人權利的行使和義務的履行施加強制或干預時，應當要有適當?shù)睦碛?，而這適當?shù)睦碛烧切姓嘀t抑性的表現(xiàn)。在中國，涉及房屋拆遷的惡性案件屢屢發(fā)生就是行政權非謙抑性的表現(xiàn)。而其行為的目的有時很難說具有公益性，如為了建商品房的強制拆遷，可能是為了某些人的私利或小團體利益；而“夫妻黃碟案”①的發(fā)生則表明，私人空間公權的進入是必須有條件的，不可擅自。因此，行政權謙抑性的實現(xiàn)需要仰仗行政法的作為，并以責任的追究加以落實。行政法所維護的公共利益表現(xiàn)為各社會共同體之間的秩序、安全、公正、自由等人類基本的生存價值和制度環(huán)境，這種利益有時是超越私法上私主體的具體的和特殊的利益的，比如在維護國家安全、在國家而臨戰(zhàn)爭時，公民公法上的義務是高于公民私法上的權利的。但無論如何，他必須是具有正當性與合理性的。私權優(yōu)先是行政權謙抑性的又一表現(xiàn)，那種認為：“公共利益是為維護共同體之間的共存共處而存在的，是共同體之間的最高利益和根本利益。”[13]P126的觀點值得商榷。

(四)公民權利程度的強化與政府行政權強制的弱化

公民權利內(nèi)容隨著社會政治經(jīng)濟文化的進步而進步，公民權利的實現(xiàn)方式、救濟程度都發(fā)生了重大變化，原先公民權利主要集中在人身權、財產(chǎn)權，后逐步擴大到政治權利、社會權利。一些新的權利開始被承認，如探視權、知情權等。人權概念的提出，使對公民權利的認識提升到一個新臺階，國內(nèi)憲法的確立與國際法的承認，都使公民權利的保護程度與力度日新月異。1997年10月27日和1998年10月5日，中國政府相繼簽署了兩個人權公約《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》。2001年2月28日，第九屆全國人民代表大會常務委員會批準了《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》。而“人權入憲”揭開公民權利保護的新篇章。在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，政府權力與公民權利的關系經(jīng)過了三個重要發(fā)展階段：公民權利本位階段、公民權利范圍擴張階段、公共管理階段。公共管理是處理政府權力與公民權利關系的新范式，它是以公民權利為本位、以切實保障和實現(xiàn)公民權利為宗旨、公民權利主體成為公共權力主體的新階段。[14]這三個階段都將公民權利置于中心位置，并使保護趨向實質(zhì)合理性。

如前所述，具有暴力性質(zhì)的行政權需要謙抑，而這又得益于行政權自身的弱化。西方福利國家時代的到來，行政權的內(nèi)容、手段、方式皆發(fā)生變化，行政權已不僅僅限于傳統(tǒng)權力范圍，“政府越來越多地從事社會福利提供，越來越多地重視社會服務的提供”， 公民權利的多元化和自治化成為肢解公權力的根本動因，迫使公權力聽命、服務于公民權利，并只能在必要、有限的維度內(nèi)行使，以滿足公民權利的訴求。孟德斯鳩設想的三權分立模式，已然受到很大程度的沖擊和修正。而中國市場經(jīng)濟的實現(xiàn)，平等、公平競爭態(tài)勢影響了政府行政權的行使，非權力行政開始廣泛適用——行政機關實施的不具有強制命令性質(zhì)的非權力作用性的行政活動方式，主要有：行政指導，行政契約，行政獎勵，行政調(diào)查，行政公示，行政資助(扶助、補助)，政府采購，行政經(jīng)營，行政出讓(拍賣)，公共設施建設(開發(fā))與提供服務，以及在狹義行政指導范疇之外的非拘束性行政計劃，等等。[15]既傳統(tǒng)強制、暴力的行政行為開始謙抑，而非暴力、強制的行政行為開始活躍，符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟民主化要求的協(xié)商性、契約性、非權力強制性的管理手段日益受到青睞。

二、行政權謙抑性的行政法實現(xiàn)路徑

“治理人類不要用極端的方法。對于自然所給予我們領導人類的手段，應該謹慎地使用。”[16]P85雖然，筆者認為從行政法的角度看謙抑性也是行政權應有的自然屬性，但是，我們也不能否認人的主觀能動性，即當行政權應有的謙抑性自然屬性不足時，人是可以通過行動來促成規(guī)則的形成或目標的實現(xiàn)，這就是人的理性。行政法不單是對人們在行動秩序中進化而來的具有謙抑性的規(guī)則的發(fā)現(xiàn)和確認，還可以通過制度安排實現(xiàn)行政權的謙抑性。1996年實施的《行政處罰法》第32條規(guī)定：“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰?！边@其中的“陳述和申辯”、“復核”、“采納”尤其是“不得因當事人申辯而加重處罰”②都是行政權謙抑性的表現(xiàn)?！秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》就在許多方面體現(xiàn)行政權謙抑性：強制搬遷應先予以補償、補償金不得低于市場價、房屋征收應廣泛聽取意見、七種公共利益可為征房前提、90%以上被征收人同意方可危房改造、非因公共利益拆遷應自愿公平、實施搬遷禁斷水斷電斷氣、將“拆遷”改為“搬遷”等，都折射出法治理念的進步。

(一)轉變觀念：平等、自由、合作、公開

1．平等理念。 “法律面前人人平等”同樣也包括了行政主體和行政相對人的平等，這種平等應該是深入骨髓的，而不應該是流于形式的?！捌降鹊囊笠呀?jīng)不再限于政治權利方面，它也擴大到了個人的社會地位方面了；必須加以消滅的不僅是階級特權，而且是階級差別本身?！盵17]P21可以說，不平等的鬼魅一直阻礙中國法治化的進程。在實際行政法律關系中，行政機關與公民之間在事實上是不平等的，行政主體事實上也確實優(yōu)于行政相對人?；谶@種狀況，行政法就應該在平等理念的指引和規(guī)范下，針對行政相對人的不利處境而賦予其更多的權利，對行政主體則應該施加更多的義務，通過對相對人權利的保障來提升行政相對人的地位以實現(xiàn)雙方的真正平等。如果只是按照形式上的平等來要求，法律規(guī)定雙方的權利義務對等，實則他們?nèi)圆黄降?。表面上對等的法律?guī)定，會使形式上的平等掩蓋實質(zhì)上的不平等，其結果仍然是不平等或強弱對比更加懸殊，所以，我們需要的是一種實質(zhì)上的平等的理念支撐。在行政法律關系中，我們不宜故意人為地強調(diào)雙方主體地位的不平等，更不宜強調(diào)行政機關的單方面特權，而是應該打破身份的標識，確立行政機關與行政相對人平等的理念。甚至平等理念在行政權如何謙抑性方面具有基礎性的地位，與前面所論一樣，是行政權的實質(zhì)謙抑。

2．自由理念。 自由是哲學和法學上的永恒命題，也是人類的一個追求目標。自由意識一旦扎根于人腦，形成一種“固有精神實體”便成為“自由理念”。[18]“自由意味著人，主體的自我實現(xiàn)?！盵19]P178自由理念對于行政相對人而言，表明了行政相對人獨立自主地位的確立，同時，自由理念要求行政機關尊重行政相對人的意愿和權利。通過廣泛的個體自由的表述，在現(xiàn)實層面上起到了最大程度調(diào)動積極性的作用，在價值層面上則促進了個人自由與社會和諧統(tǒng)一的深層次的自由的發(fā)展。所以，自由理念，無論立于行政法還是整個法律體系，都大有裨益?？梢哉f，“自由是制度的某種結構——最大限度地提高在一切人享有的平等自由的完整體系中的最少受益者的自由價值。這確定了社會正義的目的?！盵20]P192-195而且自律是自由前提下的自律，一個連自由的空間都沒有的人，何談空間內(nèi)的約束？政府對公民自由的“放任”，是一種謙抑性的讓渡，其實也是在“蓄水養(yǎng)魚”。雖然從時間上講，我們距離自由包括隨意追求自由還很遙遠，但作為行政法真的應該在目前權利保障的同時，適當對公民的自由有所考慮與側重。而且，筆者還認為，自治是自由應有的內(nèi)容，體現(xiàn)自由的“度”，但這在中國當下需要的不僅是制度建設，更多的是需要觀念的轉變。

3．合作理念。 政府要有效地實施行政管理，必須得到公民的配合和支持，需要公民積極地參與行政活動。其實，“歷史上，任何一種成型的社會傳統(tǒng)都含有某種和諧成分，只是在謀求和諧的方法、和諧的程度以及價值傾向上有些差異?！盵21]P162在民主政治的發(fā)展趨勢下，行政法的運作更加凸顯其與相對方的交涉性，行政主體與相對人之間的合作關系日趨明顯。而合作理念無疑是二者思想上溝通的橋梁。筆者認為，行政主體與相對人之間的關系，是一個長期而且穩(wěn)定的關系，政府與人民之間存在著“復雜的相互依賴之網(wǎng)”，行政關系的順利運作“需要團結和一定程度的信任和信賴”，[22]行政過程是實現(xiàn)公共利益和個人利益的過程：行政主體只有在與行政相對人的合作中才能真正實現(xiàn)其行政職能；行政相對人也只有在與行政主體的配合中，在行政的參與中，方能保護自己的權益?，F(xiàn)代行政法的發(fā)展表明，行政權的強制作用并不總是萬能的，它會由于相對一方有形無形的抵制而大大降低其功效；行政機關也不總是需要運用行政權來強制實現(xiàn)行政目的，它還可以運用一些權力色彩較弱的行政手段來促使相對方主動參與實現(xiàn)行政目的，或者自覺服從行政機關的意志。正是基于這種認識，筆者認為，在當今的背景下，樹立合作理念是十分必要和必需的。以往的行政法研究中過分夸大了公益和私益的對立，夸大行政主體和行政相對人的對立，泯滅了雙方合作的潛質(zhì)，而這與民主政治是不相適應的。為了適應現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，行政權只有積極爭取相對方的配合與合作才能實現(xiàn)行政目標。甚至筆者認為，其實公民與行政機關在行政法律關系中具有行政共同體③性質(zhì)。而事實上，在我國目前的行政管理活動中，行政合同、行政指導、行政計劃等具有時代特征的非強制性的帶有合作色彩的行政行為已經(jīng)大量存在，筆者認為，這正是合作理念在實踐中孕育的結晶。

4．信息公開?！耙?guī)則和原則的公開性有時候被當作檢測規(guī)則和原則是否道德的一個標準，規(guī)則的公開適用的意義在于讓人們目睹正義的實現(xiàn)。就像避免表明不正當性一樣，公開的聽證有助于防止道德敗壞?！盵23]P52狹義行政信息公開作為行政程序法中的一項重要制度，是行政公開的主要內(nèi)容之一。它有兩方面的含義：一是行政權力運作的過程和結果向社會和公眾公開；二是國家行政機關擁有和掌握的信息向社會和公眾公開。[24]之所以行政權具有特權，除其自身的“強力”之外，還在于政府可以通過權力獲得公民所不具有的信息，而這些信息一般都與利益息息相關，馬克思甚至認為資本主義對無產(chǎn)階級的剝削是信息剝削。毛壽龍教授認為，在一個信息迅速傳播的社會，當信息掩蓋成為不可能時，以政府為主體所進行的消息封鎖只能帶來恐慌。[25]行政信息公開作為現(xiàn)代政府的一項法定義務，可以從人民主權、知情權以及程序正當上找到足夠的解釋理由。而就謙抑性而言，政府將所掌控的信息公之于眾，是行政權謙抑性使然。從經(jīng)濟角度看，信息公開的作用之一是從源頭上治理腐敗，這本身也是行政權謙抑性的表現(xiàn)。

目前在我國行政執(zhí)法實踐中，行政信息無法做到必要的公開化透明化，行政信息在行政主體與行政相對人之間呈嚴重的信息不對稱，公民獲悉信息的權益即使被侵犯也得不到有效救濟。要想切實保障公民知情權的行使，矯正信息不對稱現(xiàn)狀，就必須建立一套完善可行的行政信息公開法律制度④。而從知情權入手更具針對性，換句話說，知情權方使公民明了獲得信息是自己的權利。其實，我國的信息公開已取得初步成效。例如“非典期間政府及時吸取了初期的教訓，采納了世界衛(wèi)生組織的通行做法，建立了日報告制度和零報告制度，強調(diào)任何單位和個人都不得隱瞞、緩報、謊報疫情。這一措施在一定程度上改變了那種無論在任何情況下都‘內(nèi)外有別’的信息披露做法，為今后的相關制度建設開辟了道路?！盵26]P290-291政府信息公開法律制度應建立在政府信息公開請求權的基礎之上，唯此，才能對公民的知情權予以充分的保障，也才能從根本上改變目前我國以政府依職權推動政府信息公開的立法及實踐。

(二)轉變角色：從管理者到服務者

“行政權是管理權，進而行政法是管理法”的觀點由來已久，其實這是對某一時期行政權及行政法的性質(zhì)的客觀定位，尤其在一國成立或建立之初，我國也不例外。建國之初，百廢待興，社會秩序的穩(wěn)定成為重中之重，此時行政權必然是握緊的“拳頭”，四面出擊，如果這時有行政法的話，也必然是確立行政權的管理職能，行政法是管理法?？梢哉f，行政權作為管理權觀念在新中國暢行了60多年，但是隨著市場經(jīng)濟體制的確立，政治體制改革的高漲，現(xiàn)代行政理念發(fā)生了重大的變化，政府的角色從管理者變成了服務者，服務行政要求政府拋棄治民的觀念樹立由民做主的觀念，將公眾置于行政的中心位置上，政府與公民的地位真正地趨于平等，政府將改進服務質(zhì)量，高效率的為民服務作為其追求和目的。[27]而且政府就應該為公民服務，因為“行政服務是曾經(jīng)的約定”⑤。雖然管理仍然是行政權不可或缺的內(nèi)容，但性質(zhì)、內(nèi)容、范圍都已發(fā)生本質(zhì)性的變化，“行政服務中心”的高效、“社區(qū)服務站”的便捷，都使公民受益。在我國，包括大部制建設，其實也體現(xiàn)從管理者到服務者的角色轉變：因為，管理以強制或暴力為基本邏輯，因此，只需人的強悍和工具的先進即可，所以，政府組織是可以做小的；而一旦政府需要為公民服務，那就是全方位的，人力、財力都需要加強，政府組織是需要做大的。其實政府大小與謙抑性與否無關，關鍵在于性質(zhì)，大的服務型政府同樣具有行政權謙抑性。

“社會角色作為與社會位置相聯(lián)系的行為模式，在法律所過問的范圍之內(nèi)，體現(xiàn)為與角色相聯(lián)系的法律規(guī)范，當社會成員在法律規(guī)范的范圍內(nèi)扮演好了自己的社會角色時，整個社會就自然地運行在法治的軌道上了。”[28]P177-182但政府從管理者到服務者轉變角色是十分困難的，因為傳統(tǒng)使然，因為工具性使然，這就需要行政法發(fā)揮作用。因戶籍管理需要的收容審查，直到2003年3月17日，大學畢業(yè)生孫志剛，因為沒有辦理暫住證被廣州警方強制收容，然后被活活打死在廣州收容人員救治站而告終結，取而代之的是具有服務性質(zhì)的《流浪乞討人員救助辦法》；目前，管理城市的主要機構是“城市執(zhí)法局”，這是一個組織法依據(jù)不足的行政執(zhí)法主體，事實上卻行使著“管天管地管空氣”等大量的執(zhí)法權的組織。作為行政法真的應該好好“管理”“城管”了，因為長期以來“大蓋帽”就是政府的觀念已沁入人心，使有些行政侵權行為披上 “合法主權的羊皮”，在侵害公民權利的同時殃及政府本身，甚至在當下，“城管”服法就應當是政府行政權謙抑性最主要的對象目標。

(三)將比例原則明確為行政法原則⑥

比例原則是針對行政機關的恣意裁量而提出的，其誕生的本身就體現(xiàn)了行政謙抑的精神。比例原則又稱最小損害原則，是指行政機關在采取行政行為時，應當全面權衡有關的公共利益和個人權益，采取對公民權益造成限制或者損害最小的行政行為，并且使行政行為造成的損害與所追求的行政目的相適應，也稱為禁止過度原則。而從行政權的謙抑性上看，比例原則或最小損害原則，恰恰使行政權的謙抑性有了可操作性，是實現(xiàn)行政權謙抑的一種工具。

比例原則調(diào)整的主要問題是：行政行為所造成的各種成本特別是對公民權益造成的限制或者損害與其收益特別是公共利益或者行政任務之間的關系。在這里，公共利益與公民權益之間、各種公共利益之間、各種公民權益之間存在著沖突，需要協(xié)調(diào)，比例原則正是為行政機關確立協(xié)調(diào)這些沖突的標準，從而使行政機關的協(xié)調(diào)考慮合法化，并且為審查行政行為合法性提供具體評價標準的一個行政法基本原則。

關于比例原則的法律地位大體上存在著三種做法：第一種做法是理論上將比例原則作為一般法理對待，認為比例原則是法治原則的當然結果，但是實踐中卻將該原則的適用范圍局限于警察法等特別行政法領域。[29]P59-60第二種做法是理論上將比例原則與依法行政原則聯(lián)系在一起，視前者為后者中的一個特殊問題，實踐中將比例原則適用于所有的行政行為，具有基本原則的地位。[30]P58-62第三種做法是學理研究和判例法明確宣稱比例原則是具有憲法階位的一般法律原則，是法治國家原則的要求之一，不但約束國家機關的立法和執(zhí)法行為，而且約束民事法律關系中公民個人的行為，甚至還約束國際關系中國家行為。⑦由于法律執(zhí)行的任務大多數(shù)由行政機關承擔，而且行政機關的裁量權最為普遍，比例原則在行政法中具有特殊的重要性。德國是采取這種做法的典型。筆者基本上贊同德國的做法。為落實行政權謙抑性，應將比例原則界定為行政法的基本原則，在行政裁量權如此擴張的情形下，具體實現(xiàn)對其進行具有可操作的控制，達到行政權的實質(zhì)謙抑。

根據(jù)我國行政法學的研究成果和行政法制的實際情況，借鑒外國特別是德國的經(jīng)驗，筆者認為，比例原則包括如下三個方面的具體要求：其一，適合性(合目的性)；其二，必要性；其三，合乎比例(衡量性)。這個要求稱為狹義的比例原則，是指任何限制公民權利的手段或措施雖然是達成公共利益目的所必要的，但不可給人民施加過度的負擔。

(四)通過立法推進行政法與民法合理分工

雖然，在當今公法私法化的過程中，私法的原則和精神不斷地為行政法所吸收，私法中的意思自治和合意、協(xié)商精神向行政法的滲透，但兩者的分工是必須首先得到承認的。因為“行政法私法化并非毫無邊界”?！胺止さ膩碓淳褪侨祟惓掷m(xù)不斷地追求幸福的愿望，分工的作用在于維持社會的平衡?！盵31]P189任何分工或分權本身都有利于減少或減低事務成本，實現(xiàn)經(jīng)濟最優(yōu)化，而行政經(jīng)濟原則自然是行政權謙抑性的固有內(nèi)容。在體現(xiàn)行政權謙抑性的分工中，最重要的是行政法與民法的合理分工，也就是說，應該歸民法調(diào)整的，行政法必須讓位于民法，否則就是行政權的非謙抑或廣義的越權。包括：公民能自律的、市場經(jīng)濟能解決的、行業(yè)組織能自治的等皆由民法調(diào)整。尤其在對違法行為的處理上，一定要分清民事違法與行政違法，前者適用民事責任予以追究；后者適用行政責任予以追究?！捌渲?，憲法中的規(guī)范和純粹行政法的規(guī)范屬于前置型的強制性規(guī)范，不宜安排到民法典內(nèi)部，仍應保留在憲法和行政法中；為實現(xiàn)特定公共政策目標的強制性規(guī)范屬于外設型的強制性規(guī)范，應安排于民事特別法和行政法規(guī)當中，也不宜安排在民法典內(nèi)部；為自治的私法行為設定最低法律要求的強制性規(guī)范以及鋪設通往公法管道的強制性規(guī)范屬于內(nèi)設型的強制性規(guī)范，則應安排在民法典內(nèi)部?！盵32]具體而言，(1)有些問題雖然是“私”的問題(民法問題)，但只有采用“公”的(行政法)手段才能解決(如賭博、嫖娼問題)；(2)有些問題雖然是“公”的問題，但只有通過“私”的方法方能妥當處理(如政府發(fā)行國債)；(3)有些問題雖然是“私”的問題，但需要行政法規(guī)范來輔助(如民事登記)；(4)有些問題雖然是“公”的問題，但需要民法來協(xié)助(如行政合同)；(5)有些問題既是“私”的問題，也是“公”的問題，需要民法和行政法協(xié)同處理(如環(huán)境保護問題)。[33]

(五)確立適應行政權謙抑性的行為方式

1．行政合同⑧因平等合意而謙抑。行政合同屬于一種雙務的行政行為。行政合同的“契約自由是公法與私法的聯(lián)結點，只有獨立的人格和意思選擇的自由才能保證作為主體的獨立法律地位。在公法私法化的過程中，對立主體地位主張在行政領域中，作為當事人的雙方都是行政法律主體?！盵34]P220行政機關在執(zhí)行公務時需要與相對方協(xié)商，相互意思表示一致后才能實施相應行為。與其它行政行為相比，行政合同行為是通過契約的方式將國家所要達到的行政管理目標固定化、法律化，并在合同中規(guī)范雙方當事人的權利和義務。相對于單方行政命令而言，行政合同較能發(fā)揮相對人的積極性和創(chuàng)造性，因而在現(xiàn)代行政管理中被國家行政機關越來越廣泛地運用。行政合同是一種新型的合同制度，是現(xiàn)代社會發(fā)展的結果，是國家行政管理從單純統(tǒng)治模式發(fā)展到為社會公眾服務模式的結果，是行政民主的表現(xiàn)。

行政合同的謙抑性表現(xiàn)在：他將傳統(tǒng)行政決定或行政命令的單方?jīng)Q定性轉換為雙方合意性，因而強力的程度弱化，引起反感或對立的可能性降低；同時，合同的平等性使政府與公民處于同一層位，其謙虛的姿態(tài)使合同的內(nèi)容更容易達成。行政合同謙抑性的行政法安排主要是應通過立法盡量明確行政決定轉化為行政合同的范圍與效力。必要時可以制定統(tǒng)一的《行政合同法》或在《行政程序法》中規(guī)定一編。制定《合同法》時沒有行政合同內(nèi)容，既是一個認識誤區(qū)所致，也是受所謂專業(yè)槽限制拖累。

2．行政指導因溫和柔性而謙抑。行政指導屬于“積極行政”的范疇，是指行政主體在其職責、任務或其所管轄的事物范圍內(nèi)，為適應復雜多變的經(jīng)濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協(xié)助下，適時靈活地采取非強制手段，以有效地實現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。行政指導的產(chǎn)生和發(fā)展與市場經(jīng)濟之間具有密不可分的關系。市場經(jīng)濟的發(fā)展促使經(jīng)濟理論的不斷更新，這無疑會影響政府管理經(jīng)濟的具體手段發(fā)生變化。行政指導可以說是“從主張完全排斥政府干涉到主張政府強硬干預再到主張政府進行柔軟干預的產(chǎn)物”。[35]P315從學理分析，行政指導屬于積極行政與消極行政中的“積極行政”的范疇。行政指導的謙抑性表現(xiàn)在：他一改往日行政的暴力或強制的態(tài)勢，以一種溫和的柔性方式實現(xiàn)行政目的，且以公民的同意或配合為行為基礎，具有一種“天真討好心理”和“靈活便利心理”，[36]既有利于降低行政成本，也有利于降低社會成本。在市場經(jīng)濟國家實施行政指導最引人注目的是日本。在日本行政指導具有五種功效：“應急性、簡便性、溫情性、穩(wěn)當性和隱蔽性”，[37]而成為替代傳統(tǒng)行政行為的主要方式，是一把“金鑰匙”，效果顯著，尤其是在處理日美貿(mào)易摩擦時被頻頻使用，甚至被美國效仿。

行政指導謙抑性的行政法安排主要是應盡量加快行政指導法制化建設，尤其是責任追究。有人認為應從以下四個方面加以立法完善：“一是通過完善行政訴訟法律規(guī)范將行政指導納入司法審查范圍；二是在行政程序法典中專門設置行政指導行為約束條款；三是在條件成熟之際適時制定出專門的行政指導行為法典；四是在各層次制定和完善配套的相關法律規(guī)范?！盵38]P168

3．行政獎勵因積極激勵而謙抑。行政獎勵是指行政主體依照法定條件和程序，對為國家和社會作出重大貢獻的單位和個人，給予物質(zhì)和精神鼓勵的具體行政行為。其目的是表彰先進，鞭策后進，充分調(diào)動和激發(fā)人們的積極性與創(chuàng)造性。[39]P299行政獎勵雖然是針對特定個人、組織頒發(fā)的，但它對一般公眾有普遍的激勵作用。首先，行政獎勵的適用范圍、對象和條件通常通過法律、法規(guī)向社會公開，人們欲獲得相應獎勵，即會自覺努力創(chuàng)造條件，去實現(xiàn)法律、法規(guī)規(guī)定的要求；其次，受獎的先進模范人物及其事跡通常會通過新聞媒介或行政文件向社會公布，這對廣大社會公眾無疑會起到相應的宣傳教育作用，激發(fā)他們向先進模范人物學習，從而積極做出相應獎勵設立者欲鼓勵人們做出的某種行為，達到行政管理的相應目的。很顯然，這種管理方式相較于行政命令、行政強制、行政處罰的方式，淡化了權力色彩，體現(xiàn)了對相對人的尊重，更多地體現(xiàn)了民主性。當然，行政獎勵并不能代替行政命令、強制、處罰等傳統(tǒng)的管理手段，作為一種新的管理手段，它只能是傳統(tǒng)管理手段的補充。[40]

行政獎勵的謙抑性表現(xiàn)在：獎勵與懲罰本是社會管理中的一對范疇，但在傳統(tǒng)行政法中以懲戒為主要目標手段，獎勵似乎可有可無。行政獎勵因為激勵作用而達到行政目的，建立行政獎勵機制是改進管理方式、提高行政效率的一項重要內(nèi)容?！靶姓剟钍琼槕裰髡魏褪袌鼋?jīng)濟而勃興的一種新型行政模式，它能夠克服傳統(tǒng)的命令——服從模式的不足，最大限度地調(diào)動行政相對人實現(xiàn)行政目標的主動性和創(chuàng)造性，既提高了行政效率，又使公民的主體地位受到尊重，體現(xiàn)了深厚的人文主義精神。”[41]行政獎勵實際上是行政激勵機制中的一種或一個環(huán)節(jié)，激勵機制是指既激勵行政主體積極行政、為公眾謀求更多的公益，又激勵相對方積極實踐法定權利、參與行政，以實現(xiàn)私益的遞增?，F(xiàn)代行政法正是通過制約機制與激勵機制的協(xié)調(diào)運作，形成最佳的資源配置格局，實現(xiàn)現(xiàn)代行政法的價值目標。[42]

行政獎勵實現(xiàn)行政權謙抑性的行政法安排主要是應該加強行政獎勵立法，尤其是因獎勵而被侵權的法律保護。行政獎勵在我國作為一種新型的施政手段，已深刻影響到了行政相對人的利益，特別是政府發(fā)布的舉報有獎，如稅務、工商、公安的舉報有獎，不兌現(xiàn)獎勵的現(xiàn)象已屢屢發(fā)生。但由于行政獎勵制度混亂，當行政相對人利益受到侵害時，救濟道路舉步維艱。因而在我國規(guī)范行政獎勵制度并為行政相對人提供法律救濟途徑顯得十分重要。[43]

4．行政服務因恭敬服務而謙抑。服務型行政體現(xiàn)的是在新的歷史條件下政府與管理相對方之間的一種新型合作關系，要求政府行為應以作為被服務對象的公眾的滿意為目標，賦予了行政管理在當前歷史條件下新的內(nèi)涵。這種管理是與以往的管理不同的，它是建立在為社會服務的原則基礎上的，管理是手段，服務是目的。由于它把為社會提供優(yōu)質(zhì)服務作為至上原則，于是產(chǎn)生了遵循“服務為目的”這一主導思想的行政服務行為。作為一種新型行政行為，行政服務內(nèi)容十分廣泛，甚至許多傳統(tǒng)約束行為都可以轉換為行政服務行為，這既有必要，又有可能。行政服務的謙抑性表現(xiàn)在：行政服務讓政府及其公務員在公民面前俯下身子，成為仆人，回歸人們當初讓渡權利的本意，也使實際上長期存在的不平等行政權力關系趨向實質(zhì)平等。不但確立公民的“主人”意識，也確立政府及其公務員的“公仆”意識，假以時日，養(yǎng)成習慣，真乃公民之幸事。

行政服務實現(xiàn)行政權謙抑性的行政法安排主要是：第一，建立行政服務的績效管理評估機制；第二，建立嚴格的責任追究制度，責任追究重點應是行政服務不作為，它不但傷民心，還損害政府形象。

三、結束語

行政權謙抑性與行政權的正當性是緊密相連的，謙抑的行政權才是正當?shù)?，而正當?shù)男姓啾仨毷侵t抑的。在傳統(tǒng)行政法理論下，代表民意的立法機關授權是行政機關獲得和行使行政權正當性的理論基礎。但在現(xiàn)代行政國家的語境下，面對日趨復雜的高技術性的規(guī)制事項，行政權的正當性理論發(fā)生變遷，行政機關“專家統(tǒng)治論”興起。但行政機關的專業(yè)性理論同樣存在缺陷，主要問題在于經(jīng)專業(yè)機關作出的決定未必為大眾所接受和認同，專家介入行政還容易引起利益連結而犧牲公益。[44]P23于是，行政權的正當性依據(jù)“參與模式”理論誕生。由于利害關系人可以參與行政決定過程，影響行政決定的制成，行政權自然就謙抑了，當然也就正當了，顯然兩者互為前提與結果。政府行政權謙抑性反映的是一種現(xiàn)代政府的處事哲學，它首先體現(xiàn)為政府和公務員面對民眾的謙遜心態(tài)。在其實施行政權時注重公民意志的表達，積極鼓勵發(fā)展社會治理主體，抱有社會自治的治理思維，放權于民，鼓勵公民參與。與此同時，應通過行政法弱化行權權優(yōu)先性，改變“特別權力關系”，謹慎適用“不停止執(zhí)行”原則，將行政模式從規(guī)制轉變到給付、從消極轉變到積極、從管理轉變到服務，讓非強制化行政成為普遍、非懲罰化行政落到實處，然后在越權無效的最低標準下做到責任追究，做到依法行政。

注釋：

① 2002年8月18日發(fā)生的轟動全國的陜西延安“夫妻看黃碟”案最終以延安市寶塔區(qū)公安分局賠償當事人張某夫婦人民幣29137元以及處罰執(zhí)法干警而于2002年的最后一天塵埃落定。有人認為此事的“圓滿解決”使得遺憾沒有帶入新的一年，值得大書特書，還有人認為“在中國的法治建設進程中，‘延安夫妻看黃碟’事件必將載入史冊，成為中國當代文明發(fā)展史上的一個標志性和符號性的事件之一”。朱達志：《“夫妻看黃碟”責任僅在派出所？》，載《江南時報》2003年1月16日。

② 即“申辯禁止不利變更原則”，是繼刑法“上訴不加刑”的第二次立法確定。

③ “行政共同體”概念是筆者的首創(chuàng)，并有所論述，詳見張弘：《公民行政法主體性地位解讀》，載《西南政法大學學報》2009第6期，并另將有完整的論文闡釋。

④ 值得慶幸的是，《中華人民共和國政府信息公開條例》已經(jīng)2007年1月17日國務院第165次常務會議通過，自2008年5月1日起施行。2009年12月2日最高人民法院通過中國法院網(wǎng)、法制網(wǎng)公布《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》，向全社會公開征求修改意見和建議。因信息不公開請求訴訟救濟幾成現(xiàn)實。

⑤ 筆者認為，行政服務參見是政府在履行曾經(jīng)的約定，既當公民在原初轉移權力給政府的時候，其實也將政府為自己服務一并轉移，不可能只轉移權利不轉移義務。對此參見筆者：《你就該為我服務因為我們曾經(jīng)有約——行政服務契約意義解讀》，載張弘：《公共行政與服務行政下中國行政法的結構性變革》，法律出版社，2010年版，第189-198頁。

⑥ 以往我國學者多適用“行政合理”原則，而使用“比例原則”是近些年的事，有人認為應以“比例原則”代替“行政合理”原則，如鄭英：《論行政合理性原則在司法審查中的運用》，載《安徽警官職業(yè)學院學報》2006第5期。筆者不完全贊同，因為“行政合理”比“比例原則”的適用范圍更廣泛。

⑦ uergen Schwartz，European Administrative Law，Sweet & Maxwell 1992，p．677-707．有關比例原則的地位和適用范圍，德國學者存在著爭議。Ress認為，比例原則的適用范圍超過了可能接受的限制，而Forsthoff也認為，比例原則從行政法的級別之所以上升到了憲法水平，是因為對該原則地位變化必要性的錯誤認識，以及立法在某些方面對行政的非法屈從。

⑧ 2015年頒施的修訂后的《行政訴訟法》將行政合同稱謂行政協(xié)議，可以行政訴訟，雖然范圍有限但是進步，行政協(xié)議被司法審查本身就是一種謙抑性。

[1] 陸在春，楊揚. 警察權謙抑性視角下的勞動教養(yǎng)制度研究[J]. 銅陵學院學報，2007，1.

[2] 韓德明. 刑法謙抑性：新自由主義法學語境中的考察[J]. 江蘇警官學院學報，2004，3.

[3] [英]哈耶克. 法律、立法與自由(第一卷)[M].北京：中國大百科全書出版社，2000.

[4] 黃金蘭，周赟. 論警察權的屬性[J]. 江西公安?？茖W校學報，2006，3.

[5] 鄧曉芒. 鄧曉芒講實踐理性批判節(jié)選——關于人的自由、自律、道德可能性等[EB/OL].http://tieba.baidu.com/f?kz=190488356, 2016年5月13日訪問.

[6] 尹伊君. 社會變遷的法律解釋[M]. 北京：商務印書館2003.

[7] 詹清榮. 該怎樣直面自生自發(fā)秩序觀?! [EB/OL].http://cache.baidu.com/c?m,2016年7月11日訪問.

[8] [美]保羅·海恩，彼得·勃特克，大衛(wèi)·普雷契特科. 經(jīng)濟學的思維方式[M]. 馬昕，陳宇譯. 北京：世界圖書出版公司，2008.

[9] [英]托馬斯·霍布斯. 利維坦[M].黎思復等譯.北京:商務印書館，1985.

[10] 宮志剛. 社會轉型與秩序重建[M]. 北京：中國人民公安大學出版社，2004.

[11] [美]諾內(nèi)特，薩爾茲尼克. 轉變中的法律與社會：邁向回應型法[M]. 張志銘譯.北京：中國政法大學出版社，1994.

[12] [英] F·A·哈耶克. 法律、立法與自由[M]. 鄧正來等譯. 北京：中國大百科全書出版社，2000.

[13] 童光法. 公法與私法劃分之探討[A]. 首都高校哲學社會科學研究文集[C]. 北京：知識產(chǎn)權出版社，2005.

[14] 李軍鵬. 公共管理：政府權力與公民權利關系的新范式[J]. 北京行政學院學報，2002，4.

[15] 莫于川. 非權力行政方式及其法治化[J]. 思考與運用，2000，2.

[16] [法]孟德斯鳩. 論法的精神(上冊)[M]. 北京：張雁深譯.商務印書館，1961.

[17] 馬克思恩格斯全集(第20卷)[M]. 北京：人民出版社，1971.

[18] 付子堂. 關于自由的法哲學探討[J]. 中國法學，2000，2.

[19] 李順德. 價值論[M]. 北京：中國人民大學出版社，1987.

[20] [美]羅爾斯. 正義論[M]. 何懷宏等譯.北京：中國社會科學出版社，1988.

[21] 夏勇. 人權概念的起源——權利的歷史哲學[M]. 北京：中國社會科學出版社2007.

[22] 楊解君. 論行政法理念的塑造——契約理念與權力理念的整合[J]. 法學評論，2003，1.

[23] [美]邁克爾·D·貝勒斯. 程序正義——向個人的分配[M]. 鄧海平譯.北京：高等教育出版社，2005.

[24] 蔣琳.行政信息公開研究 [EB/OL].http://www.redlib.cn/html/11974/2004/18686196.htm，2016年7月11日訪問.

[25] 謝遠東. 調(diào)查：信息公開[N]. 法制日報，2003-05-19(10).

[26] 夏勇. 依法治國——國家與社會[M]. 北京：社會科學文獻出版社，2004.

[27] 石佑啟. 論行政法與公共行政關系的演進[J]. 中國法學，2003，3.

[28] 趙震江. 法律社會學[M]. 北京：北京大學出版社，1998.

[29] [日]鹽野宏. 行政法[M]. 楊建順譯.北京：法律出版社，1999.

[30] 陳新民. 行政法學總論[M]. 臺北：臺灣三民書局，1997.

[31] [法]涂爾干. 社會分工論[M]. 渠東譯，北京：三聯(lián)書店，2000.

[32] 鐘瑞棟. 民法中的強制規(guī)范——兼論公法與私法“接軌”的立法途徑與規(guī)范配置技術[J].法律科學，2009，2.

[33] 鐘瑞棟.民法典規(guī)范配置問題初探[N].光明日報，2014-06-04(19).

[34] 李龍. 人本法律觀研究[M]. 北京：中國社會科學出版社，2006.

[35] 王連昌. 行政法學 (修訂版)[M]. 北京：中國政法大學出版社，1997.

[36] 莫于川. 行政指導比較研究[J]. 比較法研究，2004，5.

[37] 劉宗德. 試論日本之行政指導[J]. 政大法治評論，1989，12.

[38] 莫于川. 行政法與行政訴訟法[M]. 北京：科學出版社，2008.

[39] 張弘. 行政法與行政訴訟法[M]. 沈陽：遼寧大學出版社，2004.

[40] 向蓮花. 論我國行政獎勵救濟[D]. 武漢：中南財經(jīng)政法大學，2005.

[41] 姬亞平. 論行政獎勵法制的完善[J]. 科學經(jīng)濟社會，2006，3.

[42] 羅豪才，宋功德. 現(xiàn)代行政法學與制約、激勵機制[J]. 中國法學，2000，3.

[43] 李艷豐. 我國行政獎勵行為的可訴性探討[J]. 湖南社會主義學院學報，2006，2.

[44] 葉俊榮. 環(huán)境行政的正當法律程序[M]. 臺北：三民書局，1997.

(責任編輯：唐艷秋)

Research on Tolerant Rule of Administrative Power and Theory Preparation of Administrative Law

ZhangHong

(Law School of Liaoning University, Shenyang Liaoning 110036)

To be a kind of public power, administrative power should also have similar tolerant rule as criminal law. Heteronomy of administrative power is restrained by self-discipline of people. Spontaneous social order is supplied with creative order of administrative power. Private good of private interest and public welfare of administrative power should have their own places. There must be a trend that civil rights have been strengthening and administrative powers of governments have been weakening. Thins all above make tolerant rule of administrative power has certain natural attributes. How to keep tolerant rule of administrative power and theory preparation of administrative law are also discussed in this essay(including changing ideas, converting the role, establishing principle of proportionality, promoting rational divisions of Administrative Law and Civil Law, formulating acts which fits for tolerant rule of administrative power).

tolerant rule of administrative power; natural attributes; establishing principle of proportionality

1002—6274(2017)03—090—10

本文系遼寧省社科基金重大項目“行政執(zhí)法問題與對策研究”(L13AFX002)的階段性研究成果。

張 弘(1962-)，男，遼寧岫巖人，遼寧大學法學院教授，研究方向為行政法學。

DF312

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