證券監(jiān)管中的行政備案研究
——基于證券公司向證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)報(bào)告及備案事項(xiàng)的分析

(北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875)

作為一種相對緩和的監(jiān)管手段，行政備案在各監(jiān)管領(lǐng)域得到了廣泛的運(yùn)用。同時(shí)，隨著我國行政審批制度的推進(jìn)，許多行政許可、行政審批事項(xiàng)被取消后往往調(diào)整為行政備案。在證券監(jiān)管領(lǐng)域，行政備案的運(yùn)用非常頻繁，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對上市公司、證券公司、期貨公司等對象進(jìn)行監(jiān)管，很多情況下都通過行政備案的方式完成。如何正確看待行政備案這種監(jiān)管手段？行政備案會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律效力？行政備案法律關(guān)系各方主體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容為何？上述問題目前在理論上均沒有令人滿意的回答。本文擬通過分析證券公司向中國證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)進(jìn)行報(bào)告及備案事項(xiàng)的現(xiàn)狀，進(jìn)而探討上述問題。1

證券公司向證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)報(bào)告及備案事項(xiàng)梳理2

一、現(xiàn)狀梳理

《證券法》第123條規(guī)定，證券公司是指依照《中華人民共和國公司法》和本法規(guī)定設(shè)立的經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或者股份有限公司。證券公司是專門從事證券經(jīng)營業(yè)務(wù)的商業(yè)組織。由于證券公司的業(yè)務(wù)具有很強(qiáng)的專業(yè)性和特殊性，證券公司是否合法經(jīng)營、公司是否出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)，將嚴(yán)重影響到證券市場秩序，或者影響投資者利益，因此法律規(guī)定證券公司接受證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)和自律組織的監(jiān)管。

根據(jù)《證券法》和中國證監(jiān)會(huì)的授權(quán)，中國證監(jiān)會(huì)各派出機(jī)構(gòu)有權(quán)對證券公司進(jìn)行監(jiān)管。目前，中國證監(jiān)會(huì)系統(tǒng)共有38個(gè)派出機(jī)構(gòu)，對轄區(qū)內(nèi)的上市公司、證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)及具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)許可證的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)的證券期貨業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理。

法律規(guī)定了下述幾種對證券公司的監(jiān)管手段：其一，行政許可。例如《證券法》第129條規(guī)定，證券公司設(shè)立、收購或者撤銷分支機(jī)構(gòu)，變更業(yè)務(wù)范圍，增加注冊資本且股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生重大調(diào)整，減少注冊資本，變更持有百分之五以上股權(quán)的股東、實(shí)際控制人，變更公司章程中的重要條款，合并、分立、停業(yè)、解散、破產(chǎn)，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。其二，證券監(jiān)管措施。是我國證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)為發(fā)展和規(guī)范證券期貨市場、保護(hù)投資者的合法權(quán)益、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，針對證券期貨市場各類主體存在的各類違法或不當(dāng)行為，依法所采取的監(jiān)督管理措施的總稱。3如出具警示函、監(jiān)管談話、暫停證券承銷業(yè)務(wù)許可、暫停相關(guān)人員職務(wù)等。其三，各種行政備案事項(xiàng)。例如證券公司變更法定代表人備案，證券公司分支機(jī)構(gòu)變更營業(yè)場所報(bào)備等。

通過梳理發(fā)現(xiàn)，2015年證券公司向中國證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)進(jìn)行備案或者報(bào)告的事項(xiàng)達(dá)86項(xiàng)。4從備案或者報(bào)告事項(xiàng)的時(shí)間而言，共有以下幾種情況：一是事前備案，要求證券公司在實(shí)施報(bào)備事項(xiàng)之前向派出機(jī)構(gòu)進(jìn)行備案或者報(bào)告。例如，證券公司總部遷址，申請遷入的為事前備案，此外，證券公司境外參股證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)，在境外設(shè)立、收購、參股非與證券業(yè)務(wù)相關(guān)的其他機(jī)構(gòu)，和證券公司對其香港子公司、香港參股公司進(jìn)行增資、提供融資或者擔(dān)保，都要求事前備案。二是事后備案，證券公司已經(jīng)完成某一事項(xiàng)后在規(guī)定的時(shí)間點(diǎn)或者期限之內(nèi)向派出機(jī)構(gòu)進(jìn)行備案或者報(bào)告。

對證券公司備案及報(bào)告事項(xiàng)，派出機(jī)構(gòu)區(qū)分不同的情況進(jìn)行不同的處理，不同的處理產(chǎn)生不同的法律效果。主要有以下幾種情況：其一，出具回執(zhí)。派出機(jī)構(gòu)針對備案事項(xiàng)出具回執(zhí)，表明派出機(jī)構(gòu)已經(jīng)收到證券公司報(bào)送的有關(guān)備案材料。目前出具回執(zhí)適用于證券公司借入、償還次級債務(wù)或者變更次級債務(wù)合同、證券公司增加注冊資本且股權(quán)結(jié)構(gòu)未發(fā)生重大調(diào)整、證券公司變更公司形式這三種情況。以證券公司借入次級債備案事項(xiàng)為例，派出機(jī)構(gòu)對于證券公司借入次級債的備案材料，通過審核之后出具回執(zhí)。如果沒有這一回執(zhí)，證券公司將不能借入次級債。可以看出，這一回執(zhí)所產(chǎn)生的法律效果本質(zhì)上與行政許可并無區(qū)別。其二，出具明確意見。目前針對證券公司總部遷址、轄區(qū)分支機(jī)構(gòu)撤銷核查、轄區(qū)證券營業(yè)部變更信息系統(tǒng)建設(shè)模式等三個(gè)備案事項(xiàng)，需要派出機(jī)構(gòu)出具明確意見。實(shí)踐中派出機(jī)構(gòu)的意見會(huì)以批復(fù)、證明、無異議函、核查意見等形式出現(xiàn)。這種書面明確意見，一般是對某些法律狀態(tài)加以確認(rèn)，但并不對后續(xù)行為產(chǎn)生法律效力。其三，派出機(jī)構(gòu)僅對備案材料進(jìn)行審閱，但不出具任何書面意見。這又區(qū)分為需要重點(diǎn)審閱和不需要重點(diǎn)審閱的備案事項(xiàng)兩類。前者包括證券公司開展其他新業(yè)務(wù)、證券公司及轄區(qū)營業(yè)部開展中間介紹業(yè)務(wù)、證券公司合規(guī)定期報(bào)告等共計(jì)17項(xiàng)。對于多數(shù)的備案事項(xiàng)，派出機(jī)構(gòu)僅僅收取相關(guān)材料和信息，并不出具任何書面意見。不需出具書面意見的情況，備案對于派出機(jī)構(gòu)而言就是收集信息、存檔備查。

派出機(jī)構(gòu)對備案材料是否進(jìn)行審查，實(shí)踐中包括兩種情況：一種情況下派出機(jī)構(gòu)對備案材料并不進(jìn)行審查，只是接受證券公司提交的各種材料、數(shù)據(jù)等。第二種情況下派出機(jī)構(gòu)對備案材料進(jìn)行審查，根據(jù)審查的方式不同，區(qū)分為書面審查和現(xiàn)場核查兩種情況。就書面審查而言，派出機(jī)構(gòu)對證券公司提交的備案材料進(jìn)行書面的審閱。就現(xiàn)場核查而言，對于某些備案事項(xiàng)，派出機(jī)構(gòu)會(huì)到證券公司進(jìn)行現(xiàn)場核查。例如，對于證券公司總部遷址備案事項(xiàng)，派出機(jī)構(gòu)工作人員會(huì)就證券公司辦公場所是否合規(guī)以及信息系統(tǒng)安全情況等進(jìn)行現(xiàn)場核查。現(xiàn)場核查的方式，主要適用于需要派出機(jī)構(gòu)出具明確意見的備案事項(xiàng)。

二、存在的問題

由于缺乏理論研究的支撐以及完備的法律規(guī)定，實(shí)踐中證券公司向中國證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)進(jìn)行備案存在以下突出問題。

1. 備案事項(xiàng)邊界不清

證券公司向派出機(jī)構(gòu)進(jìn)行備案共有86個(gè)事項(xiàng)，為何這些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)備案，行政備案與行政許可、行政審批等其他監(jiān)管手段之間的界限何在，并不清晰。中國證監(jiān)會(huì)又是依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)定行政備案事項(xiàng)，我們同樣不得而知。

2. 備案程序缺乏規(guī)范

有關(guān)法律規(guī)定中零散且簡要地規(guī)定了申請備案的期限、辦理備案時(shí)需要提供的材料，而沒有全面細(xì)致地規(guī)范備案的基本程序。在我國缺乏統(tǒng)一行政程序法的情況下，這可能影響備案的實(shí)際效果。備案程序方面存在的問題主要包括：其一，派出機(jī)構(gòu)對備案材料是否需要審查、進(jìn)行何種形式的審查、如果審查應(yīng)當(dāng)審查哪些內(nèi)容等問題，目前并沒有統(tǒng)一的規(guī)范。其二，對于備案事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)采用何種處理方式，并不明確。什么情況下出具回執(zhí)，什么情況下出具明確意見，什么情況下無須作出任何處理，沒有可適用的標(biāo)準(zhǔn)。其三，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在備案過程中應(yīng)當(dāng)遵循何種行政程序，同樣缺乏規(guī)范。

3. 備案的法律效力不明確

如上所述，證券公司向派出機(jī)構(gòu)進(jìn)行備案，派出機(jī)構(gòu)視情況會(huì)作出不同的處理，包括出具回執(zhí)、出具明確意見以及不出具任何意見等三種情況，但這三種情況對派出機(jī)構(gòu)、對證券公司和對社會(huì)公眾而言具有何種效力，效力方面究竟有何區(qū)別，無論理論上還是實(shí)踐中均不清晰。

4. 備案中的權(quán)利義務(wù)及法律責(zé)任不明晰

在行政備案中，中國證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)和作為行政相對人的證券公司各自負(fù)有怎樣的法律義務(wù)？例如，證券公司是否應(yīng)當(dāng)提交內(nèi)容真實(shí)合法的材料，派出機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限之內(nèi)接受證券公司提交的材料等問題并不清楚。此外，備案過程中雙方如果違反其法律義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任，證券公司能否獲得行政救濟(jì)等問題亦沒有規(guī)則可循。

行政備案及其邊界

一、作為一種規(guī)制手段的行政備案

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“備案是指向主管機(jī)關(guān)報(bào)告事由，存案以備查考”。根據(jù)這一解釋，行政備案的核心內(nèi)涵是指，當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)報(bào)告，行政機(jī)關(guān)接受這種報(bào)告、保存有關(guān)資料以便參考、公示。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政備案是指公民、法人或其他組織依法將與行政管理有關(guān)的具體事務(wù)的相關(guān)材料向行政主體報(bào)送，行政主體對報(bào)送材料收集、整理、存檔備查的一種程序性事實(shí)行為和行政法律制度。5也有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政備案是指行政機(jī)關(guān)為收集與行政管理相關(guān)的信息，加強(qiáng)行政監(jiān)督檢查，依法要求公民、法人和其它組織報(bào)送與行政管理有關(guān)的材料，并對報(bào)送的材料進(jìn)行收集、整理、存檔備查的行為。6還有觀點(diǎn)認(rèn)為，備案是一種告知性行為，是相對人事后用書面形式向行政機(jī)關(guān)提供有關(guān)信息，不存在行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的問題，因而不是行政行為也不是行政審批。7關(guān)于行政備案行為的性質(zhì)，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為是一種程序性的事實(shí)行為。8全國僅有的一部關(guān)于行政備案的地方政府規(guī)章《廣州市行政備案管理辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱的行政備案，是指行政機(jī)關(guān)為了加強(qiáng)行政監(jiān)督管理，依法要求公民、法人和其他組織報(bào)送其從事特定活動(dòng)的有關(guān)材料，并將報(bào)送材料存檔備查的行為”。

我們認(rèn)為，行政備案是行政機(jī)關(guān)依法要求公民、法人和其他組織報(bào)送其從事特定活動(dòng)的有關(guān)材料，并將報(bào)送材料存檔備查的行為。行政備案從性質(zhì)上而言是一種行政事實(shí)行為。“事實(shí)行為是指以某種事實(shí)結(jié)果而不是法律后果為目的的所有行政措施”。9學(xué)者們大多將是否發(fā)生法律效果作為區(qū)分行政事實(shí)行為與行政法律行為的標(biāo)準(zhǔn)。10“行政事實(shí)行為是與行政法之法律行為相對之行為。事實(shí)行為的結(jié)果并不涉及法律關(guān)系，也就是不為了產(chǎn)生、變更或消滅一個(gè)行政法上的權(quán)利或者是義務(wù)關(guān)系，而僅僅產(chǎn)生了事實(shí)效果”。11通常情況下，行政備案的功能包括信息收集、信息披露和存檔備查。無論上述哪一種情況，行政備案都不以產(chǎn)生特定法律效果為目的12：通過備案進(jìn)行信息收集、信息披露，主要是為行政決策或行政執(zhí)法提供基礎(chǔ)，對于相對人而言，這種行政備案只是一種程序性行為，行為的結(jié)果并不對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響；通過備案存檔備查，主要是檢查監(jiān)督相對人的相關(guān)行為是否合乎法律，合乎法律則行為完結(jié)，不合乎法律則可能產(chǎn)生行政處罰等行政行為，因此，這種備案只是行政處罰等行政行為的前置性程序行為，其本身不對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響。13

事實(shí)上，行政備案也是行政機(jī)關(guān)的一種規(guī)制手段。所有規(guī)制工具或規(guī)制策略都具備四重必要特征，即對象(target)、規(guī)制者(regulator)、命令(command)和結(jié)果(consequences)。14第三個(gè)必要的規(guī)制屬性為命令，指規(guī)制者命令對象采取或者不得采取某些行為。由此看出，行政備案是一種傳統(tǒng)的命令控制型(command and control)規(guī)制手段。行政備案廣泛存在于行政規(guī)制的各個(gè)領(lǐng)域，對于不同的主體而言，行政備案具有不同的意義：對于行政機(jī)關(guān)而言，行政備案一方面是行政決策的參考，另一方面，行政備案獲取的信息往往是后續(xù)監(jiān)管的基礎(chǔ)；對于社會(huì)公眾而言，行政備案具有信息披露和公示價(jià)值。

二、行政備案的邊界

對于哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政備案，哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政許可，需要整體的理論與制度設(shè)計(jì)。設(shè)定行政備案的邊界，首先應(yīng)明確應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素；其次，應(yīng)當(dāng)明確哪些事項(xiàng)不能設(shè)定行政備案。

1. 應(yīng)當(dāng)考慮的因素

面對諸多可以選擇的規(guī)制手段，例如行政許可、行政處罰、強(qiáng)制等等，是否選擇行政備案作為規(guī)制手段，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：

其一，是否有助于行政目的的達(dá)成？理論上而言，任何規(guī)制手段的采取均應(yīng)當(dāng)有助于實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)采用行政備案的手段，主要目的包括獲取信息、存檔備查，或是作為決策的參考，或是為監(jiān)督檢查提供信息。如果通過行政備案這一手段能夠達(dá)成行政目的，便應(yīng)當(dāng)采用行政備案；如果不進(jìn)行行政備案也不會(huì)影響行政目的的實(shí)現(xiàn)，便無須設(shè)置行政備案。

其二，是否能夠提高行政效率。行政效率原則要求行政機(jī)關(guān)以較低的成本實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。法律的執(zhí)行必須考慮執(zhí)法成本，執(zhí)法效果也不能離開執(zhí)法成本而進(jìn)行孤立評價(jià)。行政機(jī)關(guān)采用行政備案的方式，而不采用行政許可等其他方式，出發(fā)點(diǎn)原本是為了高效地獲取各類信息，提高行政管理的效率。如果行政備案過多過濫，勢必會(huì)給行政機(jī)關(guān)造成很大的工作負(fù)擔(dān)，從而影響行政機(jī)關(guān)的工作效率。

其三，是否給行政相對人增加不必要的負(fù)擔(dān)？“所有的規(guī)制措施都會(huì)給商業(yè)帶來成本”?！坝捎谶^去存在過度規(guī)制的趨勢，因此給產(chǎn)業(yè)帶來了過重的規(guī)制負(fù)擔(dān)”。15實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)設(shè)定太多行政備案事項(xiàng)，給行政相對人造成較大的工作負(fù)擔(dān)。[2015]8號公告取消的150余項(xiàng)備案類事項(xiàng)中，共有57項(xiàng)備案涉及到證券公司，這些備案事項(xiàng)幾乎覆蓋了證券公司的所有業(yè)務(wù)范圍，必定會(huì)令證券公司疲于應(yīng)付。因此，行政備案事項(xiàng)不應(yīng)當(dāng)給行政相對人增加不必要的負(fù)擔(dān)。

2. 不能設(shè)定行政備案的事項(xiàng)

確定行政備案的范圍，需要?jiǎng)澢鍍蓷l界限：一是哪些事項(xiàng)根本就不需要政府管理的，對于這些事項(xiàng)而言，連行政備案都不需要；二是哪些事項(xiàng)是需要通過事前的行政許可來管理的，對于這些事項(xiàng)，設(shè)定行政許可即可。可以這樣認(rèn)為，介于行政許可和政府根本不需要管理的事項(xiàng)之間的事項(xiàng)，屬于行政備案的范圍。

具體而言，不能設(shè)定行政備案的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)包括：

其一，已經(jīng)通過行政許可、行政確認(rèn)等方式進(jìn)行事前管理的事項(xiàng)?！缎姓S可法》規(guī)定，在設(shè)定行政許可時(shí)應(yīng)該遵循“市場優(yōu)先”、“自律優(yōu)先”、“事后機(jī)制優(yōu)先”的原則。能通過市場機(jī)制解決，或通過規(guī)范、公正的中介機(jī)構(gòu)自律解決的問題，當(dāng)然不需要設(shè)定行政備案。行政備案主要針對行政機(jī)關(guān)通過事后監(jiān)督來實(shí)現(xiàn)有效保障公共安全和社會(huì)成員人身、財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)。

其二，行政機(jī)關(guān)直接通過行政檢查、行政調(diào)查等方式可以實(shí)現(xiàn)行政監(jiān)督管理目的的事項(xiàng)。行政檢查是行政主體為實(shí)現(xiàn)管理職能，依據(jù)法律的規(guī)定，對相對人是否遵守法律和具體行政決定的情況進(jìn)行強(qiáng)制直接了解并作出法律結(jié)論的行政行為。16實(shí)踐中較為常見的是例行檢查，行政機(jī)關(guān)借以掌握行政相對人遵守法律情況。行政調(diào)查則是行政主體在行政程序開啟之后、行政決定做出之前，為了查明案件事實(shí)依據(jù)職權(quán)所進(jìn)行的資料收集、證據(jù)調(diào)取活動(dòng)。17行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政檢查、行政調(diào)查等過程中，往往能夠通過行政相對人獲取大量的信息。在此情況下，便無必要要求行政相對人通過備案的方式重復(fù)提交信息。

其三，行政機(jī)關(guān)之間能夠通過信息共享機(jī)制獲取信息的事項(xiàng)。我國行政機(jī)關(guān)之間的信息共享機(jī)制已經(jīng)初步建立。2001年建設(shè)的“口岸電子執(zhí)法系統(tǒng)”(國家金關(guān)工程的核心部分之一)是一個(gè)非常成功的典型。18目前在一些地方，已經(jīng)開始建立電子政務(wù)信息共享平臺(tái)。19如果通過行政機(jī)關(guān)之間的信息共享機(jī)制能夠獲取有關(guān)信息的，便不應(yīng)再要求行政相對人進(jìn)行備案。

行政備案的程序

一、行政備案中的審查

行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)對相對人的備案材料進(jìn)行審查、應(yīng)當(dāng)如何審查等問題是困擾行政機(jī)關(guān)的主要問題之一。

行政機(jī)關(guān)的審查一般包括形式審查和實(shí)質(zhì)審查兩種形式。所謂形式審查，是指行政機(jī)關(guān)對備案申請僅審查在形式上是否合法，即審查申請材料是否齊全完整、是否符合法定形式等。所謂實(shí)質(zhì)審查，是指行政機(jī)關(guān)對申請備案事由、材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行審查，具體而言，需要審查申請備案事由、材料的內(nèi)容與事實(shí)是否一致，是否符合法律規(guī)定，是否具有法律效力，即審查其實(shí)質(zhì)要件是否真實(shí)、合法、有效，從而確定是否符合備案的實(shí)質(zhì)條件。

具體到對某一行政備案事項(xiàng)進(jìn)行形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，考慮到備案的主要作用是相對人向行政機(jī)關(guān)提供信息材料，供其存檔備查，因此，原則上行政備案應(yīng)僅進(jìn)行形式審查，以減少行政權(quán)力介入私人領(lǐng)域的機(jī)會(huì)。行政機(jī)關(guān)只需對申請人報(bào)送的備案材料盡到一般注意義務(wù)即可。

二、行政備案程序的完善

1. 報(bào)送程序

行政備案是一項(xiàng)需要當(dāng)事人積極配合的行政事實(shí)行為。對于相對人而言，行政備案并不具有受益性，相反在一定程度上還需要承擔(dān)一定的法律義務(wù)。故在備案程序上應(yīng)堅(jiān)持便民原則，在不損害公共利益、公共秩序的前提下，給當(dāng)事人一個(gè)比較寬泛的申請時(shí)限，在申請方式上應(yīng)當(dāng)盡量方便民眾。對于行政備案需提交的材料，很難做統(tǒng)一的規(guī)定，由單行法律、法規(guī)、規(guī)章作具體規(guī)定或者通過工作指引的形式比較適宜。

2. 行政備案的公開機(jī)制

當(dāng)今社會(huì)，透明政府已經(jīng)成為行政改革不可阻擋的潮流，《政府信息公開條例》對此也做了較具體規(guī)定。建議從以下方面構(gòu)建行政備案的公開機(jī)制：(1)要求行政備案的實(shí)施機(jī)關(guān)將行政備案的事項(xiàng)、依據(jù)、程序、期限、實(shí)施機(jī)構(gòu)以及需要提交的全部資料目錄和備案報(bào)告的示范文本等在辦公場所公開，以利于相對人辦理有關(guān)事項(xiàng)和對行政備案的監(jiān)督。(2)除涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私外，要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)將行政備案的結(jié)果向社會(huì)公布。

3. 行政機(jī)關(guān)對備案的處理

行政備案實(shí)施機(jī)關(guān)對報(bào)送材料進(jìn)行核對后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列情況分別作出處理：(1)報(bào)送事項(xiàng)依法不需要備案的或者不屬于本行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)告知備案報(bào)送人，并說明理由。(2)報(bào)送材料存在可以當(dāng)場更正的錯(cuò)誤的，應(yīng)該允許備案報(bào)送人當(dāng)場更正；報(bào)送材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)一次性告知備案報(bào)送人需補(bǔ)正的有關(guān)材料。(3)報(bào)送材料齊全、符合法定形式，備案報(bào)送人以現(xiàn)場方式報(bào)送材料的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場出具加蓋行政機(jī)關(guān)印章的書面回執(zhí)；備案報(bào)送人以信函、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式報(bào)送材料的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到報(bào)送材料之日起3個(gè)工作日內(nèi)，以書面回執(zhí)形式告知備案報(bào)送人。

行政備案中的程序義務(wù)與法律責(zé)任

行政過程中大量存在著事實(shí)行為，一方面有利于實(shí)現(xiàn)行政管理的廣泛職能，但另一方面事實(shí)行為也會(huì)影響特定相對人的權(quán)利與義務(wù)，即行政事實(shí)行為具有可致權(quán)益受損性(雖然其不具有法律上的約束力，但是它對相對人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益仍可能產(chǎn)生事實(shí)上的損害)。20行政機(jī)關(guān)和相對人在行政備案過程中均負(fù)有一定的程序義務(wù)，如果不履行各自的程序義務(wù)，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

一、行政備案中的程序義務(wù)

對行政相對人而言，行政備案中的程序義務(wù)包括：其一，按照行政機(jī)關(guān)的要求，在一定期限內(nèi)向行政機(jī)關(guān)報(bào)送符合法定形式和內(nèi)容要求的備案材料；其二，已經(jīng)備案的情況發(fā)生變化時(shí)，相對人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向行政機(jī)關(guān)報(bào)送變更的備案材料；其三，行政相對人對報(bào)送材料內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)報(bào)送內(nèi)容真實(shí)的備案材料。

對行政機(jī)關(guān)而言，行政備案中的程序義務(wù)包括：其一，事先以一定的方式公開對備案事項(xiàng)的時(shí)限、形式等方面的要求，以便行政相對人知曉行政機(jī)關(guān)的要求；其二，對于相對人報(bào)送的符合要求的備案材料，應(yīng)當(dāng)予以接受并進(jìn)行存檔處理；其三，對于相對人報(bào)送的不符合要求的備案材料，應(yīng)當(dāng)一次性告知相對人如何補(bǔ)正。

二、行政備案中的法律責(zé)任

“法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實(shí)而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家相關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制或承受的合理的負(fù)擔(dān)”。21行政備案中，行政機(jī)關(guān)或者相對人未能履行有關(guān)的程序義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

1. 行政相對人違反義務(wù)的法律責(zé)任

如果行政相對人未能履行備案義務(wù)，屬于一種行政程序義務(wù)的違反。從行政機(jī)關(guān)角度觀之，由于相對人未能履行備案義務(wù)，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)無法獲知與行政監(jiān)管活動(dòng)有關(guān)的信息材料，可能會(huì)影響行政機(jī)關(guān)對相對人進(jìn)行后續(xù)的監(jiān)督和監(jiān)管。因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)有權(quán)采取措施促使行政相對人積極履行行政備案義務(wù)。

我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下兩種情況：第一種情況下，相對人逾期報(bào)送備案或者不按要求報(bào)送備案材料的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)催告行政相對人履行行政備案義務(wù)。催告期限屆滿，行政相對人仍未履行備案義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)課予一定數(shù)額罰款的行政處罰，促使行政相對人履行備案義務(wù)。第二種情況下，相對人隱瞞有關(guān)情況或者提供虛假材料的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)責(zé)令其限期提供真實(shí)材料或者信息，同時(shí)建議可以課予一定數(shù)額罰款的行政處罰。由于這種情況下相對人違背了誠信義務(wù)，其行為情節(jié)以及給行政管理秩序造成的危害大于第一種情況，因此，行政罰款的數(shù)額應(yīng)當(dāng)高于第一種情況。相對人情節(jié)較為嚴(yán)重的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將此情況公開，或者記入誠信檔案。

2. 行政機(jī)關(guān)違反義務(wù)的法律責(zé)任

行政相對人按照要求向行政機(jī)關(guān)報(bào)送備案材料，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)存檔。行政機(jī)關(guān)違反備案義務(wù)，同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。行政機(jī)關(guān)違反備案義務(wù)具體而言包括以下幾種情況：其一，對材料齊全、符合法定形式的行政備案材料不予備案或者拖延處理的；其二，對材料不齊全或者不符合法定形式的行政備案報(bào)送予以接受的；其三，不在辦公場所公示依法應(yīng)當(dāng)公示的材料的；其四，不按規(guī)定一次性告知備案報(bào)送人必須補(bǔ)正的全部內(nèi)容的；其五，明知備案報(bào)送人隱瞞有關(guān)情況或者提供虛假材料而予以接受或者事后不及時(shí)進(jìn)行處理的。

德國和我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者均認(rèn)為“行政事實(shí)行為同樣應(yīng)當(dāng)服從法律的規(guī)制，如違法則應(yīng)為相對人提供相應(yīng)的救濟(jì)手段”。22毛雷爾認(rèn)為，事實(shí)行為違法仍然可能產(chǎn)生如下后果：行政機(jī)關(guān)有義務(wù)去除違法事實(shí)行為造成的現(xiàn)實(shí)，并且在可能的和可預(yù)期的范圍之內(nèi)恢復(fù)合法的狀態(tài)。因違法事實(shí)行為而遭受損害的公民享有相應(yīng)的清除請求權(quán)和補(bǔ)償請求權(quán)。而行政法院的法律保護(hù)不限于行政行為和其他法律行為，事實(shí)行為也在其中。23我國臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法制借鑒德國制度，對于行政事實(shí)行為不服可以提起行政訴訟。24我國新修訂的《行政訴訟法》第2條明確規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。此處“行政行為”既包括行政法律行為，也包括行政事實(shí)行為。只要事實(shí)行為造成公民合法權(quán)益侵害，就具有可訴性。25因此，對于行政機(jī)關(guān)在行政備案中違反程序義務(wù)構(gòu)成違法的情形，行政相對人可以申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

針對證券監(jiān)管中行政備案的具體建議

事實(shí)上，除了證券公司向派出機(jī)構(gòu)進(jìn)行備案及報(bào)告的事項(xiàng)之外，證券監(jiān)管中還存在大量的行政備案事項(xiàng)。本部分將結(jié)合上文的分析，提出有針對性的建議。

1. 厘清證券監(jiān)管中行政備案的邊界

建議根據(jù)設(shè)定行政備案的邊界應(yīng)當(dāng)考慮的因素，以及不能設(shè)定行政備案的事項(xiàng)范圍，仔細(xì)梳理監(jiān)管對象向證券監(jiān)管機(jī)關(guān)進(jìn)行行政備案的事項(xiàng)。一方面，將現(xiàn)存的名為行政備案事項(xiàng)但本質(zhì)上屬于行政許可的事項(xiàng)調(diào)整為真正意義上的行政備案。從本文第一部分可以看到，有一類備案雖然名為備案，但往往以前是行政許可，后被國務(wù)院取消，但監(jiān)管實(shí)踐中又認(rèn)為這些事項(xiàng)不管不行，于是調(diào)整為備案。建議將這一類本質(zhì)上仍然是行政許可的行政備案事項(xiàng)調(diào)整為真正意義上的行政備案。另一方面，從長遠(yuǎn)的角度而言，現(xiàn)存的行政備案事項(xiàng)中，有些事項(xiàng)證券監(jiān)管部門可以不進(jìn)行管理的，應(yīng)當(dāng)取消。

2. 規(guī)范備案程序

首先，規(guī)范監(jiān)管對象向證券監(jiān)管部門報(bào)送材料的程序，堅(jiān)持便民高效的原則，方便監(jiān)管對象報(bào)送材料，同時(shí)也應(yīng)有相應(yīng)的措施敦促監(jiān)管對象報(bào)送材料；其次，建立公開機(jī)制，證券監(jiān)管部門主動(dòng)公開備案的事項(xiàng)范圍以及具體要求，并將備案結(jié)果向社會(huì)公布。再次，建立行政備案的處理機(jī)制，證券監(jiān)管部門接收到監(jiān)管對象報(bào)送的材料后視不同情況分別進(jìn)行不同的處理。

3. 明確行政備案中的程序義務(wù)與法律責(zé)任

在行政備案過程中，如果證券監(jiān)管部門或者監(jiān)管對象未能履行有關(guān)的程序義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，建議賦予證券監(jiān)管部門一定的權(quán)力，在監(jiān)管對象不履行備案義務(wù)時(shí)，可以采取措施促使其履行行政備案義務(wù)。相應(yīng)地，對于證券監(jiān)管部門違反法定義務(wù)構(gòu)成違法的情況，監(jiān)管對象認(rèn)為損害自己合法權(quán)益的，應(yīng)有權(quán)申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

注釋

1. 本文僅討論證券公司向中國證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)進(jìn)行報(bào)告及備案事項(xiàng)，不涉及資本市場中證券公司向證券行業(yè)自律組織進(jìn)行備案的事項(xiàng)。

2. 本文對證券公司向中國證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)報(bào)告及備案事項(xiàng)的梳理，主要根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)有關(guān)證券公司的部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，以及證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)網(wǎng)站上有關(guān)證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)行政許可及備案工作指引，例如《北京轄區(qū)證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)行政許可及備案工作指引》，參見http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublicofbj/ghbgzj/201507/t20150702_280250.htm。訪問時(shí)間：2015-7-2。

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4. 其中關(guān)于證券公司內(nèi)部治理與機(jī)構(gòu)管理的備案事項(xiàng)共29項(xiàng)；關(guān)于內(nèi)部控制與風(fēng)險(xiǎn)管理的備案事項(xiàng)共12項(xiàng)；有關(guān)人員管理與資格管理的備案事項(xiàng)有8項(xiàng)；有關(guān)業(yè)務(wù)管理的備案事項(xiàng)共有25項(xiàng)，其中經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)備案3項(xiàng)，自營業(yè)務(wù)備案2項(xiàng)，資產(chǎn)管理備案10項(xiàng)，投資咨詢備案2項(xiàng)，融資融券備案3項(xiàng)，代銷金融產(chǎn)品備案1項(xiàng)，金融衍生品備案3項(xiàng)，投行業(yè)務(wù)3項(xiàng)，結(jié)算與托管2項(xiàng)；有關(guān)結(jié)算與托管的備案事項(xiàng)2項(xiàng)，IT治理4項(xiàng)；信息披露1項(xiàng)；反洗錢備案6項(xiàng)；其他備案6項(xiàng)。

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