“一帶一路”戰(zhàn)略下我國境外投資的風(fēng)險(xiǎn)與法律對策

【摘要】為了積極應(yīng)對與參與全球化過程，我國適時(shí)提出了共建“一帶一路”的戰(zhàn)略構(gòu)想。一方面，沿途國家的自然資源豐富，可以在技術(shù)、資金、勞動力等方面與我國形成良性合作，互惠互利；另一方面，作為國際國內(nèi)戰(zhàn)略形勢復(fù)雜的沿線地區(qū)，大國覬覦，本國國內(nèi)政治形勢動蕩，對外投資的政治與法律風(fēng)險(xiǎn)不容小覷。作為中國“走出去”戰(zhàn)略的主要參與者，中國企業(yè)如何在對外直接投資的過程中識別東道國的投資環(huán)境，規(guī)避投資項(xiàng)目的政治風(fēng)險(xiǎn)，以及爭端來臨時(shí)，如何選擇利用國際投資爭端機(jī)制維護(hù)我國投資者和企業(yè)的利益，是當(dāng)今形勢下的一大緊急任務(wù)與熱門課題。本文將對“一帶一路”戰(zhàn)略背景下我國對外直接投資者可能面臨的挑戰(zhàn)與風(fēng)險(xiǎn)，以及應(yīng)對這些法律問題的解決措施進(jìn)行簡要探討。

【關(guān)鍵詞】“一帶一路”戰(zhàn)略；對外直接投資；法律風(fēng)險(xiǎn)；爭端解決

一、“一帶一路”戰(zhàn)略機(jī)遇

1.“一帶一路”概念

2013年，中國國家主席習(xí)近平在出訪中亞和東南亞國家期間，先后提出共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”的倡議，得到國際社會高度關(guān)注。

2013年9月，中國國家主席習(xí)近平出訪土庫曼斯坦等中亞四個(gè)國家，以及參加20國集團(tuán)峰會和上海合作組織元首峰會。在此期間，習(xí)近平主席提出了建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”的戰(zhàn)略構(gòu)想。10月，習(xí)近平主席在印度尼西亞國會作了“攜手建設(shè)中國——東盟命運(yùn)共同體”的演講，指出“東南亞地區(qū)自古以來就是‘海上絲綢之路的重要樞紐，中國愿同東盟國家加強(qiáng)海上合作，共同建設(shè)21世紀(jì)‘海上絲綢之路?！?/p>

中國提出兩個(gè)符合歐亞大陸經(jīng)濟(jì)整合的大戰(zhàn)略：“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶戰(zhàn)略”與“21世紀(jì)海上絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶戰(zhàn)略”?！耙粠б宦贰笔恰敖z綢之路經(jīng)濟(jì)帶”“21世紀(jì)海上絲綢之路”的簡稱。

2.建設(shè)好“一帶一路”對當(dāng)今中國有著重要的意義

首先，建設(shè)“一帶一路”符合相關(guān)各方的發(fā)展訴求。盡管“一帶一路”所涉的國家眾多，在追求和平、發(fā)展的世界大背景下，各國都面臨著維護(hù)世界和平、加快發(fā)展的任務(wù)，充分利用所涉各國的資源，加快發(fā)展，減少或者消除紛爭，正符合各個(gè)國家及其人民的期望。其次，實(shí)施“一帶一路”戰(zhàn)略可以實(shí)現(xiàn)互利共贏。隨著社會的發(fā)展，依靠古絲綢之路原有的條件難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，必須予以改善。如原有的交通、通訊設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施已經(jīng)不適應(yīng)發(fā)展的需要，通過建設(shè)“一帶一路”，把交通、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施加以改善，使相關(guān)國家和地區(qū)得以更緊密地聯(lián)系起來，并發(fā)揮比較優(yōu)勢，從而促進(jìn)相關(guān)各國更好地發(fā)展。最后，該戰(zhàn)略還有利于緩解美國等國推行跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議、跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定帶給我國的壓力。

總之，建設(shè)“一帶一路”給我國對外直接投資創(chuàng)造了空間，促進(jìn)了我國與沿途所涉各國的交流，是我國企業(yè)“走出去”的重要戰(zhàn)略步伐，也符合所涉各國及地區(qū)的訴求，只要各方共同努力，克服前進(jìn)中的困難，必將得到很好的發(fā)展，造福于我國與所涉各國，乃至世界。

二、給中國帶來的境外投資風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)

1.所涉地區(qū)東道國國家對中國的態(tài)度充滿疑慮

在現(xiàn)實(shí)中，多數(shù)國家是充滿矛盾的心態(tài)看待中國的開放。一方面，這些國家希望得到更多中國的資金、技術(shù)、無償援助等，希望能將本國的產(chǎn)品出口到中國巨大的消費(fèi)市場中；另一方面這些國家又擔(dān)心顧慮本國的進(jìn)一步開放會造成對中國的更大依賴。東盟國家對中國“海上新絲綢路”計(jì)劃、中亞國家與俄羅斯對“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”規(guī)劃、非洲國家對中國資源政策，都存在不同的擔(dān)心和疑慮。

因此，我們不能想當(dāng)然地認(rèn)為“一帶一路”戰(zhàn)略既然“己所欲”，便可簡單“施于人”。習(xí)近平提出“民心相通”的問題，恰恰是看到了地區(qū)國家與民眾對我國的種種疑慮。而如何打破這種疑慮，與有形的政治交往和經(jīng)貿(mào)合作相比，我們推動的力度與廣度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的?！耙粠б宦贰比绾螌⒎窒淼睦砟钬灤┯趯ν饨?jīng)濟(jì)交往過程中，讓中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的紅利更多地惠及他國，需要注重?fù)Q位思考，運(yùn)用恰當(dāng)合理的語境去談合作、談共贏。未來，我們要下大力氣還原“絲綢之路”真實(shí)歷史，傳播“一帶一路”的和平本質(zhì)，傳播我國所倡導(dǎo)的正確義利觀。

2.大國暗中較量，地區(qū)局勢動蕩

“一帶一路”途經(jīng)地區(qū)是世界重要的自然資源分布區(qū)，也具有重要的戰(zhàn)略性，因此，這些地區(qū)歷來是世界大國爭奪的戰(zhàn)略要沖。涉足這一地區(qū)的既有地區(qū)大國，如俄羅斯與印度，也有區(qū)域外的大國，如美國、日本等。這些國家或多或少都有本國開發(fā)的構(gòu)想。例如，日本提出了“新絲綢之路外交”，希望在這一地區(qū)抗衡中國和俄羅斯的影響。俄羅斯和印度更是分別把中亞和印度洋視作自己傳統(tǒng)的勢力范圍，對任何外來國家都充滿了天然抗拒。

如果說上述基于國家政治不穩(wěn)定而造成的投資風(fēng)險(xiǎn)尚可通過外交途徑來化解，那么恐怖主義的威脅則更加具有不可預(yù)測性與難以補(bǔ)救的特點(diǎn)?！耙粠б宦贰钡难鼐€，長期是國際恐怖主義的主要滋生地，以ISIS為代表的新型恐怖主義組織興起，國際社會至今應(yīng)對乏力，反恐戰(zhàn)爭極有可能在區(qū)域內(nèi)國家蔓延。隨著“一帶一路”建設(shè)的全面鋪開，我國與地區(qū)內(nèi)恐怖組織、極端勢力的碰撞將是不可避免的。因此，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與開發(fā)的成本，可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過單純的經(jīng)濟(jì)角度的考慮。未來，這個(gè)環(huán)節(jié)有可能出現(xiàn)的問題，或許將是制約“一帶一路”構(gòu)想推進(jìn)的一個(gè)重要因素。

“一帶一路”是一個(gè)國際合作的方略，這一計(jì)劃的最終落實(shí)不僅需要地區(qū)國家的通力合作，更需要外部國家，特別是主要發(fā)達(dá)國家的積極參與。

3.我國內(nèi)部步調(diào)不統(tǒng)一

（一）協(xié)調(diào)機(jī)制不明確，亟待完善。

與國際上的冷落相比，“一帶一路”在國內(nèi)卻是掀起了一陣接一陣的熱潮。各省都希望爭取政策、抓資源、占先機(jī)，為其帶來發(fā)展新機(jī)遇和增長新動力擔(dān)?？绲赜颉⒖绮块T的全國“一帶一路”協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)尚未明確。這對于“一帶一路”規(guī)劃的整體推進(jìn)不能說是一個(gè)好消息。

政府層面內(nèi)部步調(diào)協(xié)調(diào)的問題主要體現(xiàn)在國家層面的跨部門協(xié)調(diào)力度不夠、協(xié)調(diào)機(jī)制不完善、政府部門與非政府部門的分工合作不明確等方面。以上的問題如果不解決，最終可能在國家對外談判的過程中爆發(fā)出來。

（二）中國企業(yè)的參與能力堪憂

“一帶一路”構(gòu)想首先是一個(gè)對外開放的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，其推進(jìn)的主體始終應(yīng)該是企業(yè)。政府通過對外合作與投資，建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，最終的目標(biāo)還是為了企業(yè)“走出去”，承擔(dān)起繼續(xù)建設(shè)絲綢之路的重任。

境外投資者所涉項(xiàng)目大多為關(guān)乎東道國國計(jì)民生的行業(yè)，投資成本高，運(yùn)行期較長，回報(bào)率不穩(wěn)定，且東道國政府為參與者之一，作為市場一方的企業(yè)就處于不利的地位。妥善處理和當(dāng)?shù)氐年P(guān)系是中國企業(yè)面臨的巨大挑戰(zhàn)。

再者，某些中國企業(yè)投標(biāo)時(shí)一貫地看重投標(biāo)結(jié)果，對所投資東道國的法律環(huán)境、所投資的行業(yè)監(jiān)管體系研究不夠，未能對項(xiàng)目可行性和盈利性進(jìn)行充分的分析調(diào)查。等到項(xiàng)目真正的啟動時(shí)，面臨到現(xiàn)實(shí)問題就會措手不及。

此外，我國企業(yè)經(jīng)營的相關(guān)法規(guī)和制度也還存在不少限制。如在審批、融資體系等方而有待進(jìn)一步完善。政策上存在不太配套的地方，有待進(jìn)一步調(diào)整，執(zhí)行上存在不靈活的現(xiàn)象，有待進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，這些都是影響企業(yè)“走出去”不可忽略的因素。

三、應(yīng)對措施

中國企業(yè)在“一帶一路”想要“走出去”，那么境外投資項(xiàng)目則成為了“一帶一路”構(gòu)想中的重中之重。但是，“一帶一路”所跨越的不同國家和地區(qū)，不同的法律體系和社會背景，不同的矛盾沖突，給外來投資者帶來了一定的未知性和不確定性。

因此，在這一背景下，引入法律手段，保護(hù)我國對外投資的利益，尋求合適有效的解決與東道國爭端的法律手段，成為了“一帶一路”戰(zhàn)略背景中的先決問題。

從國際法角度講，簽訂雙邊或多邊投資條約或協(xié)定規(guī)范投資行為以及建立風(fēng)險(xiǎn)投資防范機(jī)制是國際常用方法。“一帶一路”戰(zhàn)略的實(shí)施中，展開國家間領(lǐng)導(dǎo)人或者多國領(lǐng)導(dǎo)人會議交流溝通，是另一種效益更大的國際間防御政治風(fēng)險(xiǎn)的舉措。以現(xiàn)有的國際法體系來看，我國主要有以下幾個(gè)相對傳統(tǒng)的措施來應(yīng)對對外投資的相關(guān)法律爭端。

1.合理選擇爭端解決機(jī)制來防范政治風(fēng)險(xiǎn)

對于因東道國政府違反投資協(xié)定而致使投資者遭受損失的情況，現(xiàn)代國際法中主要包括以下幾種救濟(jì)機(jī)制：

（一）根據(jù)ICSID公約建立的投資爭端解決機(jī)制。

解決投資爭端國際中心（ICSID），具有獨(dú)立的國際法人地位，但仍然保持著與世界銀行的密切關(guān)系。該中心現(xiàn)已成為國際投資爭端解決的重要機(jī)構(gòu)，世界上許多雙邊、地區(qū)性投資協(xié)定均選擇該中心作為爭端解決的機(jī)構(gòu)。

（二）根據(jù)MIGA公約建立的政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)機(jī)制。

上世紀(jì)80年代初，許多發(fā)展中國家面臨嚴(yán)重的債務(wù)危機(jī)，無力還債，導(dǎo)致國際債務(wù)糾紛頻起。流向發(fā)展中國家的外國直接投資出于對東道國征用等政治風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)心，在全球國際直接投資流動總額中的比重急劇下降，在這種背景下，世界銀行重新制定了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》草案，于1985年十月在世界銀行漢城年會上正式通過，簡稱《漢城公約》或“MIGA公約”?！稘h城公約》在規(guī)定擔(dān)保業(yè)務(wù)方面體現(xiàn)的靈活性，有利于填補(bǔ)國際投資保險(xiǎn)市場的空白。

2.建設(shè)過程中遇到法律沖突時(shí)，利用國際法規(guī)則協(xié)調(diào)1

法律沖突勢必影響“一帶一路”建設(shè)的順利進(jìn)行，因此，應(yīng)該盡量避免或者減少法律沖突。避免法律沖突，以下兩個(gè)原則是應(yīng)予以注意的：一是強(qiáng)行法優(yōu)先原則。國內(nèi)強(qiáng)行法優(yōu)先一般能依照國內(nèi)相關(guān)法律制度得到實(shí)現(xiàn)；國際社會也存在強(qiáng)行法，是國際法上一系列具有法律拘束力的特殊原則和規(guī)范的總稱，因此，在國際法律發(fā)生沖突時(shí)，國際強(qiáng)行法應(yīng)得到優(yōu)先適用。當(dāng)出現(xiàn)國內(nèi)法與國際法發(fā)生沖突而面臨選擇國內(nèi)強(qiáng)行法還是國際強(qiáng)行法時(shí)，應(yīng)該以維護(hù)人、人類社會及相關(guān)主體的基本權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)予以評判并做出選擇。二是利益衡平原則。在出現(xiàn)法律沖突時(shí)，需要從法律所反映的利益角度考慮，進(jìn)行利益平衡，以使相關(guān)方的利益得到合理的分配。

除了把握處理法律沖突的原則以外，還應(yīng)根據(jù)法律沖突的實(shí)際情況協(xié)調(diào)不同的法律沖突：2

不同國家的國內(nèi)法發(fā)生沖突時(shí)，如果調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，則可通過沖突規(guī)范等國際私法規(guī)則來予以解決。當(dāng)涉及的是公法關(guān)系，一般應(yīng)該根據(jù)屬地優(yōu)越原則選擇所在地的法律，如果這種選擇將得出明顯不公平、不合理的結(jié)果時(shí)，有關(guān)國家應(yīng)該通過協(xié)商、談判等方法予以個(gè)案解決，或者訂立條約予以解決。一國國內(nèi)法與條約發(fā)生沖突而需做出選擇時(shí)，

則根據(jù)不同情況區(qū)別對待：（1）如果國內(nèi)憲法規(guī)定國際法優(yōu)于國內(nèi)法，或者國內(nèi)憲法規(guī)定國際法與國內(nèi)法地位相等，且國際法締結(jié)在后時(shí)，則選擇國際法。（2）如果國內(nèi)憲法規(guī)定國際法與國內(nèi)法地位相等，且因國內(nèi)法頒布在后而選擇國內(nèi)法，則該國將因違反國際法而需承擔(dān)國際法律責(zé)任。如果國內(nèi)法規(guī)定國內(nèi)法優(yōu)于國際法，并因此而選擇國內(nèi)法，也需因此而承擔(dān)國際法律責(zé)任，因此應(yīng)慎重選擇法律。但是以上選擇都不能違反強(qiáng)行法規(guī)定。

不同雙邊條約發(fā)生沖突時(shí)，如果條約主體相同，則在相沖突的部分以后訂立條約為準(zhǔn)，除非雙方另有約定。如果只有一方為兩個(gè)條約的締約方，則需保證只參加一個(gè)條約的當(dāng)事方不因此而受到不法損害。雙邊條約與多邊條約發(fā)生沖突時(shí)，如果雙邊條約締約方都是多邊條約締約方時(shí)，則在相沖突的部分適用后訂條約，除非他們另有約定。如果雙邊條約締約方只有一方是多邊條約的締約方，則需保證只參加雙邊條約或者只參加多邊條約的締約方不因此而受到不法損害。不同多邊條約發(fā)生沖突時(shí)，則在相沖突的部分，共同參加兩條約的締約方適用后訂條約，除非他們之間另有約定。如果發(fā)生沖突的多邊條約的締約方并不相同，則應(yīng)保證只參加其中一個(gè)條約的締約方并不因此而受到不法損害。

四、意義

“一帶一路”戰(zhàn)略必須在法治化的軌道內(nèi)行駛，通過與相關(guān)國家和地區(qū)簽訂一系列雙邊、多邊貿(mào)易和投資協(xié)定、成立地區(qū)性國際組織、制定國際組織章程等法律手段來實(shí)現(xiàn)。只有實(shí)現(xiàn)法治化，才能確?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略的長期、穩(wěn)定發(fā)展和最終實(shí)現(xiàn)?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略的“法治”之路對中國及沿途各國的發(fā)展以及提升中國國際規(guī)則話語權(quán)尤為重要。

總之，為了順利實(shí)現(xiàn)“一帶一路”戰(zhàn)略，保證這一戰(zhàn)略的長期穩(wěn)定發(fā)展，中國作為該戰(zhàn)略的首倡者，應(yīng)該發(fā)揮帶頭作用，讓“一帶一路”建設(shè)在規(guī)范有序的機(jī)制內(nèi)運(yùn)行。提前做好盡職調(diào)查與風(fēng)險(xiǎn)防范，積極引導(dǎo)達(dá)成該地區(qū)內(nèi)的雙邊、多邊投資協(xié)定，加強(qiáng)國際投資爭端的法律建設(shè)，將遇到的問題囊括在事先設(shè)定好的規(guī)則機(jī)制內(nèi)，同時(shí)加強(qiáng)國內(nèi)企業(yè)的參與度，形成統(tǒng)一的統(tǒng)籌機(jī)制，這將不僅僅促進(jìn)我國與沿途國家的“一帶一路”建設(shè)合作，更為跨國經(jīng)濟(jì)合作領(lǐng)域樹立國際上的成功典范！

注釋：

[1]劉敬東：《“一帶一路”戰(zhàn)略要建立在法制化基礎(chǔ)上》，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》，2015年4月28日第008版

[2]包運(yùn)成，《一帶一路建設(shè)的法律思考》，《前沿》雜志2015年1月

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[3]劉敬東.“一帶一路”戰(zhàn)略要建立在法制化基礎(chǔ)上[J].經(jīng)濟(jì)參考報(bào).2015-04-28（008）

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[6]張瀟劍.論國際強(qiáng)行法的定義及其識別標(biāo)準(zhǔn)[J].法學(xué)家，1996（2）：49

作者簡介：宋倩（1993—），女，漢族，湖北宜昌人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)2015級碩士研究生。