我國自首制度的再寬大構(gòu)想
——以《唐律疏議》中的自首制度為藍本

文/黃 丹

我國自首制度的再寬大構(gòu)想
——以《唐律疏議》中的自首制度為藍本

文/黃 丹

隨著社會、法律的發(fā)展，到唐朝時自首制度的規(guī)定已經(jīng)相當成熟?！短坡墒枳h》采取一般原則與特殊規(guī)定相結(jié)合的方式來規(guī)定自首制度。同時，自首制度中已經(jīng)有自首與自新的區(qū)別。唐律中關(guān)于自首制度的規(guī)定對我國現(xiàn)行刑法的完善有借鑒意義。

唐律疏議；自首制度；再寬大構(gòu)想

一、唐律自首制度的原則與特殊規(guī)定

《唐律疏議》總第三十七條規(guī)定“犯罪未發(fā)而自首者，原其罪”原則。其后為特殊規(guī)定，即總第三十八條“犯罪共亡捕首”，總第三十九條“盜詐取人財物首露”等。原則性規(guī)定著重論述自首的構(gòu)成要件以及禁止適用的情形。特殊規(guī)定具體論述逃亡及叛逃后自制度、公職犯罪自首制度、首露制度、數(shù)罪自首制度等四大類特殊自首。原則、特殊規(guī)定的法律責任主要包括減輕、免除處罰。

二、唐律自首規(guī)定的具體分析

（一）自首的主體

自首的主體是指，哪位自然人的自首行為具有法律效力。唐律將自首的主體分為四種：“身自首”“親屬首”“遣人代首”“公事首”。

第一，“身自首”即犯罪者本人親自實施的自首行為。

第二，“遣人代首”，即犯罪者委托他人代為投案自首。遣人代首者，且積極歸案的，視為“身自首”。

第三，“親屬首”，即在犯罪者本人不知情的情況下，其直系血親或法律所規(guī)定的同居者，替犯罪者投案自首。受“父子相隱”思想的影響，總第四十六條規(guī)定“同居相為隱”，即“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱；皆勿論，即漏露其事及擿語消息亦不坐。”也就是法律所規(guī)定的親屬范圍以及部曲、奴婢對主人皆屬于容隱范圍，在此范圍內(nèi)的人出首或者相告言的，罪犯本人視同“身自首”，免于處罰?？偟谌邨l“即遣人代首，若于法得相容隱者為首及相告言者，各聽如罪人身自首法?！钡?，此條的適用有特殊規(guī)定，法律規(guī)定有容隱關(guān)系的親屬首告祖父母、父母或者部曲、奴婢首告主人，如果首告罪名不是謀反、大逆、謀叛以上罪的，首告者要處以“絞”刑，犯罪者本人則以“身自首”視之。據(jù)《唐律疏議·斗訟》規(guī)定①，如果卑幼首告尊長的罪名是謀反、大逆、謀叛以上罪時，卑幼即首告者無罪，被首告者要“聽捕告”。本條疏議“謂謀反、大逆、謀叛以上，皆為不臣，故子孫告亦無罪，緣坐同首法，，故雖祖父聽捕告?！蓖瑯釉摋l也適用于部曲、奴婢首告主人犯謀反、大逆、謀叛以上罪，則首告者無罪。②其法理依據(jù)是，犯謀反、大逆、謀叛以上罪的犯罪者，適用緣坐制度，處罰范圍涉及其親屬、部曲、奴婢等，即法律上認定親屬一體，犯罪后應承擔相應罪責。而首告犯罪者，可視為親屬、部曲、奴婢“身自首”，按律應“原其罪”。

第四，“公事首”，指因緣公事斷罪失錯者，自首可原其罪。據(jù)總第四十一條“公事失錯自覺舉”③，公事失錯界定為過失犯罪，社會危害性較因緣私事而犯罪小，因此，對其自首原其罪，甚至一人自覺舉的效力廣及連坐之人。此規(guī)定旨在避免造成斷罪失錯的嚴重后果，及時消除公事處理上的失誤。但是，如果因為斷罪失錯而判決已經(jīng)執(zhí)行的，由于危害結(jié)果產(chǎn)生，所以不適用自首原其罪的規(guī)定，仍以過失出入認罪論處。

（二）自首的時間

唐律對自首的時間有限制，總第三十七條明確規(guī)定“諸犯罪未發(fā)而自首者，原其罪?！笔枳h曰：“……即是其事已彰，雖欲自新，不得成首?！蹦敲凑J定是否成立自首，首先要注意犯罪“未發(fā)”的含義，指犯罪者是誰處于未知狀態(tài)。知曉受害事實而不知犯罪者是誰的情況，不能認定為犯罪“已發(fā)”。④其次要明確犯罪“未發(fā)”和“已發(fā)”的界限。唐朝司法實踐對“未發(fā)”的認定有兩種情況：一是官府沒有發(fā)現(xiàn)犯罪，如果官府自行發(fā)現(xiàn)并且進行抓捕緝拿的，屬于已發(fā)，所以唐律中的“案問欲舉”不適用自首例。二是沒有人去官府告發(fā)。該條疏議曰：“若有文牒言告，官司判令三審，牒雖未入曹局，即是其事已彰……”所以，只要有人控告，官府受理，即屬于“已發(fā)”。⑤因為，自首的本質(zhì)是自己檢舉揭發(fā)自己的犯罪行為，如果犯罪行為已經(jīng)被人告發(fā)，自然就沒有自首的可能性。同理，如果一人實施多個犯罪行為，一個犯罪行為被他人告發(fā)，而自首其他犯罪行為的，其他罪行可按自首規(guī)定減免⑥。

總第三十七條⑦還規(guī)定了對于知人欲告及亡叛而自首者的處罰。值得說明的是此類情形罪犯除犯本罪外，還犯了逃亡罪，自首不對本罪減免，只能針對逃亡罪減二等處罰。

對自首時間的規(guī)定，唐律將自首和自新區(qū)別開來。即在不知犯罪者的情況下向官府如實交待犯罪事實的稱為自首，官府已經(jīng)知道犯罪者是誰后，罪犯主動向官府交待犯罪事實的為自新。二者最大的不同在于，自首是罪犯的罪行未被他人揭發(fā)或者官府不知曉案情前主動到官府交待罪行。自新是罪行已被他人揭發(fā)或者官府已經(jīng)查案后到官府交待所犯罪行的。對二者的量刑原則不同，自首者予以免罪，自新者在原罪基礎(chǔ)上減等處罰。

（三）自首的對象

自首的對象是指依照法律的規(guī)定，罪犯應該向哪一個機構(gòu)自首?？偟谌傥迨龡l規(guī)定：“諸犯罪欲陳首者，皆經(jīng)所在官司申牒，軍府之官不得輒受。其謀叛以上及盜者，聽受，隨送隨近官司?！笔枳h曰：“但非官府，此外曹局，并是所在官司?！闭f明唐律規(guī)定可以接受自首的機構(gòu)是所在地非軍事的官府。

同時，唐律還規(guī)定了一個例外，即“于財主處首露”⑧。此條規(guī)定犯盜罪、詐騙罪的罪犯在財務主人處歸還所盜、詐的財物，視同其到官府自首。但是給受性質(zhì)之臟，即取、與二者俱有罪之臟（包括枉法受財、不枉法受財、受所監(jiān)臨財物、坐贓等“彼此俱罪之臟”，強市或和市有剩利、強率斂或和率斂、去官受舊官屬士庶饋與等“取與之物”，以及強乞索和乞索等“乞索之臟”）與取方有罪之臟（如盜、詐所得贓物）自首的處罰不同，“聽減本罪三等坐之”。⑨

（四）自首的情形及處罰

自首的適用原則是“諸犯罪未發(fā)而自首者，原其罪。”此處的原應做“免除”之意，即唐律規(guī)定的自首原則為，犯罪行為尚未被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，犯罪者主動到司法機關(guān)供述犯罪事實的，免除其刑事責任。

同時，唐律又規(guī)定有自首的特殊情形，根據(jù)自首的不同程度，自首的動機以及所犯罪行的性質(zhì)等，決定其刑罰處罰的程度不同。唐朝刑罰重在認定犯罪者的主觀動機，因此，是否有悔過之心很大程度上決定定何罪以及量刑多少。具體而言，可以分為四種情形：

第一，除犯亡、叛之罪的罪犯，能夠主動自首，并且如實供述全部罪行，稱“完全自首”，應“原其罪”，也就是免除刑事處罰（包括主刑和從刑）。刑罰可以免除，但是所得贓物是非法利益，必須退還，即贓物不在免除范圍內(nèi)。即總第三十七條“正臟猶征如法”⑩。

第二，除犯亡、叛之罪的罪犯，雖然主動自首，但是自首不實不盡的，是不完全自首，應不完全免罪。具體處罰方式是，免除其自首之罪，不實不盡部分仍“以不實不盡之罪罪之”。?

第三，除犯亡、叛之罪的罪犯，在聽聞他人欲告其罪，或者官司“案問欲舉”?時自首的，視為被動自首，其量刑上應該和主動自首相區(qū)別，因此不免除其刑罰，“減罪二等坐之”。?

第四，如果是犯亡、叛但是回來自首的罪犯，視為事發(fā)自首。依照“犯罪未發(fā)而自首者，原其罪”的規(guī)定，事發(fā)自首的不能免除處罰。但是為了分化瓦解犯罪團伙，鼓勵罪犯悔過自新，特規(guī)定犯亡、叛之罪的罪犯自首的，“減罪二等坐之”。而且其自首行為不僅限于向官府自首，“還歸本所”的，客觀效果因為和“歸首”的效果相同，所以視為“同歸首”，“減罪二等坐之”。

三、現(xiàn)行自首制度的再寬大構(gòu)想

唐律的自首制度其詳細復雜程度超過我國現(xiàn)今的自首規(guī)定，為我國自首制度的再寬大構(gòu)想提供可借鑒的藍圖。

司法實踐中，犯罪嫌疑人除直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案的成立自動投案以外，向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負責人員投案的；如果因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的，或是公安機關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，都視為犯罪嫌疑人自動投案。?

但是，筆者認為我國自首制度還有再寬大的余地。例如，對犯罪分子向受害者悔過的行為如何處理，對犯罪分子的親友以捆綁、麻醉等強制措施強迫犯罪分子投案的能否視為自首。唐律將這些行為分別以首露、捕告論處，視為自首，罪犯可以獲得寬大處理?？蓞⒖继坡?，做適當?shù)淖兺ā７缸锵右扇讼蚴芎φ呋谶^的，如果其同意受害人通知司法機關(guān)，并愿意等候司法機關(guān)的處理，就應以自首論處。對犯罪嫌疑人的親友以強制手段將其送交司法機關(guān)的，只要本人有悔過之意，可視為犯罪嫌疑人自首。放寬自首成立條件的直接益處是有利于鼓勵犯罪人悔過自新，瓦解團伙犯罪，減輕司法機關(guān)的工作壓力，集中資源解決社會危害性強的惡性案件。

注釋：

①《唐律疏議·斗訟》總第345條：告祖父母、父母者，處絞；謀反、大逆、謀叛以上之罪，雖父祖聽捕告；告余罪者，父祖得同首例。②付傳軍：《我國古代刑法中的自首制度初探》，載《中州大學學報》2014年12月第6期。

③《唐律疏議·名例》總第41條：諸公事失錯，自覺舉者，原其罪，應連坐者，一人自覺舉，余人亦原之。其斷罪失錯，已行決者，不用此律。其官文書稽程，應連坐者，一人自覺舉，余人亦原之，主典不免；若主典自舉，并減二等。

④寧漢林，魏克家.《中國刑法簡史》［M］.北京：中國檢察出版社1997年版，第324頁。

⑤錢大群.《唐律研究》［M］.北京：法律出版社2000年版，第147頁。

⑥《唐律疏議·名例》總第37條：“其輕罪雖發(fā)，因首重罪者，免其重罪；即因問所劾之事，而別言余罪者，亦如之?！?/p>

⑦《唐律疏議·名例》總第37條：其知人欲告及亡叛而自首者，減罪二等坐之；【疏】議曰：犯罪之徒知人欲告，及案問欲舉而自首陳；及逃亡之人并叛已上道，此類事發(fā)歸首者：各得減罪二等坐之。即亡叛者雖不自首，能還歸本所者，亦同。【疏】議曰：“雖不自首”，謂不經(jīng)官司首陳?！澳苓€歸本所者”，謂歸初逃、叛之所，亦同自首之法，減罪二等坐之。若本所移改，還歸移改之所，亦同。

⑧《唐律疏議·名例》總第39條：諸盜、詐取人財物而于財主首露者，與經(jīng)官司自首同。其于余贓應坐之屬，悔過還主者，聽減本罪三等坐之；即財主應坐者，減罪亦準此。

⑨劉俊文：《唐律疏議箋釋》，中華書局出版社1996年6月第一版，第392-393頁。

⑩《唐律疏議·名例》總第37條：注：正臟猶征如法?！臼琛孔h曰：稱正臟者，謂盜者自首，不征倍臟。稱如法者，同未首前法，征還官、主；枉法之類，彼此俱罪，猶征沒官；取與不和及乞索之類，猶征還主。

?《唐律疏議·名例》總第37條：即自首不實不盡者，以不實不盡之罪罪之，至死者聽減一等。自首臟數(shù)不盡者，止記不盡之數(shù)科之?！臼琛孔h曰：“自首不實”，謂強盜得臟，首云竊盜臟，雖首盡，仍以強盜不得財科罪之類?！凹安槐M者”，謂枉法取材十五疋，雖首十四疋，是為不盡之罪。稱“罪之”者，不在除、免、倍臟、監(jiān)主加罪、加役流之例。假有人強盜二十疋，自首十疋，余有十疋不首，本法尚合死罪，為其自有悔心，罪狀因首而發(fā)，故至死聽減一等。按語：不實，指自首的犯罪性質(zhì)與事實不符，比如強盜罪自首為竊盜罪。不盡，指自首的犯罪性質(zhì)與事實一致，但是程度不同，比如自首的臟數(shù)少于實際獲得的臟數(shù)。

?案問者，亦是追究審問之意。案問與推問之別，在推者已有人告言，而案者乃無人告言，僅風聞有罪，即行審問。《詐偽律》“對制上書不以實”條注云：未有告言謂之案，已有告言謂之推。——劉俊文，《唐律疏議箋解》，中華書局1996年版，第375頁。

?《唐律疏議·名例》總第37條：其知人欲告及亡叛而自首者，減罪二等坐之；【疏】議曰：犯罪之徒知人欲告，及案問欲舉而自首陳；及逃亡之人并叛已上道，此類事發(fā)歸首者：各得減罪二等坐之。

?曹堅，“唐律自首制度研究”，載《福建公安高等?？茖W校學報》，2000年第14卷第3期，第39頁。

［1］劉俊文.《唐律疏議箋釋》.中華書局出版社，1996年版.

［2］錢大群.《唐律研究》.法律出版社，2000年版.

［3］付傳軍.《我國古代刑法中的自首制度初探》.載《中州大學學報》，2014年12月第6期.

黃丹，中國政法大學法學院，博士生，研究方向：法律史，中國法文化。

（作者單位：中國政法大學法學院）