“避風港”原則在網(wǎng)絡(luò)商標共同侵權(quán)中適用問題的探討

張玲玲

本文將對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域中的“避風港”原則能否在網(wǎng)絡(luò)商標共同侵權(quán)案件中適用的問題進行探討，以期明晰不同領(lǐng)域的行為規(guī)則。

我國已于2014年成為全球最大的網(wǎng)絡(luò)銷售市場，網(wǎng)絡(luò)零售交易規(guī)模躍居世界第一。2015年，中國網(wǎng)民總數(shù)為6.88億，其中網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達到4.13億，占網(wǎng)民的比例上升為60%。網(wǎng)上購物因其方便快捷、價格優(yōu)惠等特點而深得消費者青睞，同時也推動網(wǎng)絡(luò)電商的蓬勃發(fā)展。但實踐中，網(wǎng)絡(luò)涉及商標侵權(quán)特別是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被訴商標共同侵權(quán)的案件層出不窮，如何保護商標權(quán)利人的利益、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即電子商務(wù)平臺方和實際經(jīng)營者的合法權(quán)益，規(guī)范相關(guān)各方的行為，成為亟待解決的問題。由于司法實踐中網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域中的相關(guān)規(guī)則相對較為完備，在涉及網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)時，能否將著作權(quán)領(lǐng)域中的相關(guān)規(guī)則直接適用到商標領(lǐng)域成為值得探討的問題，本文將對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域中的“避風港”原則能否在網(wǎng)絡(luò)商標共同侵權(quán)案件中適用的問題進行探討，以期明晰不同領(lǐng)域的行為規(guī)則。

一、“避風港”原則是什么

嚴格意義上講，“避風港”原則不是我國法律體系中的法律概念。但其卻已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)界廣為知曉且廣泛使用的概念，恰如“知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)”?！氨茱L港”原則可追溯到美國DMCA第512（C）條款。該條款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉他人的直接侵權(quán)行為并為侵權(quán)行為提供了實質(zhì)性幫助仍然不能就此判令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔幫助的侵權(quán)責任。因為，法律在設(shè)置網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者幫助侵權(quán)責任的同時還設(shè)置了責任免除的條款，也就是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域習慣稱為“避風港”原則。研讀“避風港”規(guī)則可知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知曉或意識到該侵權(quán)行為的存在后，“迅速刪除了該侵權(quán)材料或者屏蔽了對該侵權(quán)材料的訪問”，也就是迅速采取必要措施制止了侵權(quán)的繼續(xù)擴大，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以主張進入“避風港”，從而免除其賠償責任。由此可見，“避風港”原則應(yīng)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免除侵權(quán)責任承擔的條件。

我國所謂的“避風港”原則分散在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的多個條文中，一般認為執(zhí)行了“通知刪除”（即《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十四、十五條）程序后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可主張進入“避風港”。同時，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》還針對不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的避風港原則進行了具體的規(guī)定，例如第二十二條針對信息存儲空間服務(wù)提供者等。此外，《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應(yīng)當認定其明知相關(guān)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。第十四條規(guī)定，人民法院認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施是否及時，應(yīng)當根據(jù)權(quán)利人提交通知的形式，通知的準確程度，采取措施的難易程度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)，所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度、數(shù)量等因素綜合判斷。上述涉及到“避風港”原則的規(guī)定均體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域，從上述規(guī)定內(nèi)容的發(fā)展及司法實踐來看，“避風港”原則在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)更多地轉(zhuǎn)化為對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯的判斷要素。

二、商標共同侵權(quán)的主觀要件

關(guān)于商標共同侵權(quán)，《商標法》第五十七條第（六）項規(guī)定，故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的屬于侵犯注冊商標專用權(quán)。由此可見，《商標法》對于共同侵權(quán)的主觀過錯要求是達到“故意”的程度。故意，是行為人預(yù)見自己行為的結(jié)果，仍然希望它發(fā)生或者聽任它發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，故意的主觀要件應(yīng)當包含明知侵權(quán)行為和欲求行為后果兩個要素。此外，“重大過失”是否可以等同于“故意”的問題在理論上還有爭議，但司法實踐中，一般將“應(yīng)知”納入“知道”的范疇?！肚謾?quán)責任法》第三十六條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。同時，第二條規(guī)定《侵權(quán)責任法》適用于侵害商標專用權(quán)，即前述《侵權(quán)責任法》三十六條的規(guī)定可以適用于對商標共同侵權(quán)的判定。該條將網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域中的通知刪除規(guī)則引入到整個網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域，為“避風港”原則在網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)領(lǐng)域的適用提供了法律依據(jù)。比較《商標法》與《侵權(quán)責任法》中關(guān)于共同侵權(quán)的過錯判斷可知，兩者存在“故意”與“知道”之別。關(guān)于《侵權(quán)責任法》中規(guī)定的“知道”，實踐中一般掌握為“明知”和“應(yīng)知”兩種情形。在“應(yīng)知”視為重大過失，等同于“故意”的理論下，《侵權(quán)責任法》與《商標法》在規(guī)定共同侵權(quán)時的主觀要件一致。從法律適用上講，根據(jù)《立法法》（2015年修正）第九十二條規(guī)定可知，同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。《商標法》與《侵權(quán)責任法》均為全國人民代表大會常務(wù)委員會制定，前者屬于特別規(guī)定而后者屬于一般規(guī)定，前者是2014年5月1日施行，而后者于2010年7月1日起施行，因此，無論是從“特別規(guī)定與一般規(guī)定”的角度還是從“新的規(guī)定與舊的規(guī)定”的角度來講，在網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)領(lǐng)域都應(yīng)該適用《商標法》，即在判斷涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成商標共同侵權(quán)時掌握的主觀過錯要件應(yīng)該是“故意”，即主觀上應(yīng)為明知的狀態(tài)，至多包含重大過失，即將“應(yīng)知”納入規(guī)制的范疇。

三、“避風港”原則在網(wǎng)絡(luò)商標共同侵權(quán)中適用的探討

涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被訴商標共同侵權(quán)的案件中，一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是作為平臺提供方，類似于信息存儲空間提供者，直接侵權(quán)方為實際經(jīng)營者。這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可否主張避風港原則？從商標共同侵權(quán)的判斷標準來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成與實際經(jīng)營者共同侵犯商標權(quán)須要具有主觀故意的要件。而《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十二條規(guī)定的信息存儲空間提供者免責條件（即“避風港”原則）要求是“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當知道”侵權(quán)行為，由此可見，著作權(quán)相關(guān)法律規(guī)定中關(guān)于信息存儲空間提供者進入避風港的條件比較嚴格，在主觀狀態(tài)上已經(jīng)嚴于《商標法》對于共同侵權(quán)的要求。因此，在滿足該條規(guī)定的免責條件時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者當然可以主張其不構(gòu)成商標共同侵權(quán)。

探討“避風港”原則在網(wǎng)絡(luò)商標共同侵權(quán)中的適用問題，其更大的意義在于明確“通知”的法律效果。目前，各大電子商務(wù)平臺商作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均設(shè)置了相應(yīng)的在線侵權(quán)舉報渠道，可以接收來自權(quán)利人的通知。比照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中“避風港”的設(shè)置，在涉及網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)中亦可采取“通知—刪除——反通知恢復(fù)”的程序機制給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人先行就涉嫌侵權(quán)行為進行溝通的機會。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后沒有及時采取刪除等措施，是否可視為其明知侵權(quán)行為的存在而希望侵權(quán)行為的發(fā)生從而滿足“故意”的要件構(gòu)成共同侵權(quán)，這是值得探討的問題。在（2010）黃民三（知）初字第40號判決中，法院認為，原告未提供相應(yīng)證據(jù)證明被告淘寶公司知道被告顧某的侵權(quán)行為，原告針對被告顧某銷售涉案商品的行為向被告淘寶公司進行了一次投訴，被告淘寶公司收到原告的侵權(quán)投訴后，對原告提供的證據(jù)進行了初步審查，根據(jù)原告的要求暫時保留了涉嫌侵權(quán)的商品信息鏈接，并提供了被告顧某的身份信息。待原告提起訴訟后，被告淘寶公司即刪除了相應(yīng)的商品信息鏈接，因此，認為被告淘寶公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)盡到其應(yīng)負的合理注意義務(wù)，不構(gòu)成共同侵權(quán)。在（2011）滬一中民五（知）終字第40號民事判決中，法院認為，在七次有效投訴的情況下，淘寶公司應(yīng)當知道杜某利用其網(wǎng)絡(luò)交易平臺銷售侵權(quán)商品，但淘寶公司對此未采取必要措施以制止侵權(quán)，杜某仍可不受限制地發(fā)布侵權(quán)商品信息，構(gòu)成故意為杜某銷售侵權(quán)商品提供便利條件，構(gòu)成幫助侵權(quán)，具有主觀過錯，應(yīng)承擔連帶賠償責任。筆者認為，“通知”是判斷主觀故意的重要證據(jù)，其中能確定具體侵權(quán)行為的“有效通知”是關(guān)鍵，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到有效通知的情況下并沒有及時采取任何措施制止侵權(quán)行為則應(yīng)該判斷其主觀上明知侵權(quán)行為的存在并希望侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，從而構(gòu)成商標共同侵權(quán)。