勞務(wù)派遣“三性”問題研究*
——以《勞動合同法》第66條為切入點

雷 蕾 祁天越 葉鄭慶

蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006

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勞務(wù)派遣“三性”問題研究*
——以《勞動合同法》第66條為切入點

雷 蕾 祁天越 葉鄭慶

蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006

我國對勞務(wù)派遣采取了嚴格的立法限制，但是系列法律規(guī)定的出臺沒有真正解決勞務(wù)派遣“三性”崗位規(guī)定的問題，其自身的模糊與沖突以及實施中“真派遣、假外包”的問題仍大量存在，不斷侵蝕著勞動者的合法權(quán)益，域外放松甚至取消勞務(wù)派遣適用范圍限制的立法實踐經(jīng)驗值得我們思考。在現(xiàn)實語境下，本文認為勞務(wù)派遣“三性”規(guī)定最終還是要回歸到實現(xiàn)被派遣勞動者的同工同酬，才能真正地實現(xiàn)對勞動者權(quán)益的保障，促進勞動力市場的繁榮和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

勞務(wù)派遣；“三性”崗位；存在問題；同工同酬

2012年全國人大常委會通過的《勞動合同法修正案》對勞務(wù)派遣的適用范圍進行了嚴格限制，2013年人力資源部和社會保障部又審議通過了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，在延續(xù)了對“三性”界定的同時，又提出了用工單位使用勞務(wù)派遣勞動者的人數(shù)比例的要求，以保障“三性”崗位規(guī)定的具體實施。但是，法律的規(guī)定、理論的研究不僅沒有解決傳統(tǒng)的勞務(wù)派遣濫用問題，由于“臨時性、輔助性和替代性”規(guī)定本身的不科學(xué)性和難以操作性，還形成了大量的“真派遣、假外包”的用工形式，對勞動者權(quán)益造成了更大的損害。本文擬從“三性”崗位規(guī)定存在的問題出發(fā)，結(jié)合域外經(jīng)驗放開勞務(wù)派遣必要性的啟示，將“三性”崗位的歸宿落實為同工同酬的實現(xiàn)，闡述如何在“三性”規(guī)定上真正實現(xiàn)對勞動者合法權(quán)益的保障。

一、勞務(wù)派遣“三性”規(guī)定概述

勞務(wù)派遣是法律規(guī)定的勞動合同用工的一種補充用工形式，是指勞務(wù)派遣單位(以下簡稱“派遣單位”)與被派遣勞動者(以下簡稱“勞動者”)訂立勞動合同，把勞動者派向其他用工單位，用人與用工單位分離的一種新型用工形式。這種新型用工形式在國內(nèi)勞動力市場迅速發(fā)展，勞務(wù)派遣基于自身的優(yōu)勢，似乎從一種“補充用工形式”一度上升為“主要用工形式”，勞務(wù)派遣的濫用不但違背了《勞動合同法》的立法初衷，更是損害了勞動者的合法權(quán)益。勞動者的工資待遇難以得到保障，也難以獲得同崗位正式工的福利保險等等。

針對勞務(wù)派遣濫用出現(xiàn)的一系列問題，在2012年《勞動合同法修正案》中，嚴格了勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定。重點規(guī)定了“三性”崗位制度，即勞務(wù)派遣只能在臨時性、輔助性和替代性的崗位上適用。現(xiàn)行《勞動合同法》第六十六條第二款闡釋了“三性”的含義：臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。但由于該解釋過于模糊、可操作性差在實踐中引發(fā)了很多問題。

二、“三性”崗位規(guī)定實施帶來的“真派遣、假外包”

2012年通過的《勞動合同法修正案》中不僅在第66條對勞務(wù)派遣的適用范圍進行了嚴格的限制，而且在第63條強調(diào)了被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利，在第92條加重了違反勞務(wù)派遣規(guī)定的處罰。用工單位為了降低由這些規(guī)定帶來的守法成本，規(guī)避由其導(dǎo)致的用工風(fēng)險，將原有的勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)化為外包的用工方式，而其實質(zhì)依舊是“勞動者——派遣公司——用工單位”這樣的三角關(guān)系，這種表里不一的用工形式通常被稱為“真派遣、假外包”。

所謂的“真派遣、假外包”即打著服務(wù)外包之名，行勞務(wù)派遣之實。服務(wù)外包是作為生產(chǎn)經(jīng)營者的業(yè)主將服務(wù)流程以商業(yè)形式發(fā)包給本企業(yè)以外的服務(wù)提供者的經(jīng)濟活動①。服務(wù)外包本是現(xiàn)代企業(yè)降低生產(chǎn)成本、提高生產(chǎn)效率、提升專業(yè)服務(wù)、分散企業(yè)風(fēng)險、參與全球化競爭的重要方法，但由于我國對勞務(wù)派遣市場的嚴格監(jiān)管，傳統(tǒng)意義上的用工單位不斷地借“服務(wù)外包”的名義來規(guī)避用工風(fēng)險、逃避勞務(wù)派遣的法律責(zé)任。

勞務(wù)派遣和服務(wù)外包作為勞動合同的補充用工方式都是經(jīng)濟發(fā)展、科學(xué)進步的現(xiàn)代化產(chǎn)物，都有利于企業(yè)的精英化管理、專業(yè)化生產(chǎn)，但兩者在法律關(guān)系上存在著重大區(qū)別。在勞務(wù)派遣中，派遣單位與派遣勞動者訂立勞動合同并形成《勞動合同法》所調(diào)整的勞動關(guān)系；用工單位與派遣單位之間通過簽訂派遣協(xié)議的形式，派遣勞動者通過為用工單位提供服務(wù)的方式，形成普通的民事法律關(guān)系(見圖一)。而在服務(wù)外包中，首先是外包單位與發(fā)包單位之間的為民法所調(diào)整的民事委托關(guān)系，其次是外包單位與勞動者之間的受《勞動合同法》所調(diào)整的勞動法律關(guān)系，至于勞動者與外包單位之間提供服務(wù)與接受服務(wù)的關(guān)系，僅為一種不受法律調(diào)整的事實關(guān)系(見圖二)。

圖一 勞務(wù)派遣法律關(guān)系圖

圖二 服務(wù)外包法律關(guān)系圖

勞務(wù)派遣與服務(wù)外包在法律關(guān)系上的不同在實踐中直接表現(xiàn)為用工單位(或發(fā)包單位)對勞動者的生產(chǎn)、服務(wù)過程控制程度的不同。在勞務(wù)派遣中，用工單位與勞動者之間存在民法上的用工關(guān)系，在勞務(wù)派遣協(xié)議約定的勞動范圍內(nèi)，前者對后者享有人身上的從屬性，有權(quán)對其勞動過程進行管理和控制；而后者也必須要聽從前者的安排，按照前者的要求完成相應(yīng)的工作任務(wù)。在服務(wù)外包中，勞動者與外包單位之間是一種不為法律所調(diào)整的事實關(guān)系，勞動者的勞動行為僅受其與外包單位之間勞動合同的約束，發(fā)包單位只能被動地接受勞動者的服務(wù)而不能主動地要求勞動者按照自己的意思為其提供服務(wù)。考慮到他們在勞務(wù)派遣與服務(wù)外包中所處的主導(dǎo)性地位不同，在勞務(wù)派遣“三性”規(guī)定出臺之前，更多的企業(yè)選擇前一種用工方式以保證其對勞動者的管理權(quán)與控制權(quán)。而“三性”規(guī)定提出以后，企業(yè)不僅難以在短時間內(nèi)改變原有的用工比例，也同時加重了其用工成本與違法風(fēng)險，為了保持原有的用工模式，企業(yè)不僅沒有按照立法本意將被派遣勞動者轉(zhuǎn)為受本企業(yè)勞動合同約束的勞動者，反而將原有的“勞務(wù)派遣”轉(zhuǎn)化為“服務(wù)外包”，而在這一“服務(wù)外包”不僅保留了傳統(tǒng)勞務(wù)派遣節(jié)約成本、提高效率的優(yōu)勢，還巧妙地規(guī)避了《勞動合同法》第66條對勞務(wù)派遣適用范圍的嚴格限制。在實踐中，企業(yè)也往往只是將“勞務(wù)派遣協(xié)議”變更為“服務(wù)外包協(xié)議”，并未減弱對勞動者的人身從屬性，勞動者也依舊在按照企業(yè)的要求進行勞動。如此便形成了大量的“真派遣、假外包”的畸形用工形式。

三、落實同工同酬——“三性”規(guī)定的歸宿

勞務(wù)派遣在出現(xiàn)之初被大量濫用，補充性用工方式竟有喧賓奪主之勢，與此同時勞動者的合法權(quán)益難以得到保障，嚴重影響了勞動力市場的發(fā)展和勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，與我國勞動法的基本理念相背離，在《勞動合同法修正案》中，無論是第六十六條第二款第三款關(guān)于嚴格限定勞務(wù)派遣的規(guī)定，還是第五十七條提高了勞務(wù)派遣單位的門檻，究其根本，均是在落實第六十三條同工同酬之原則，是為了保護勞動者合法權(quán)益，防止企業(yè)將勞務(wù)派遣當(dāng)做降低成本的方式從而保護勞動者不被過分剝削，而非限制勞務(wù)派遣這一用工形式。

因此筆者認為，為了達到保護勞動者的目的，可以選擇繞過“三性”規(guī)定，直接從規(guī)則化的同工同酬出發(fā)。就目前的法律規(guī)定來看，同工同酬的法律救濟還沒有受到足夠的重視，一致同工同酬難以實現(xiàn)。沒有救濟就沒有權(quán)利，在同工同酬上主要體現(xiàn)在兩個方面。

首先從法律責(zé)任方面來看?！秳趧雍贤ā返诎耸鍡l規(guī)定了未依法支付勞動報酬、經(jīng)濟補償?shù)鹊姆韶?zé)任，未將同工同酬列入其中，勞動者與用工單位同崗位勞動者享有相同的勞動報酬分配方法不在此限；第九十二條第二款規(guī)定了勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞務(wù)派遣規(guī)定的法律責(zé)任以及致害的連帶賠償責(zé)任，相較于第八十五條未依法支付勞動報酬的法律責(zé)任，但該條款的主要關(guān)注點在于二者的行政責(zé)任，而不像前者那樣可以責(zé)令用人單位加付賠償金。②其次從程序救濟救濟方面來看。一方面，對于處于弱勢地位的勞動者來說，舉證責(zé)任往往成為阻礙勞動者尋求法律救濟的最大障礙?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。但是勞動者雖然可能對自己同工同酬受到侵害有模糊的感覺，但卻不能明確感知，處于信息不對稱地位的勞動者往往很難掌握用工單位“正式工”的報酬，很難完成自己的舉證責(zé)任。另一方面，勞動爭議仲裁前置，仲裁是勞動爭議訴訟的必經(jīng)程序，勞動爭議仲裁的時效僅一年等在某種程度上也限制了勞動者訴權(quán)的實現(xiàn)。

勞務(wù)派遣“三性”規(guī)定最終還是要回歸到實現(xiàn)被派遣勞動者的同工同酬。在進一步明確勞務(wù)派遣同工同酬規(guī)定的同時，也應(yīng)著力在法律責(zé)任和程序上完善對同工同酬的救濟，并加強勞動部門在行政執(zhí)法過程中對同工同酬的監(jiān)督檢查，才能真正地實現(xiàn)對勞動者權(quán)益的保障，促進勞動力市場的繁榮和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

四、結(jié)語

隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，勞務(wù)派遣這種有別于傳統(tǒng)的新型用工方式對于滿足企業(yè)靈活用工和解決勞動者靈活就業(yè)有著積極的作用，有其存在和發(fā)展的必要。但是嚴格規(guī)制態(tài)度指導(dǎo)下勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定特別是“三性”崗位的規(guī)定，非但沒有遏止勞務(wù)派遣的發(fā)展，反而助長其他更為嚴重損害勞動者利益的用工方式的出現(xiàn)，是故“嚴格規(guī)制的立法方向”是否仍應(yīng)堅持值得思考。不論是域外經(jīng)驗揭示的那樣，在保障被派遣員工與用工單位員工得以平等保護的路徑下，逐步放松甚至取消勞務(wù)派遣適用范圍的限制，還是本文提供的把實現(xiàn)“三性”崗位規(guī)定的落腳點放在真正實現(xiàn)被派遣勞動者的同工同酬上，都只是一種路徑，最終的目的都是為了切實有效地保護勞動者的合法權(quán)益。

[ 注 釋 ]

①王習(xí)農(nóng).服務(wù)外包不等于服務(wù)業(yè)外包——服務(wù)外包概念再認識與理論新析[J].國際貿(mào)易問題，2012(8).

②王全興，楊浩楠.試論勞務(wù)派遣中的同工同酬——兼評2012年<勞動合同法修正案>[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2013(3).

*2015年江蘇省高等學(xué)校大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃(創(chuàng)新訓(xùn)練計劃)指導(dǎo)項目。

D

A

雷蕾(1994-)，女，漢族，江蘇宜興人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，2013級本科(在讀)；祁天越(1995-)，男，漢族，江蘇徐州人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，2013級本科；葉鄭慶(1994-)，男，漢族，江蘇南京人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，2013級本科。