1997年刑法二十年的前思后想

儲(chǔ)槐植

北京大學(xué)法學(xué)院教授

北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院特聘教授

寫文章，做研究，“小題大做”易受點(diǎn)贊。相反，“大題簡(jiǎn)做”多半會(huì)受“點(diǎn)質(zhì)”。質(zhì)問引發(fā)討論，擴(kuò)大思想交流，也是好事。

一、1997年刑法出臺(tái)的社會(huì)背景

1954年9月，第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議召開，通過(guò)了新中國(guó)第一部憲法。中國(guó)法制建設(shè)進(jìn)入了一個(gè)新階段，對(duì)刑法典起草工作是很大的推動(dòng)。刑法典起草工作于1954年10月啟動(dòng)，到1957年6月已草擬出第22稿。由于1957年下半年開始進(jìn)行“反右派”斗爭(zhēng)，之后又有多種政治運(yùn)動(dòng)接連不斷，刑法典起草工作停了下來(lái)。從1962年開始到1963年，擬出第33稿。其后又開始了為期10年的“文化大革命”，直到1978年第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)之后組織修訂班子，對(duì)第33稿進(jìn)行修改工作。在此過(guò)程中，黨的十一屆三中全會(huì)啟動(dòng)改革開放，隨即于1979年第五屆人大二次會(huì)議審議，于7月1日一致通過(guò)。至此，中華人民共和國(guó)成立30年第一次有了刑法典——1997年刑法典。它成為司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件的法律依據(jù)。從整體上說(shuō)，1979年刑法典對(duì)維護(hù)社會(huì)秩序、懲罰犯罪、保障改革開放起了重要作用。但是，由于歷史條件和立法經(jīng)驗(yàn)的限制，這部刑法典在結(jié)構(gòu)、規(guī)范內(nèi)容和立法技術(shù)上都存在一定的缺陷。1981年以后，全國(guó)人大常委會(huì)先后通過(guò)了24個(gè)單行刑法，并在100多項(xiàng)非刑事法律中設(shè)置附屬刑法，從而對(duì)1979年刑法典作了一系列的補(bǔ)充和修改。

1988年“全國(guó)人大常委會(huì)工作要點(diǎn)”將刑法典的修訂工作列入立法規(guī)劃。此后，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)、中央兩高和刑法學(xué)界做了許多組織工作。1997年3月，八屆全國(guó)人大五次會(huì)議經(jīng)審議通過(guò)了修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》，即1997年刑法，使刑法典的體系更加完備，內(nèi)容更加豐富，刑罰制度更加嚴(yán)密，增強(qiáng)了可操作性。1979年刑法有罪名130個(gè)，1997年刑法有罪名412個(gè)（其后10個(gè)刑法修正案又增加57個(gè)罪名），仍是國(guó)際主流社會(huì)中罪名最少的。

關(guān)于1997年刑法出臺(tái)的社會(huì)背景，需要特別關(guān)注20世紀(jì)80年代那段與刑事政策取向緊密相關(guān)的歷史。1979年刑法于1980年元旦開始生效時(shí)就面對(duì)中華人民共和國(guó)成立以來(lái)出現(xiàn)的高犯罪率，1981年至1983年，全國(guó)人大常委會(huì)接連通過(guò)三個(gè)嚴(yán)懲犯罪分子的“決定”，刑事司法采取了從重政策。刑事案件立案數(shù)1984年下降為514369起，明顯低于前三年，但1985年又開始反彈，出現(xiàn)上升趨勢(shì)；1985年為542005起，1986年為547115起，1987年比1986年增長(zhǎng)4%以上，達(dá)57萬(wàn)多起，1988年上半年重大刑事案件比1987年同期上升34.8%，治安形勢(shì)仍然相當(dāng)嚴(yán)峻（統(tǒng)計(jì)數(shù)參見《法制日?qǐng)?bào)》1988年9月1日）。如何解釋犯罪數(shù)與刑罰量同步增長(zhǎng)這種現(xiàn)象？這種現(xiàn)象出現(xiàn)在人口10億、時(shí)間長(zhǎng)達(dá)將近10年的如此宏大時(shí)空社會(huì)背景之下，必定有某種規(guī)律性的東西可循?！靶淌乱惑w化”思想從罪刑關(guān)系如刑法機(jī)制上試圖予以解釋（參見儲(chǔ)槐植：《建立刑事一體化思想》，載《中外法學(xué)》1989年第1期）。1979年《刑法》第1條規(guī)定“依照懲辦與寬大相結(jié)合的政策”；1997年《刑法》第2條規(guī)定“刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)”。兩相對(duì)照，可知一二。

在宏觀上，犯罪源于社會(huì)矛盾，是基本犯罪規(guī)律，它既反映犯罪性質(zhì)又說(shuō)明犯罪原因。犯罪原因是一個(gè)動(dòng)態(tài)復(fù)雜系統(tǒng)，而刑罰作為遏制犯罪的一個(gè)因素同促成犯罪的眾多社會(huì)因素不可能在同一個(gè)水平上相抗衡。因此，不能簡(jiǎn)單地用犯罪率升降來(lái)衡量刑罰功效，這是理念。但重刑治罪的偏好在實(shí)踐中依然可見：1997年刑法將1979年刑法的15個(gè)死刑外加諸多單行刑法中諸多死刑照單全收，形成了一個(gè)20世紀(jì)末罕見的死刑眾多的刑法典。

二、1997年刑法的歷史地位——走上法治路

（一）廢除1979年刑法的刑事類推制度，1997年刑法確立了罪刑法定原則、刑法適用人人平等原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，彰顯刑法的民主性和現(xiàn)代性。

（二）維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，規(guī)定了諸多法人犯罪（單位犯罪）。

（三）嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，用細(xì)化罪狀、分設(shè)罪名的辦法刪除了三大口袋罪（投機(jī)倒把、流氓、玩忽職守）?？诖锏呢?fù)作用是為刑事類推“開綠燈”，與罪刑法定相抵觸。

三、1997年刑法的未來(lái)——刑法結(jié)構(gòu)的重整

對(duì)比全面落實(shí)依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的要求，1997年刑法仍有諸多不適應(yīng)，首先是刑法結(jié)構(gòu)問題。

刑法結(jié)構(gòu)即罪刑量化組合，具體就是犯罪圈大小與刑罰量輕重的搭配。結(jié)構(gòu)決定事物的性質(zhì)，制約其功能發(fā)揮。

1997年刑法基本上屬重刑結(jié)構(gòu)：（1）經(jīng)刑法修正案（八）、刑法修正案（九），現(xiàn)在仍有46個(gè)死刑罪名。（2）無(wú)期徒刑有94個(gè)。（3）全部犯罪均配有剝奪自由刑，其中法定刑最低5年以上的罪名有341個(gè)；法定刑最高5年以下的罪名僅有127個(gè)（5年以上的是5年以下的2.6倍）。（4）監(jiān)禁刑執(zhí)行的年度假釋率從未突破個(gè)位百分比。刑法規(guī)定拘役的罪名有394個(gè)（其中3個(gè)是法定拘役），司法實(shí)踐中的適用率顯著偏低，以致缺乏對(duì)其進(jìn)行獨(dú)立專項(xiàng)統(tǒng)計(jì)。（5）附加刑制度還有“沒收犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的一部分或者全部”的規(guī)定?？梢姡?997年刑法偏好重刑。

1997年刑法出臺(tái)之前，法律上的死刑罪名散見于刑法典和諸多單行刑法中，給人以零敲碎打的印象，不成氣候。而1997年刑法將它們集中起來(lái)，統(tǒng)一收納在一個(gè)法律中，從而產(chǎn)生類似“滾雪球”效應(yīng)，形成視覺上的固化重刑結(jié)構(gòu)。

刑法典規(guī)定的刑種（罪名）及其數(shù)量在總體上決定該刑法結(jié)構(gòu)的輕重程度。社會(huì)是人類生活共同體，社會(huì)由蠻暴走向文明是歷史發(fā)展的客觀規(guī)律。兩個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，世界各國(guó)刑法發(fā)展的歷史就是死刑改革（死刑由多到少、由有到無(wú)）為主線的刑罰由重到輕，從而彰顯文明進(jìn)步的歷史。我國(guó)也不例外。

黨的十八屆三中全會(huì)決定“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，刑法現(xiàn)代化是題中應(yīng)有之義。去重刑化是刑法現(xiàn)代化的基礎(chǔ)性問題。

該決定的第九部分“推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)”包含5個(gè)方面，其中涉及實(shí)體刑法只有一句話（10個(gè)字）“逐步減少適用死刑罪名”。特別應(yīng)指出，文稿并未表述為“逐步減少適用死刑”，因?yàn)樗鼉H表明死刑適用的數(shù)量，加上“罪名”二字，明確指向罪刑結(jié)構(gòu)?！爸鸩綔p少適用死刑罪名”顯然隱含“去重刑化”信息。去重刑化的基礎(chǔ)性首要環(huán)節(jié)是削減死刑罪名。“死刑有沒有用？”“死刑好不好？”這種純理論的死刑正當(dāng)性爭(zhēng)議沒有意義。社會(huì)物質(zhì)文明與精神文明發(fā)展程度決定民眾對(duì)死刑存廢的態(tài)度。民意是死刑存廢正當(dāng)性基礎(chǔ)。北京大學(xué)法學(xué)院白建軍、梁根林二位教授基于三萬(wàn)多個(gè)樣本所做的實(shí)證分析顯示，我國(guó)民眾并不偏好重法重刑，主流民意對(duì)死刑的認(rèn)同發(fā)生了明顯松動(dòng)，不再絕對(duì)認(rèn)同死刑，大多數(shù)民眾可有條件地接受廢除死刑。這對(duì)國(guó)家關(guān)于死刑政策選擇依據(jù)無(wú)疑是重要信息。

刑法修正案（八）、刑法修正案（九）減少22個(gè)死刑罪名，這22個(gè)罪的法定刑中線下降。司法實(shí)踐表明，對(duì)重罪案件法官的量刑均值一般是低于法定刑幅度中線。據(jù)信，這是國(guó)際共同現(xiàn)象。

隨著祖國(guó)強(qiáng)盛，物質(zhì)文明和精神文明程度提高，再有若干年（少則5年，多則10年），46個(gè)死刑罪名再減三分之二，將成事實(shí)。

現(xiàn)代化的刑法結(jié)構(gòu)應(yīng)是可持續(xù)的刑法結(jié)構(gòu)：嚴(yán)而不厲。嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，適度擴(kuò)大犯罪圈，20年間，刑法10次修正，罪名增加，這是客觀現(xiàn)實(shí)，也是學(xué)界共識(shí)。本文認(rèn)為，關(guān)于“嚴(yán)密刑事法網(wǎng)”尚需進(jìn)一步拓展領(lǐng)域，建構(gòu)“行政刑法”。這涉及刑法立法的形式結(jié)構(gòu)。刑法基本原則“罪刑法定”要求刑法立法明確性，1997年刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”和第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”，其條文之多且細(xì)可謂世界之最。歷次刑法修正都集中在這些領(lǐng)域。

其他國(guó)家和地區(qū)的刑事法律都有兩類：“刑法典”主要規(guī)定觸犯?jìng)惱淼赖碌拙€的自然犯；行政類法律中規(guī)定妨害社會(huì)管理、擾亂市場(chǎng)秩序的法定犯，通稱“行政刑法”。行政刑法中的罪刑條款與刑法典的關(guān)系可稱前者為后者的附屬刑法。我國(guó)也有附屬刑法，但不是行政刑法。域外的附屬刑法就是行政刑法，我國(guó)的附屬刑法是附而不屬的影子刑法：在行政類法律的“法律責(zé)任”章節(jié)中所稱“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但該類法律中沒有明確的罪刑條款，要追究刑事責(zé)任就去查找刑法。我國(guó)《專利法》在“專利權(quán)的保護(hù)”章節(jié)中規(guī)定“假冒他人專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款，沒有違法所得的，可以處二十萬(wàn)元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。依什么法，并不明確。《刑法》第216條［假冒專利罪］“假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！比鐩]有相應(yīng)的司法解釋，如此附屬刑法，根本無(wú)法執(zhí)行。反觀域外法律，其刑法典里沒有設(shè)置專利規(guī)范，《專利法》有詳細(xì)規(guī)定：三類專利（發(fā)明、新型、新式樣）附有三種罪行和罰則（偽造、仿造、販賣等），三三得九，至少有九種罪刑條款，司法操作方便精準(zhǔn)。更貼近刑法的本真使命：刑法是其他法律的保障法。我國(guó)的附屬刑法，不許存在行政刑法，罪刑條款只許出現(xiàn)在刑法中，一元化刑法立法模式的出發(fā)點(diǎn)原本是突出刑法優(yōu)位，結(jié)果卻是弱化了刑法功效。適得其反。君不見：我國(guó)專利法的法治情況值得反思乎？在造假風(fēng)氣盛行的社會(huì)背景下，將近10年以來(lái)每年全國(guó)法院對(duì)假冒專利案件的判決都沒有突破個(gè)位數(shù)，這正常嗎？！

在行政法律中設(shè)置罪刑規(guī)范，憲法和立法法都沒有障礙?？梢灶A(yù)計(jì)，不久的將來(lái)，我國(guó)的附屬刑法也就是行政刑法。