細(xì)說“三權(quán)分置下”的土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)能配置

摘 要：“三權(quán)分置”是近來各界關(guān)注的熱點問題。我國農(nóng)村土地權(quán)利體系突破“二權(quán)分置（集體所有權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)）”的結(jié)構(gòu)，逐步形成了“三權(quán)分置（集體所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)）”，實現(xiàn)了農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的第二次分離。農(nóng)地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)構(gòu)成了農(nóng)地 “三權(quán)”的內(nèi)容，但其也有各自不同的內(nèi)容，本文著重分析了“三權(quán)分置”下的“土地經(jīng)營權(quán)”的權(quán)能范圍。

關(guān)鍵詞：農(nóng)地三權(quán)分置；土地經(jīng)營權(quán)；權(quán)能范圍

國以民為本，民以食為天。沒有土地，焉能產(chǎn)糧？故以地平百姓，以糧安天下，可謂治國理政之樸素之道。古往今來，與廣大農(nóng)民最密切相關(guān)的就是土地問題。近幾年來，被提上日程的“三權(quán)分置”也表明了土地制度的改革一直是我們黨和國家關(guān)注的重中之重。

一、“農(nóng)地三權(quán)分置”及“土地經(jīng)營權(quán)”的由來

早在1990年田則林先生等就提出了以“三權(quán)分離”來促進(jìn)“農(nóng)地代營”的思想，從而加快土地的流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)土地的適度規(guī)模經(jīng)營。

近來，中央不斷出臺重要文件和發(fā)表重要講話。例如：

2014年9月29日，中共中央總書記、中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組組長習(xí)近平主持召開了中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第五次會議并發(fā)表重要講話。會議審議了《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》等文件。習(xí)近平在講話中指出：“我們要在堅持農(nóng)村土地集體所有的前提下，促使承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，形成所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置，經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的格局?！?/p>

2014 年 11 月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》中強(qiáng)調(diào)，“堅持農(nóng)村土地集體所有，實現(xiàn)所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置，引導(dǎo)土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)?！?/p>

2015 年中央一號文件《關(guān)于加大改革創(chuàng)新力度 加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)的若干意見》要求“明確現(xiàn)有土地承包關(guān)系保持穩(wěn)定并長久不變的具體實現(xiàn)形式，界定農(nóng)村土地集體所有權(quán)、農(nóng)戶承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)之間的權(quán)利關(guān)系?！?等等。

上述種種反映了在新形式下，全面深化農(nóng)村土地制度改革，促使農(nóng)村土地“三權(quán)分置”，將成為新一輪農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度改革的基本方向和思想指針。①

那么，究竟何為“三權(quán)分置”呢？“三權(quán)分置”下的“土地經(jīng)營權(quán)”又是怎樣的一種存在？

二、概念定性

所謂的“三權(quán)分置”，就是農(nóng)村家庭承包基礎(chǔ)上，堅持農(nóng)村集體土地的所有權(quán)不變，農(nóng)村集體土地的承包經(jīng)營權(quán)分離成土地承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，從而形成農(nóng)村土地所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)三權(quán)并行分置狀態(tài)。②“三權(quán)分置”是由當(dāng)下發(fā)展的需要催生出來促進(jìn)土地改革的有效的制度安排，具有劃時代意義。

至于“土地經(jīng)營權(quán)”，筆者認(rèn)為其是被構(gòu)建出來的，現(xiàn)行的法律規(guī)定仍屬空白。“權(quán)利的結(jié)構(gòu)是被能夠被設(shè)計出來的，它不僅能夠被‘合成，還能夠被‘分解”③。除了自然權(quán)利以外，諸多權(quán)利是社會審慎構(gòu)建的結(jié)果，比如“財產(chǎn)權(quán)不是自然權(quán)利，而是社會審慎的建構(gòu)?！雹?/p>

“放活經(jīng)營權(quán)”作為“三權(quán)分置”的核心部分，對其權(quán)能內(nèi)容的界定就顯得尤為重要。這既是充分發(fā)揮農(nóng)村土地“三權(quán)分置”功能作用的必然要求，直接影響甚至決定我國農(nóng)業(yè)績效，進(jìn)而影響國家糧食安全和農(nóng)村社會公平、穩(wěn)定發(fā)展，也是有效防范農(nóng)村土地“三權(quán)分置可能帶來負(fù)面效應(yīng)的關(guān)鍵所在。作為制度安排的“土地經(jīng)營權(quán)”到底有哪些權(quán)能呢？

三、現(xiàn)階段土地經(jīng)營權(quán)的主要權(quán)能范圍

（一）農(nóng)地相對性占有權(quán)

占有權(quán)能指權(quán)利主體對權(quán)利客體實際掌握、控制的權(quán)能。行使占有權(quán)是行使其他權(quán)能的前提與基礎(chǔ)。

農(nóng)地相對性占有權(quán)則指土地承包戶與第三方經(jīng)營者簽訂了流轉(zhuǎn)合同后，土地承包戶將土地及相關(guān)權(quán)利“交付”給第三方經(jīng)營者，后者也就相應(yīng)的“取得”了土地及相關(guān)權(quán)利。⑥由此可見，第三方經(jīng)營者對土地的占有是通過承包農(nóng)戶“交付”而獲得的，其結(jié)果表現(xiàn)為間接性占有土地。農(nóng)地經(jīng)營權(quán)人在享有農(nóng)地經(jīng)營權(quán)期間，直接占有該權(quán)利項下的農(nóng)地，以保證農(nóng)地經(jīng)營權(quán)人的經(jīng)營對象不為空。該項權(quán)利的配置主要是對抗農(nóng)地所有權(quán)人基于其所有權(quán)在經(jīng)營期間將農(nóng)地 “收回”，以此保障農(nóng)地經(jīng)營權(quán)人的經(jīng)營活動處于穩(wěn)定之中，而不是處于不確定風(fēng)險之中，從而保護(hù)交易的安全。

（二）自主有償使用權(quán)

承包地從承包人處轉(zhuǎn)移后，歸經(jīng)營者直接占有。經(jīng)營權(quán)人在經(jīng)營活動期間，在不改變土地用途（只能將農(nóng)地用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)性領(lǐng)域，而不能用于建設(shè)房屋等商業(yè)性領(lǐng)域。）和土地承租合同約定事項范圍內(nèi)，自主決定種植何種作物以及如何耕作、成本投入、人事用工等經(jīng)營性事項而不受承包人干涉。

“正是這種可以自主選擇對土地的種植作物和耕作方式，可以重新配置資本投入要素比例，因此經(jīng)營者迫切希望通過各種土地流轉(zhuǎn)方式在約定時間內(nèi)獲得土地經(jīng)營的自主權(quán)。”⑦

但是，在實踐操作中仍有幾點需要關(guān)注。舉幾個簡單的案例來說明。

案例一：土地承包戶甲與經(jīng)營人乙在2015年1月12日簽訂了流轉(zhuǎn)合同，將土地及相關(guān)的權(quán)利“交付”給經(jīng)營人乙。乙選擇在該地種植草莓，搭建了大棚，考慮到灌溉的效用問題，又在土地上建造了滴灌式的灌溉裝置。此時甲以乙違反承租合同約定為由要求乙承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

關(guān)注點一：經(jīng)營權(quán)人能否在土地上建造大棚，灌溉裝置等？筆者認(rèn)為，經(jīng)營人在征得土地承包戶的事先同意并且不違背法律的情形下是可以建造相關(guān)地上附著物的。而且原承包戶在沒有正當(dāng)理由時是不能拒絕經(jīng)營權(quán)人的合理要求的。因為，這些附著物有利于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，從而使經(jīng)營人獲得更大的土地經(jīng)濟(jì)效益。而經(jīng)營權(quán)人使用土地的目的之一，不就是為了獲得收益？

案例二：土地承包戶甲與經(jīng)營人乙在2015年1月12日簽訂了流轉(zhuǎn)合同，將土地及相關(guān)的權(quán)利“交付”給經(jīng)營人乙，約定經(jīng)營期為5年。后甲因為自身原因在2015年6月將承包權(quán)轉(zhuǎn)讓給了丙，此時丙要求自己經(jīng)營該土地，主張乙的經(jīng)營權(quán)因原承包戶與自己簽訂轉(zhuǎn)讓合同而滅失。

關(guān)注點二：經(jīng)營權(quán)人享有的經(jīng)營權(quán)，在經(jīng)營權(quán)存續(xù)期間，會因為原承包方將承包權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓或者是退出承包而滅失嗎？筆者認(rèn)為，答案是否定的。我們可以參照“買賣不破租賃”的原則來解釋，也就是說在第三方合法享有經(jīng)營權(quán)期間，承包方將承包權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓或退出承包的，其在承包地上設(shè)立的經(jīng)營權(quán)繼續(xù)有效，第三方經(jīng)營者的權(quán)利并不因承包方的變動而滅失。

案例三：土地承包戶甲與經(jīng)營人乙在2010年1月12日簽訂了流轉(zhuǎn)合同，將土地及相關(guān)的權(quán)利“交付”給經(jīng)營人乙，約定經(jīng)營期為5年。2016年2月，甲欲與丙簽訂了流轉(zhuǎn)合同，此時，乙能否主張自己享有優(yōu)先繼續(xù)使用權(quán)？

關(guān)注點三：承租合同期滿后，第三方經(jīng)營者是否有優(yōu)先繼續(xù)使用土地的權(quán)利？筆者認(rèn)為享有優(yōu)先繼續(xù)使用土地的權(quán)利。如果經(jīng)營者乙與原承包戶甲簽了10年的流轉(zhuǎn)合同，投資種植了一批果樹，在頭8年內(nèi)，果樹收成不好，可是到了后兩年收成很好，丙眼紅便與甲惡意串通，要求甲在前一合同租期屆滿之后立即與自己簽訂流轉(zhuǎn)合同。這樣做不利于保護(hù)經(jīng)營者的權(quán)益，不便與保護(hù)交易的安全。經(jīng)營者花了大量的時間和精力投入經(jīng)營，在有一定回報的時候就將土地流轉(zhuǎn)給他人，不合情理。所以，筆者認(rèn)為在承租合同期滿后，第三方經(jīng)營者可以主張優(yōu)先繼續(xù)使用土地。

另外，使用有有償使用和無償使用之別。甄別此處，應(yīng)當(dāng)為有償使用。即第三方經(jīng)營者從承包農(nóng)戶處獲得土地經(jīng)營權(quán)的同時需要支付相應(yīng)的對價，即“地租”性質(zhì)的流轉(zhuǎn)費。⑧

（三）收益權(quán)

第三方經(jīng)營者所享有的收益主要包括兩個方面。

1.農(nóng)產(chǎn)品處置所獲得的收益

第三方經(jīng)營者通過自己的勞動，投入大量的時間和精力，而獲得產(chǎn)出品。獲得產(chǎn)品的所有權(quán)，他有權(quán)自主處置農(nóng)產(chǎn)品，既可以自己消費這些產(chǎn)品，也可到市場上出售，獲得經(jīng)濟(jì)上的全額農(nóng)產(chǎn)品處置收益。此時，農(nóng)地所有權(quán)人不能從農(nóng)地經(jīng)營權(quán)人處獲得任何收益，即不能以任何形式從經(jīng)營權(quán)人處收取費用。

2.補償費及相關(guān)補貼

《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第22 條第2 款規(guī)定： “承包方已將土地承包經(jīng)營權(quán)以轉(zhuǎn)包、出租等方式流轉(zhuǎn)給第三人的，除當(dāng)事人另有約定外，青苗補償費歸實際投入人所有，地上附著物補償費歸附著物所有人所有?！?/p>

該規(guī)定間接肯定了集體土地經(jīng)營權(quán)人作為農(nóng)地作物的實際所有人應(yīng)獲補償。

此外，國家為扶持弱勢農(nóng)業(yè)的發(fā)展，還實施了相應(yīng)的農(nóng)業(yè)補貼政策。實際從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的第三方經(jīng)營者理應(yīng)成為農(nóng)業(yè)補貼的直接受益者。

（四）自主處分權(quán)

民法理論上一般認(rèn)為，處分權(quán)能是權(quán)利中一項核心權(quán)能，是最基本的權(quán)能。對于第三方經(jīng)營者是否可以自由處分其經(jīng)營權(quán)，再用經(jīng)營權(quán)進(jìn)行擔(dān)保如設(shè)定抵押，讓經(jīng)營權(quán)進(jìn)入土地二級市場流轉(zhuǎn)？

筆者認(rèn)為是可行的，但前提是必須得到承包方與發(fā)包方的共同同意，并且明確限定經(jīng)營權(quán)再流轉(zhuǎn)的次數(shù)，防止對土地的投機(jī)炒作。參照有關(guān)租賃房屋的轉(zhuǎn)租規(guī)定，允許對租賃權(quán)的轉(zhuǎn)讓及對租賃房屋的轉(zhuǎn)租，但必須得到出租人的同意。故經(jīng)營者對經(jīng)營權(quán)再次流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)征得承包方和發(fā)包方共同同意，不能濫用其權(quán)利。

此外，其自主處分體現(xiàn)在對經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)權(quán)，并且只能將經(jīng)營權(quán)整體、全部處分，而不能像承包權(quán)人那樣保留其中部分權(quán)能。畢竟第三方經(jīng)營者的經(jīng)營權(quán)來自于承包方，屬于債權(quán)。不能使其再派生出更次一級的權(quán)利形態(tài)。⑨

（五）征收補償請求權(quán)

隨著中國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、城市規(guī)模的擴(kuò)張，以及公路等公共設(shè)施的建設(shè)，農(nóng)村大量土地被征收。征地補償費是被征地農(nóng)民密切關(guān)心的問題，與農(nóng)民的生計大事息息相關(guān)。所以當(dāng)土地因為公共利益而被依法征收了，第三方經(jīng)營者是否享有征地補償請求權(quán)？

筆者認(rèn)為，享有征地補償請求權(quán)。

（1）第三方經(jīng)營者作為土地的實際耕作者，投入了大量時間和精力，且為了獲得更高的農(nóng)地產(chǎn)出收益，往往會投入大筆資金，來改善農(nóng)地生產(chǎn)條件，提高農(nóng)地肥力。如果國家在征地時只保障原承包戶的足額補償，不允許第三方經(jīng)營者享有補償請求權(quán)，對于經(jīng)營者而言不公平，同樣也不符合國家關(guān)于“放活經(jīng)營權(quán)”的初衷。

（2）根據(jù)《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十六條的規(guī)定，“土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有 ……”。

由此可見對第三方經(jīng)營者的地上物需要給予合理的補償。在制定補償辦法時，要各個利益相關(guān)主體進(jìn)行具體協(xié)商。征地補償款不僅包括地上植物（ 青苗） 的補償費，還要考慮經(jīng)營人為提高農(nóng)地利用效率而進(jìn)行的投資。

（六）妨害排除請求權(quán)

對于土地經(jīng)營者來說，其經(jīng)營土地的最單純、最直接目的便是獲取收益。因此當(dāng)其經(jīng)營的土地遭到妨害時，其有權(quán)要求妨害者停止實施相應(yīng)的行為，并承擔(dān)相應(yīng)的賠償。

比如，甲與承包戶乙簽訂了為期10年的土地流轉(zhuǎn)合同，甲在該流轉(zhuǎn)土地上大規(guī)模種植了葡萄，但是由于周圍化工廠違規(guī)排放工業(yè)污水導(dǎo)致土地變性，使葡萄的產(chǎn)量大幅下降，此時，甲就可以請求化工廠停止排放工業(yè)污水，并且承擔(dān)該行為導(dǎo)致的甲的損失的賠償責(zé)任。

如果，甲與承包戶乙簽訂了為期10年的土地流轉(zhuǎn)合同，甲在該流轉(zhuǎn)土地上大規(guī)模種植了葡萄后，得知周圍將建化工廠可能對土地造成污染，使其遭受巨大損失的。甲可否主張妨害排除請求權(quán)？答案是肯定的，甲此時就有權(quán)請求妨害防止的權(quán)利，無須要等到造成實際損失之后再主張自己的權(quán)利。

四、結(jié)語

以上就是筆者對“三權(quán)分置”下的“土地經(jīng)營權(quán)”的權(quán)能范圍的看法和分析，但這些只是理論性的主張與說明，需要當(dāng)事人之間通過簽訂具體的合同，根據(jù)具體的合同條款來落實。此外，從農(nóng)地流轉(zhuǎn)合同簽訂的那天起，第三方經(jīng)營者就開始了對自己權(quán)利的孕育和保護(hù)。當(dāng)然，單靠其自身的力量是不足以保護(hù)其利益的。因此，他們也就希望得到相應(yīng)的政策支持和法律保護(hù)，這就對黨和國家提出了更高的要求，即要制定和完善相應(yīng)的法律法規(guī)。筆者堅信“三權(quán)分置”下的“土地經(jīng)營權(quán)”將因?qū)嵺`操作而被賦予更多、更精彩的內(nèi)容。

注釋：

①高云才.土地制度改革試點大幕開啟[N]. 人民日報，2014 -12 - 15（017）.

②Gao Yuncai. The Trial Reform of Land System Opened the Curtain[N]. Peoples Daily，2014 - 12 - 15（017）.

③陳朝兵.農(nóng)村土地“三權(quán)分置”： 功能作用、權(quán)能劃分與制度構(gòu)建. 中國人口·資源與環(huán)境 2016 年 第26 卷 第 4 期.

④陳醇.權(quán)利結(jié)構(gòu)理論： 以商法為例[M].北京： 法律出版社，2013： 1-79.

⑤[美]查爾斯·A. 賴希，翟小波.新財產(chǎn)權(quán)[J].私法，2006 （2）：193-244.

⑥李偉偉，張云華.第三方經(jīng)營者土地經(jīng)營權(quán)性質(zhì)、權(quán)能與政策重點.[N]理論探討，2016-09：26—30.

⑦廖西元，申紅芳，王志剛.《中國特色農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營“三步走”戰(zhàn)略———從“生產(chǎn)環(huán)節(jié)流轉(zhuǎn)”到“經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”再到“承包權(quán)流轉(zhuǎn)”農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)問題》，2011 年第 12 期.

⑧李偉偉，張云華.第三方經(jīng)營者土地經(jīng)營權(quán)性質(zhì)、權(quán)能與政策重點.[N]理論探討，2016-09：26—30.

⑨潘俊 農(nóng)村土地“三權(quán)分置”： 權(quán)利內(nèi)容與風(fēng)險防范. 法學(xué)研究 [J]，2014年11月 第11期.

作者簡介：

趙赟（1994～ ），女，浙江省杭州市臨安市於潛鎮(zhèn)人，現(xiàn)為嘉興學(xué)院文法學(xué)院法學(xué)132班學(xué)生。本文指導(dǎo)教師：任汝平教授。