也論法治社會(huì)＊

程金華

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院凱原特聘教授、法社會(huì)學(xué)研究中心執(zhí)行主任

“法治社會(huì)”這個(gè)理論話題肇始于習(xí)近平總書記在2012年12月紀(jì)念現(xiàn)行憲法施行30周年大會(huì)以及2013年年初的政治局學(xué)習(xí)會(huì)議上關(guān)于“法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)”的講話。1事實(shí)上，在中共十八大之前，郭道暉先生已經(jīng)對(duì)“法治社會(huì)”進(jìn)行了長達(dá)二十多年的研究。只不過，郭先生眼中的“法治社會(huì)”同十八大之后所討論的“法治社會(huì)”并不相同。這個(gè)講話精神后被中共十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）和中共十九大報(bào)告所吸納，并引起廣泛的關(guān)注與討論。

然而，關(guān)于“法治社會(huì)”這個(gè)概念在《決定》中沒有清楚地表述。2《決定》里提到“法治社會(huì)”這個(gè)術(shù)語的次數(shù)也不多，共計(jì)3次。盡管已經(jīng)有不少學(xué)者和專家對(duì)其進(jìn)行了認(rèn)真的闡述，3例如，參見郭道暉：《法治國家與法治社會(huì)》，載《政治與法律》1995年第1期；江必新：《法治社會(huì)的制度邏輯與理性建構(gòu)》，中國法制出版社2014年版；蔣曉偉：《論中國特色的法治社會(huì)》，載《政法論叢》2015年第5期；李步云、張舜璽：《論法治社會(huì)建設(shè)的基本要求——以惠州經(jīng)驗(yàn)為參照》，載《法治社會(huì)》2016年第1期；張鳴起：《論一體建設(shè)法治社會(huì)》，載《中國法學(xué)》2016年第4期；何勤華主編：《法治社會(huì)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2016年版。但是筆者認(rèn)為法治社會(huì)這個(gè)概念至今也還不是很清晰。所以，本文就法治社會(huì)的幾個(gè)基本問題進(jìn)行了梳理，或許可以讓這個(gè)概念更加明晰，對(duì)今后的制度建設(shè)或有裨益。

一、法治社會(huì)不是什么

面對(duì)一個(gè)陌生的概念，當(dāng)我們講不清它是什么的時(shí)候，或許先講它不是什么更容易。筆者就先講講，法治社會(huì)不會(huì)是哪些東西。這里有兩個(gè)維度，一個(gè)是國家—社會(huì)關(guān)系的視角，另一個(gè)是社會(huì)治理的內(nèi)部視角。

從國家—社會(huì)關(guān)系的視角看，法治社會(huì)不等于法治國家或者法治政府。這個(gè)區(qū)分應(yīng)該是目前比較有共識(shí)的，因?yàn)椤稕Q定》提出“法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)”，就意味著這三者是不一樣的。但是，法治國家、法治政府和法治社會(huì)三者如何不同，是有不同說法的。

一種說法是把法治國家視為種概念，把法治政府和法治社會(huì)視為屬概念，前者包括后兩者。例如，江必新教授認(rèn)為：“法治國家是一個(gè)種概念，法治政府、法治社會(huì)是法治國家之下的兩個(gè)屬概念。也就是說，法治國家中的‘國家’不只是國家機(jī)器、國家政權(quán)意義上的國家（state），而是一個(gè)國度性的概念（country）……法治國家里面涉及的國家機(jī)器、國家政權(quán)是指法治政府。這里的‘政府’，即指國家政權(quán)，包括所有的公權(quán)力機(jī)關(guān)，而不僅是指與立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)相并列的行政機(jī)關(guān)（盡管我們?cè)谶^去很長一個(gè)時(shí)期內(nèi)所講的法治政府建設(shè)是指狹義的政府）。法治國家里面涉及與政府（國家政權(quán)）相對(duì)應(yīng)的社會(huì)的法治化即為法治社會(huì)?！卑凑者@種說法，可以認(rèn)為“法治國家=法治政府+法治社會(huì)”，其中法治政府強(qiáng)調(diào)的是公權(quán)領(lǐng)域的法治化，法治社會(huì)強(qiáng)調(diào)的是私人領(lǐng)域的法治化。4有意思的是，在同一本書中，江必新教授就法治國家與法治社會(huì)的關(guān)系，形成兩種不同的觀點(diǎn)。除了正文中提到的觀點(diǎn)，在書中的另外一個(gè)地方，他認(rèn)為，法治國家與法治社會(huì)的差異主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：其一，法治建構(gòu)的著力點(diǎn)不同，法治國家強(qiáng)調(diào)的是國家權(quán)力由法確立、有法可依和依法運(yùn)行，其主題是政治的法治化，而法治社會(huì)則著眼于社會(huì)組織與社會(huì)成員生產(chǎn)與生活活動(dòng)的規(guī)范有序；其二，法治運(yùn)行的治理理念不同，法治國家之治側(cè)重于具有統(tǒng)一性的國家治理，法治社會(huì)之治則承認(rèn)各種多元方式并更加仰賴社會(huì)自治；其三，規(guī)則治理的對(duì)象側(cè)重不同，法治國家所主要規(guī)范的對(duì)象是國家公權(quán)及其運(yùn)行，而法治社會(huì)的調(diào)整重點(diǎn)則是社會(huì)組織和個(gè)人社會(huì)成員的行為及其互動(dòng)。參見江必新：《法治社會(huì)的制度邏輯與理性建構(gòu)》，中國法制出版社2014年版，第7—8頁。另一種說法是，這三者是不同的概念，側(cè)重點(diǎn)不一樣。例如，張鳴起先生認(rèn)為：“法治國家是指國家政權(quán)運(yùn)行的法治化，法治政府是指行政權(quán)力運(yùn)作的法治化，而法治社會(huì)是指社會(huì)體系運(yùn)轉(zhuǎn)的法治化……法治國家的法治強(qiáng)調(diào)權(quán)力控制，法治政府的法治則強(qiáng)調(diào)依法辦事、依法行政，法治社會(huì)則強(qiáng)調(diào)依法共治、重視人權(quán)保障。”5張鳴起：《論一體建設(shè)法治社會(huì)》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。這種說法大體上認(rèn)為，法治國家包含了法治政府，但這兩者和法治社會(huì)有所不同。

從上面的引文可以看出來，中國法學(xué)界對(duì)法治國家、法治政府和法治社會(huì)的概念并沒有形成一致的認(rèn)識(shí)。6在十八屆四中全會(huì)之后，多位專家學(xué)者、相關(guān)部門的領(lǐng)導(dǎo)撰文分析、介紹、倡導(dǎo)法治社會(huì)建設(shè)，但是對(duì)于法治社會(huì)的認(rèn)識(shí)，并不一致。除了前文提到的江必新、張鳴起的著作，另外參見郭道暉：《法治新思維：法治中國與法治社會(huì)》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2014年第6期；郭道暉：《論法治社會(huì)及其與法治國家的關(guān)系》，載《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2015年第1期；張?zhí)K軍：《推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)》，載《中國司法》2015年第4期；姜明安：《法治中國建設(shè)中的法治社會(huì)建設(shè)》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2015年第6期；等等。不過，大家都比較認(rèn)同，法治社會(huì)是與法治國家/法治政府不同的概念。當(dāng)然，達(dá)成這個(gè)共識(shí)也是最近的事情。在中共十八大之前，除了郭道暉先生等少數(shù)人的研究之外，大部分的研究如果提到“法治社會(huì)”，通常和“法治”或者“法治國家”混同使用。7參見孫文愷：《“法治社會(huì)”辨析——以“社會(huì)”為中心的考察》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2015年第2期。例如，早在1989年，張文顯教授便撰文研究“中國步入法治社會(huì)的必由之路”。他認(rèn)為法治社會(huì)有如下基本標(biāo)志：“經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)生活的基本方面均納入到法律的軌道，接受法律的調(diào)控和治理，而法律是建筑在尊重人類的人格、尊嚴(yán)、自由、合理愿望、進(jìn)取精神和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的基礎(chǔ)之上；法律具有至上的地位和最高的權(quán)威，國家中的一切權(quán)力均根源于法律，而且要依法行使……”8張文顯：《中國步入法治社會(huì)的必由之路》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1989年第2期。這是早年常見的把 “法治”“法治國家”或者“法治社會(huì)”等同使用的典型例子。

所以，我們不妨認(rèn)為，中共十八大以來關(guān)于法治社會(huì)的討論，是狹義上的法治社會(huì)，所針對(duì)的是私人領(lǐng)域的行為規(guī)范。同時(shí)，就法治國家、法治政府和法治社會(huì)的關(guān)系而言，本文采取第一種立場(chǎng)，即認(rèn)為“法治國家=法治政府+法治社會(huì)”。這樣的表述，至少在邏輯上并不會(huì)發(fā)生太多的混亂。當(dāng)然，值得強(qiáng)調(diào)的是，其中的“政府”是廣義上的政府，包含了所有公權(quán)力主體及其運(yùn)作，其中的“社會(huì)”是狹義上的社會(huì)，僅限于私人主體及其行為。

關(guān)于法治社會(huì)不是什么，另外一個(gè)維度是從私人領(lǐng)域的內(nèi)部治理看，法治社會(huì)一定不等同于人情/關(guān)系社會(huì)、德治社會(huì)、宗教社會(huì)、暴力社會(huì)、權(quán)力社會(huì)、金錢社會(huì)或者以其他非法治規(guī)則治理的社會(huì)形態(tài)。筆者認(rèn)為，盡管上面關(guān)于法治社會(huì)不等同于法治國家/法治政府的區(qū)別很重要，但是從私人領(lǐng)域的內(nèi)部治理視角的區(qū)分更為關(guān)鍵，也是當(dāng)前要認(rèn)真思考法治社會(huì)建設(shè)的根本出發(fā)點(diǎn)。

大家都知道，傳統(tǒng)中國的社會(huì)在很大程度上是封閉的熟人社會(huì)，靠人情和關(guān)系來運(yùn)轉(zhuǎn)。改革開放以來的市場(chǎng)轉(zhuǎn)型盡管對(duì)熟人社會(huì)形成了很大的沖擊，但人情和關(guān)系在日常生活的重要性并沒有明顯減弱。吳志攀教授把這種社會(huì)形態(tài)歸納為“老鄉(xiāng)社會(huì)”，并指出老鄉(xiāng)社會(huì)與法律（治）社會(huì)的差異性或者對(duì)立性：“老鄉(xiāng)社會(huì)是內(nèi)部的、熟人的、不公開的、特殊性的。而法律社會(huì)是外部的、陌生人的、公開的、普遍性的。老鄉(xiāng)社會(huì)是依靠禮治，法律社會(huì)依靠的是法治?！?吳志攀：《“老鄉(xiāng)社會(huì)”與法治社會(huì)》，載《法學(xué)雜志》2004年第4期。很顯然，法治社會(huì)不是人情/關(guān)系社會(huì)，也是對(duì)人情與關(guān)系社會(huì)的反思性重構(gòu)。10江必新：《法治社會(huì)的制度邏輯與理性建構(gòu)》，中國法制出版社2014年版，第14頁。

同樣，盡管德治（基于道德規(guī)范的治理）也一直被強(qiáng)調(diào)和重視——《決定》提出要“堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合”，但是它和法治是不同的概念。德治社會(huì)和法治社會(huì)也是不同的社會(huì)形態(tài)。此外，諸如以拳頭暴力、官職權(quán)力和財(cái)富金錢為主要游戲規(guī)則的社會(huì)，也一定不是法治社會(huì)。但是，即便在21世紀(jì)的中國，這些游戲規(guī)則并沒有離我們遠(yuǎn)去，在有些地方、有些領(lǐng)域反而不斷得到強(qiáng)化。法治社會(huì)的建設(shè)，盡管不可能完全驅(qū)逐拳頭暴力、官職權(quán)力和財(cái)富金錢等游戲規(guī)則，但目標(biāo)是樹立法律之治的主導(dǎo)地位，弱化其他游戲規(guī)則。當(dāng)然，在中國社會(huì)還有其他一些盛行的規(guī)則，如宗教、民俗、行規(guī)等，它們也會(huì)在法治社會(huì)里有自己的位置，但不會(huì)（或者不應(yīng)當(dāng)）占據(jù)主要位置。在法治社會(huì)里，法治才占據(jù)主要地位。

【例3】菜粉蝶的灰體和黑體是由常染色體上的一對(duì)等位基因A、a控制的。用純合灰體菜粉蝶和純合黑體菜粉蝶交配，子代全是灰體。研究人員讓一群灰體菜粉蝶自由交配，產(chǎn)生的F1中灰體∶黑體=63∶1，則親代灰體菜粉蝶中純合子占的比例為___________。

二、法治社會(huì)可能是什么

通過對(duì)法治社會(huì)不是什么的討論，我們對(duì)法治社會(huì)的外延進(jìn)行了初步界定。但是，法治社會(huì)是什么，才是更根本的問題。《決定》第五部分的標(biāo)題是“增強(qiáng)全民法治觀念，推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)”，對(duì)法治社會(huì)建設(shè)進(jìn)行了部署。但是，這部分也沒有對(duì)法治社會(huì)的內(nèi)涵作出界定，而只是采取列舉方式明示了四個(gè)方面的具體要求：“推動(dòng)全社會(huì)樹立法治意識(shí)”“推進(jìn)多層次多領(lǐng)域依法治理”“建設(shè)完備的法律服務(wù)體系”以及“健全依法維權(quán)和化解糾紛機(jī)制”。當(dāng)然，對(duì)于法治建設(shè)而言，這些內(nèi)容并非全新的要求，相反更多是對(duì)傳統(tǒng)事項(xiàng)的重申。既然作為權(quán)威文件的《決定》并沒有對(duì)法治社會(huì)進(jìn)行定義，又加上學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界在十八屆四中全會(huì)以后對(duì)法治社會(huì)的解讀本身又是個(gè)必須做的命題作文，所以眾說紛紜也就在所難免。

這一部分，接著上文的討論，筆者先說明一下法治社會(huì)中的“社會(huì)”是什么，然后分析法治社會(huì)中的“法”，最后說明“法治社會(huì)”可能是什么。

什么是法治社會(huì)中的“社會(huì)”？前文說到，當(dāng)前探討的法治社會(huì)是狹義的。其中“社會(huì)”是相對(duì)于政府/公共權(quán)力的私人領(lǐng)域，是私人領(lǐng)域里所有社會(huì)主體之間行為關(guān)系的總和。從主體上，社會(huì)包括兩類主體，一類是自然人，另一類是社會(huì)組織。自然人比較好理解，外延非常清楚。社會(huì)組織是指那些不掌握公共權(quán)力的自治組織，包括家庭、企業(yè)、學(xué)校、俱樂部、非政府組織（NGO）、慈善基金、居委會(huì)、村委會(huì)等。從行為關(guān)系上，社會(huì)領(lǐng)域里包含上述兩類主體的如下四類交往關(guān)系：其一，個(gè)人與互不相干的其他個(gè)人或者社會(huì)組織之間的交往關(guān)系，比如個(gè)人去菜市場(chǎng)向個(gè)體商販買瓜果蔬菜，或者到某學(xué)校參觀等；其二，互不相屬的社會(huì)組織之間的交往關(guān)系，比如某學(xué)校接受一個(gè)NGO捐助；其三，個(gè)人與所屬社會(huì)組織或者同屬社會(huì)組織其他成員之間的交往關(guān)系，比如到自己所居住小區(qū)的居委會(huì)辦事，或者與鄰居發(fā)生爭吵；其四，共同隸屬于某個(gè)更大組織的社會(huì)組織之間的交往關(guān)系，比如兩個(gè)足球俱樂部在某個(gè)聯(lián)賽中的比賽。當(dāng)然，自然人或者社會(huì)組織還可能與政府或者其他公權(quán)力組織發(fā)生交往關(guān)系，但是這種關(guān)系已經(jīng)進(jìn)入政府/公共權(quán)力的領(lǐng)域，不再是私人領(lǐng)域的范疇。

有交往關(guān)系，就有相應(yīng)的游戲規(guī)則——法律則是人類創(chuàng)設(shè)的最重要游戲規(guī)則之一。對(duì)于上述四類社會(huì)性交往關(guān)系，法治社會(huì)中的“法”指的是什么？很顯然，存在多種行為規(guī)范，包括國家的法律規(guī)范和前文提到的關(guān)系、人情、道德、宗教、暴力、權(quán)力、金錢、行規(guī)等非法律性規(guī)范。在法律規(guī)范中，對(duì)于國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，上述任何一類行為都沒有權(quán)利逃避。在這個(gè)意義上講，法治社會(huì)中的“法”首先應(yīng)當(dāng)是相關(guān)的國家法律規(guī)范，尤其是其中的強(qiáng)制性規(guī)定。在法治國家建設(shè)中，無論是法治政府還是法治社會(huì)，都應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)格執(zhí)法，杜絕任何社會(huì)行為逃避國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定。但是，如果僅僅這樣理解法治社會(huì)中的“法”，是不夠的。否則的話，沒有必要專門去強(qiáng)調(diào)法治社會(huì)建設(shè)。

換句話說，如果說《決定》把法治社會(huì)單獨(dú)提出來有意義的話，恰恰在于其中的“法”似乎還有超越國家法律規(guī)范的涵義。那么，在社會(huì)領(lǐng)域，何謂國家法律規(guī)范以外的“法”？

在筆者看來，中國法學(xué)界關(guān)于“軟法”的理論或許可以剛好回應(yīng)上面這個(gè)問題，即在社會(huì)領(lǐng)域，不僅可以存在國家制定法的法治，也可以有國家制定法之外的法治。軟法理論的奠基人羅豪才教授及其合作者宋功德教授認(rèn)為：“在法規(guī)范體系中，與法律目的公共性高低不等相對(duì)應(yīng)的剛性程度強(qiáng)弱有別的法規(guī)范，按照能否運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以分為兩類：一類是硬法規(guī)范，它們是指能夠運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范，它們屬于國家法；另一類是軟法規(guī)范，指的是不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范（內(nèi)涵），它們由部分的國家法規(guī)范與全部的社會(huì)法規(guī)范共同構(gòu)成（外延）?！?1羅豪才、宋功德：《軟法亦法——公共治理呼吁軟法之治》，法律出版社2009年版，第299—330頁。他們認(rèn)為，軟法規(guī)范由四類規(guī)范構(gòu)成：（1）國家立法中的非強(qiáng)制性規(guī)范；（2）國家機(jī)關(guān)依法制定的規(guī)范性文件中的那些不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的非強(qiáng)制性規(guī)范；（3）不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的政治組織創(chuàng)制的自律規(guī)范；（4）同樣不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)共同體創(chuàng)制的自治規(guī)范。12羅豪才、宋功德：《軟法亦法——公共治理呼吁軟法之治》，法律出版社2009年版，第2—3頁。

基于上述關(guān)于“硬法”和“軟法”的概念及劃分，法治社會(huì)中的“法”可以由兩個(gè)部分組成：一個(gè)部分是我們前文提到也是大家比較有共識(shí)的國家法律規(guī)范（包括“硬法”和部分“軟法”），另一個(gè)部分則是不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)組織的自治規(guī)范（“軟法”的另一部分）。如果大家關(guān)注《決定》第五部分關(guān)于法治社會(huì)建設(shè)的“推進(jìn)多層次多領(lǐng)域依法治理”部分的描述，就會(huì)明白，這部分的“法”事實(shí)上就是軟法意義上的法。這部分明確提到：“深入開展多層次多形式法治創(chuàng)建活動(dòng)，深化基層組織和部門、行業(yè)依法治理，支持各類社會(huì)主體自我約束、自我管理。發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等社會(huì)規(guī)范在社會(huì)治理中的積極作用?！庇纱丝梢?，法治社會(huì)中的“法”包含了（而且更可能主要指的是）軟法中的社會(huì)組織的自治規(guī)范，即《決定》中提到的市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等。

根據(jù)上述對(duì)法治社會(huì)中的“社會(huì)”和“法”的剖析，以及前文對(duì)法治國家、法治政府和法治社會(huì)的關(guān)系的認(rèn)定，筆者現(xiàn)在可以對(duì)后三者及其關(guān)系做一個(gè)大體的示意圖（見圖1），并同時(shí)歸納“法治社會(huì)”的含義。

結(jié)合圖1及前文分析，筆者就法治社會(huì)及其相關(guān)概念做如下幾點(diǎn)闡述。第一，重審一下，法治國家是由法治政府和法治社會(huì)構(gòu)成的。正如江必新教授所言，這里的“國家”是一個(gè)國度性概念；在中國建設(shè)“法治國家”，就是建設(shè)“法治中國”。第二，所有涉及公共權(quán)力配置及其運(yùn)行的都應(yīng)當(dāng)納入法治政府的范疇。法治政府中的“法”應(yīng)當(dāng)以硬法為原則，軟法為例外；并且硬法必須經(jīng)過科學(xué)、民主的程序制定，軟法不得違背硬法且得給公民保留通過司法審查挑戰(zhàn)軟法合法性的機(jī)會(huì)。圖1用白色標(biāo)識(shí)法治政府區(qū)域，表示公權(quán)力的配置與運(yùn)行應(yīng)當(dāng)是黑白分明的，當(dāng)且僅當(dāng)由法治來規(guī)范。法治既是政府和官員行動(dòng)的最低標(biāo)準(zhǔn)，也是最高標(biāo)準(zhǔn)。第三，社會(huì)領(lǐng)域用灰色標(biāo)識(shí)，既方便將其同公權(quán)領(lǐng)域分開，也意指社會(huì)領(lǐng)域的事通常不是那么黑白分明的。除了法律規(guī)范外，社會(huì)領(lǐng)域還有前文提到的其他規(guī)范準(zhǔn)則。第四，標(biāo)識(shí)法治社會(huì)的方塊占據(jù)了社會(huì)領(lǐng)域的絕大多數(shù)面積。這意味著，在社會(huì)領(lǐng)域里，法治最好是主流、主導(dǎo)，在“主席”的位置上。法治社會(huì)處在法治政府的下方，也表示前者是后者的基石。第五，在不違背國家法律規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，鼓勵(lì)各類社會(huì)組織盡可能發(fā)展自治的軟法規(guī)范，優(yōu)先用軟法去規(guī)范社會(huì)性行為。第六，在社會(huì)領(lǐng)域，一定會(huì)存在其他規(guī)則規(guī)范社會(huì)行為。事實(shí)上，無論法治社會(huì)的“法”如何發(fā)達(dá)，它也不可能把其他規(guī)范（包括迷信和暴力等不可取的社會(huì)規(guī)范）完全排擠出去，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)對(duì)具有“正能量”的社會(huì)規(guī)范（如人情、宗教、道德、行規(guī)等）保留應(yīng)有的空間并盡可能發(fā)揮它們的制度優(yōu)勢(shì)。換句話說，盡管我們倡導(dǎo)法治社會(huì)，但是也要警惕在社會(huì)領(lǐng)域的“法治帝國主義”。

圖1 法治國家、法治政府與法治社會(huì)關(guān)系示意圖

至此，我們大致可以把法治社會(huì)表達(dá)為這樣一種治理形態(tài)：針對(duì)個(gè)人和社會(huì)組織在私人領(lǐng)域的社會(huì)性行為，以國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定為底線，盡可能優(yōu)先發(fā)展社會(huì)組織的自治性軟法規(guī)范去規(guī)范社會(huì)性行為，使其成為規(guī)范社會(huì)性行為的主導(dǎo)性制度安排，同時(shí)尊重其他社會(huì)規(guī)范的正面價(jià)值，并倡導(dǎo)制度多元。如此，本文大略對(duì)法治社會(huì)做了內(nèi)涵界定。當(dāng)然，如同最近幾年對(duì)法治社會(huì)的其他研究一樣，本文的界定更多還是可操作性的、經(jīng)驗(yàn)性的，并沒有——像郭道暉先生在早些年那樣13在1995年的一篇關(guān)于法治社會(huì)的開創(chuàng)性研究論文中，郭道暉先生認(rèn)為，法治國家和法治社會(huì)建設(shè)是個(gè)循序漸進(jìn)的過程：“由法作為國家單向控制社會(huì)的工具，轉(zhuǎn)到法成為國家與社會(huì)雙重與雙向控制的工具；由逐步實(shí)現(xiàn)法治國家，到最終形成法治社會(huì)?！眳⒁姽罆煟骸斗ㄖ螄遗c法治社會(huì)》，載《政治與法律》1995年第1期?！诔橄蟮睦碚搶用娣治龇ㄖ紊鐣?huì)的內(nèi)涵。

三、法治社會(huì)建設(shè)可能帶來什么

推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)，如果實(shí)施得當(dāng)，應(yīng)該有較高的實(shí)踐價(jià)值。根據(jù)前文對(duì)法治社會(huì)的定義，法治社會(huì)建設(shè)有兩層含義：一層是推進(jìn)國家法律規(guī)范在私人領(lǐng)域的普及，尤其是嚴(yán)格執(zhí)行國家法律的強(qiáng)制性規(guī)范，給整個(gè)國家設(shè)定透明的、可預(yù)測(cè)的制度底線——這個(gè)層面的法治社會(huì)建設(shè)也是和法治政府建設(shè)密不可分、相輔相成的；更重要的另一層是推進(jìn)各類社會(huì)組織的軟法規(guī)范建設(shè)，讓自治性社會(huì)規(guī)范盡可能在社會(huì)領(lǐng)域占據(jù)“主席”之位，在社會(huì)領(lǐng)域建構(gòu)軟法主導(dǎo)的多元制度規(guī)范體系。在這一部分中，筆者將討論一下，法治社會(huì)建設(shè)可能為我們帶來什么，或者說它有哪些潛在的制度價(jià)值，分別從如下三個(gè)相關(guān)層面展開：公民的日常生活、法治中國建設(shè)以及中國的深層文化結(jié)構(gòu)改造。

首先，從公民的日常生活來看，法治社會(huì)建設(shè)可以降低交易成本，讓生活變得更加簡單，讓社會(huì)更加有黏合性。應(yīng)該說，所有類型的行為規(guī)范在特定場(chǎng)合都有它的優(yōu)勢(shì)。關(guān)系、人情、道德、宗教、暴力、權(quán)力、金錢、行規(guī)等非法律性規(guī)范在不同層面上都有它的價(jià)值與優(yōu)勢(shì)。就連“用拳頭說話”這樣的暴力法則，在階級(jí)完全固化的社會(huì)，也可能給社會(huì)公正打開另一扇窗戶。而諸如道德和宗教這樣的規(guī)范體系，更是現(xiàn)代社會(huì)非常依賴的制度形式。反過來，大量的實(shí)證研究證明，在法治最發(fā)達(dá)的國家，法律規(guī)范也并非人們最優(yōu)選的行為規(guī)范，因?yàn)閯?dòng)用法律存在這樣或者那樣的高昂成本。當(dāng)代美國加州夏斯塔縣那里“無需法律的秩序”便是活生生的例子。14參見［美］羅伯特·埃里克森：《無需法律的秩序》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版。

然而，盡管如此，在整體上，我們可以如此判斷：法治社會(huì)并非一定是最好的社會(huì)治理方式，但是法治社會(huì)一定不是最糟糕的社會(huì)治理方式。在一個(gè)陌生人社會(huì)，法治社會(huì)的優(yōu)勢(shì)會(huì)更加明顯。陌生化成為當(dāng)代中國社會(huì)生活的一個(gè)新的基本面。在城市，住在同一棟樓、同一層樓的鄰居相互之間不認(rèn)識(shí)，從來沒有打過招呼，“老死不相往來”，非常普遍。在農(nóng)村，由于大量青壯年長期在外務(wù)工，以及他們的子女在外出生、就學(xué)，同輩之間越來越陌生，隔輩之間相互不認(rèn)識(shí)，也變成了一種“新常態(tài)”。隨著人際之間的陌生化，關(guān)系、人情、道德等傳統(tǒng)社會(huì)規(guī)范越來越?jīng)]有用武之地，越來越成為故紙堆里的“本土資源”。加大新型社會(huì)組織培育，可以讓中國社會(huì)重新發(fā)揮整合人群的功能，讓人群再次實(shí)現(xiàn)“熟悉化”，不再“自個(gè)兒玩”。15人群的高流動(dòng)性與社區(qū)解體所帶來的“自個(gè)兒玩”現(xiàn)象，不僅僅是當(dāng)代中國的顯著社會(huì)問題，也是美國社會(huì)的問題。參見Robert D. Putnam, Bowling Alone: The Collapse and Revival of American Community, Simon & Schuster, 2001。可以說，如果只有國家法律規(guī)范的法治社會(huì)建設(shè)，只能防止中國社會(huì)的解體；而自治性軟法規(guī)范的法治社會(huì)建設(shè)，可以增加中國社會(huì)的黏合性，讓已經(jīng)陌生化的中國人能夠有機(jī)會(huì)更加簡單、舒服地處理人際關(guān)系。在這個(gè)意義上講，法治社會(huì)建設(shè)是我們必須行動(dòng)的“保衛(wèi)社會(huì)”的重要環(huán)節(jié)。16鄭永年：《保衛(wèi)社會(huì)》（第2版），浙江人民出版社2016年版。

其次，就當(dāng)前法治中國建設(shè)的整體部署而言，法治社會(huì)建設(shè)是提升全體中國公民法治意識(shí)的重要途徑。大家都知道，經(jīng)過將近四十年的大規(guī)模立法和多次司法改革，當(dāng)前中國的法治建設(shè)已經(jīng)進(jìn)入一個(gè)“瓶頸”階段，其中一個(gè)難以逾越的障礙是大部分公民的規(guī)則意識(shí)和法治意識(shí)淡漠。如果說法治政府建設(shè)是法治國家建設(shè)的“上梁”，那么法治社會(huì)建設(shè)就是“下梁”。過去的法治建設(shè)更多是自上而下的改革，策略是改變“上梁不正下梁歪”的局面；而現(xiàn)在的局面越來越讓我們清楚，如果制度的“下梁”不正，“上梁”也很難擺正，或者擺正了也沒有用。

正因如此，《決定》提出要“推動(dòng)全社會(huì)樹立法治意識(shí)”，“堅(jiān)持把全民普法和守法作為依法治國的長期基礎(chǔ)性工作，深入開展法治宣傳教育，引導(dǎo)全面自覺守法、遇事找法、解決問題靠法”。筆者認(rèn)為，文件對(duì)問題的把握是對(duì)的，但正如筆者之前在本刊發(fā)表的文章里提到的，目前的普法和法治宣傳更多解決的是公民與領(lǐng)導(dǎo)干部對(duì)法律的了解（實(shí)現(xiàn)了“量”的改善），卻很難改變公民與領(lǐng)導(dǎo)干部利用法律解決問題的意識(shí)與能力（難以實(shí)現(xiàn)“質(zhì)”的突破）。17程金華：《依法治國者及其培育機(jī)制》，載《中國法律評(píng)論》2015年第2期。當(dāng)公民與領(lǐng)導(dǎo)干部只有聽說，沒有動(dòng)用法律或通過法律獲得實(shí)在利益的時(shí)候，他們的法治素養(yǎng)和法治能力很難有實(shí)質(zhì)性提高。

規(guī)則意識(shí)與能力的培養(yǎng)，通常只能遵循漸進(jìn)的路徑。中國法學(xué)界經(jīng)常引用美國法學(xué)家伯爾曼的話：“法律不被信仰，則形同虛設(shè)。”這話在理論上是對(duì)的，但沒有人生來就信仰法律；也沒有人一夜之間就能變成了法治的能手、高手。對(duì)于規(guī)則意識(shí)、法治素養(yǎng)的形成，一個(gè)民族就好比一個(gè)成長中的小孩，是需要慢慢培育的。西方法治社會(huì)的公民較普遍地更具有規(guī)則意識(shí)、法律素養(yǎng)，是因?yàn)樗麄儚男【陀懈嗟臋C(jī)會(huì)去接觸、了解和使用法律，等到長到成人，便形成了對(duì)法律規(guī)范的路徑依賴，并表現(xiàn)出對(duì)法治的信仰。

法治社會(huì)建設(shè)的意義在于，可以讓中國公民從小時(shí)候、從細(xì)微處、從各個(gè)方面有機(jī)會(huì)同各類社會(huì)性自治規(guī)范相接觸，逐步培育利用社會(huì)生活中的軟法規(guī)范去拓展人際關(guān)系、解決生活問題的意識(shí)與能力，并逐步升級(jí)到對(duì)國家法律規(guī)范的學(xué)習(xí)、應(yīng)用和依賴。這種培養(yǎng)規(guī)則意識(shí)、普法的路徑能夠更深層地滲透到生活的各個(gè)方面的，甚至是直達(dá)人的靈魂深處的。只有這樣，法治中國的建設(shè)才可能有非常扎實(shí)的“地基”，非常端正的“下梁”，為“上梁”的法治政府建設(shè)提供穩(wěn)健的制度基礎(chǔ)。

最后，放在一個(gè)更長的歷史時(shí)空看，法治社會(huì)建設(shè)好比一場(chǎng)中國人的行為規(guī)范“轉(zhuǎn)基因工程”，或許可能實(shí)現(xiàn)一場(chǎng)文化的深層結(jié)構(gòu)革命，為中國未來的政治發(fā)展提供更大的選擇空間。

四、還只是開始

前段時(shí)間一則引人熱議，也是令人痛心的新聞是山東臨沂“馬路暴走團(tuán)”大清早在汽車行車道上“暴走”，結(jié)果一輛出租車從后方撞入人群，導(dǎo)致1死2傷。18參見《“暴走團(tuán)”被撞事件背后的反思》，載http://dz.china.com.cn/gc/2017-07-13/55070.html，2017年7月20日訪問。這個(gè)事件的焦點(diǎn)之一是該“暴走團(tuán)”擅自占用機(jī)動(dòng)車道行走，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。且不論這個(gè)案中的法律責(zé)任，近年來“暴走團(tuán)”在全國各地擅自占用機(jī)動(dòng)車道或者街道的現(xiàn)象有蔓延的趨勢(shì)。很多參加“暴走團(tuán)”的人認(rèn)為，只要人多抱團(tuán)，汽車就不敢撞、不會(huì)撞。他們的心態(tài)和“人多結(jié)伴闖紅燈就沒事”的想法如出一轍。

這種占馬路、闖紅燈的心態(tài)是當(dāng)下中國人對(duì)待社會(huì)規(guī)則、對(duì)待國家法律、對(duì)待法治的一個(gè)縮影：雖然已經(jīng)知道了規(guī)則，但是還是選擇漠視規(guī)則，選擇逃避規(guī)則，選擇利用規(guī)則，而不是遵守規(guī)則。只要大部分中國人如此對(duì)待規(guī)則、對(duì)待法律，法治中國的地基就不是結(jié)實(shí)的——即便建了漂亮的“法治建筑”。

十八大以來，“法治社會(huì)”這個(gè)概念，正是針對(duì)上述心態(tài)及其背后的制度建設(shè)問題而提出的。然而，正如本文的討論所展示的，關(guān)于法治社會(huì)的基本概念和基礎(chǔ)理論，學(xué)術(shù)界還并沒有太多共識(shí)和成熟的思考；關(guān)于法治社會(huì)建設(shè)的方略和舉措，也有待實(shí)踐的探索。所以，無論是作為理論的法治社會(huì)，還是作為實(shí)踐的法治社會(huì)建設(shè)，還只是剛剛開始。