“激情殺人”刑事立法研究

李騰

（華東政法大學(xué)，上海　200042）

“激情殺人”刑事立法研究

李騰

（華東政法大學(xué)，上海200042）

“激情殺人”作為情緒犯的一種類型，行為人在激情狀態(tài)下的辨認(rèn)和控制能力并未明顯減弱，但又不同于有預(yù)謀的故意殺人。在“激情殺人”的立法規(guī)定中應(yīng)當(dāng)將行為發(fā)生限定為“當(dāng)場性”，將誘因限定為被害人對行為人或其近親屬實(shí)施的暴力或重大侮辱行為。重點(diǎn)是對“激情殺人”成立的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定及立法方式的解決。建議通過《刑法修正案》直接將“激情殺人”與“情節(jié)較輕”并列規(guī)定在故意殺人罪中。

激情殺人；主觀惡性；人身危險性；激情誘因

一、問題的提出

故意殺人罪是我國刑法懲治的最為嚴(yán)重的危害人身安全的犯罪，不僅位列侵害公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章的首個罪名，而且法定刑的規(guī)定也不同于絕大多數(shù)罪名法定刑由輕到重的排列次序，而代之以由重到輕的排列順序。對于實(shí)施故意殺人行為的，法定刑首先適用“處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑”一檔，其后才選擇適用“情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑”這一檔法定刑。立法者為故意殺人罪配置了兩檔不同的法定刑，這固然是基于實(shí)踐中犯罪情節(jié)差異較大，對不同情節(jié)適用不同法定刑有利于貫徹罪刑相衡原則。但因?yàn)榱⒎ㄕZ言過于簡潔，對于何種情節(jié)應(yīng)適用第一檔法定刑，何種情節(jié)應(yīng)適用第二檔法定刑并無明確規(guī)定，如何理解“情節(jié)較輕”這一犯罪情節(jié)則由法官根據(jù)自己的認(rèn)知進(jìn)行判斷。然而，即使是同一案件，一千個法官也會有一千種答案。立法的模糊性不僅會造成司法機(jī)關(guān)對同類案件處罰情節(jié)缺乏正確理解，還會造成民眾對該類案件的量刑標(biāo)準(zhǔn)缺失預(yù)見可能性，不利于法律的統(tǒng)一實(shí)施。

在以往發(fā)生的故意殺人案件中，以“激情殺人”最為常見。在我國某市對當(dāng)年故意殺人案件的統(tǒng)計(jì)中，有一半以上都是“激情殺人”案件［1］。還有學(xué)者對已經(jīng)發(fā)生的9起“婦女受虐殺人案”進(jìn)行了歸納和分析。然而對于相類似的案情，判決結(jié)果的千差萬別也足以引起人們對故意殺人罪法定刑設(shè)置的審慎思考。

表1　部分“婦女受虐殺人案”判決結(jié)果［2］

從（表1）判決結(jié)果可以看出，同為故意殺人罪，一些地方法院判處被告人死刑立即執(zhí)行，一些地方法院卻僅僅判處被告人3年有期徒刑、緩刑3年執(zhí)行?！敖^大多數(shù)法院都沒有將婦女因遭受到難以忍受的虐待而激情殺人這一事實(shí)解讀為故意殺人罪的‘情節(jié)較輕’?！雹訇愂纻ィ骸段覈室鈿⑷俗锪⒎ㄍ晟频捏w系性思考》，載《中國刑事法雜志》2007年第1期第46頁。刑法確立的罪刑相衡原則要求對于類似的犯罪情節(jié)應(yīng)適用同一檔次的法定刑，這也是近代民主政治發(fā)展之下對于權(quán)力限制的基本要求，尤其是對司法權(quán)力的限制要求。同樣的行為，雖然有不同的情節(jié)，但判決結(jié)果差異之大令人驚愕。對此我們不禁要問：何謂“激情殺人”？是否只要出于沖動情感實(shí)施的殺人行為都可以歸結(jié)為“激情殺人”？將“激情殺人”寫入刑法條文之中有無可行性？如何構(gòu)建“激情殺人”的刑法體系？只有解決好以上幾個問題才能為“激情殺人”寫入刑法典提供充分的依據(jù)。

二、“激情殺人”概念及法理基礎(chǔ)之匡正

“激情殺人”是情緒犯罪的一種類型，而所謂情緒犯罪是指由情緒所激發(fā)并主導(dǎo)的犯罪、任何犯罪人在犯罪時都會產(chǎn)生并伴隨相應(yīng)的情緒，但并非所有的犯罪都屬于情緒犯。只有那些由情緒所激發(fā)并主導(dǎo)的犯罪才是情緒犯罪。在情緒犯罪當(dāng)中，又可以分為激情犯罪與非激情犯罪?！凹で闅⑷恕奔磳儆诩で榉缸?。所謂“激情”指的是“迅猛爆發(fā)、激動而持續(xù)時間短暫的情緒狀態(tài)?！雹谙恼鬓r(nóng)：《辭?！罚虾＾o書出版社2002年版第755頁。這種情緒作用決定了“激情殺人”所具有的突發(fā)性、短暫性以及爆發(fā)性。這里需要厘清“激情殺人”與“激憤殺人”之間的關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為“激憤殺人”相比于“激情殺人”，要達(dá)到一個在“激情狀態(tài)”下由于被害人一些行為造成主觀上的憤懣引起行為人更進(jìn)一步的失控狀態(tài)，而“激情殺人”只是行為人因?yàn)榍榫w激動而實(shí)施的行為［3］。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得探討。首先，無論是“激情”亦或“激憤”，行為人的殺人行為都受到情緒的推動，而非情緒的控制，因而也無所謂“失控狀態(tài)”。如果不承認(rèn)情緒對人的控制性無疑就否定了行為人的辨認(rèn)和控制自己行為的能力，那么對于行為人應(yīng)當(dāng)按照無刑事責(zé)任能力人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法律評價，否定其刑事責(zé)任能力，但事實(shí)并非如此。其次，即使承認(rèn)了情緒在殺人中所起的作用，也只不過是“激憤”所起的推動作用大，而“激情”所起的推動作用小。兩者只是激情程度的區(qū)別，在本質(zhì)上并無不同。對于本質(zhì)相同的事物區(qū)分也就失去其應(yīng)有的價值。最后，這種觀點(diǎn)并未從情緒犯這一本質(zhì)看待激情殺人，因?yàn)榧嵤羌で榈囊环N表達(dá)方式，兩者即無本質(zhì)差別。因此，所謂的“激憤殺人”其實(shí)就是“激情殺人”。本文一切探討也都是基于該前提展開的。

前述論點(diǎn)已指出在“激情殺人”中，行為人實(shí)施殺人行為都受到情緒的推動或影響，但行為人絕非受到情緒的支配、更未達(dá)到所謂的“失控狀態(tài)”。從這個意義上而言，行為人的刑事責(zé)任能力也并未減弱。有學(xué)者認(rèn)為行為人實(shí)施激情殺人時，對自己的行為進(jìn)行選擇的意志受到了削弱，因而其行為的適法能力也被削弱［4］。有學(xué)者更進(jìn)一步指出，“作為突發(fā)性的故意犯罪，行為人因強(qiáng)烈的激憤情緒所影響，辨認(rèn)和控制自己行為的能力明顯減弱，主觀性程度降低?！雹坳惡剑簩で榉缸锏牧⒎ㄑ芯浚d《法學(xué)評論》1995年第6期第36頁。然而這種一廂情愿的論點(diǎn)并不具有足夠的理論支撐，筆者將從辨認(rèn)和控制能力、主觀惡性和人身危險性以及行為發(fā)生的當(dāng)場性三個方面對“激情殺人”行為人適法能力進(jìn)行分析，以準(zhǔn)確厘定“激情殺人”概念之內(nèi)涵。

（一）行為人辨認(rèn)和控制能力并未明顯減弱

一是，刑法中所指的辨認(rèn)能力，是指行為人對自己的行為性質(zhì)、后果和作用的認(rèn)識能力，即行為是對社會有害的，還是對社會無害的認(rèn)識能力。在“激情殺人”案件中，行為人的情緒雖然波動較大，但其對自己實(shí)施的殺人行為、作用對象的認(rèn)識并不存在偏差?！叭说募で椴⒎侵皇悄撤N生理狀態(tài)的喚起，也非單純的心理體驗(yàn)，而是包含了對于外界刺激人和客觀情境的認(rèn)識評價在內(nèi)的各種因素的混合體。因此，遑論人在激情狀態(tài)下的所作所為還會受到意識的控制，即便是激情支配行為的情況下，由于激情狀態(tài)所包含的認(rèn)識和評價內(nèi)容也使得行為人的所作所為不致偏離理性?！雹荜惡腿A：激情犯罪不宜從輕處罰的心理學(xué)依據(jù)，載《法學(xué)》2011年第5期第123頁?？梢?，處于激情狀態(tài)下的行為人對于行為性質(zhì)及作用對象也不會發(fā)生認(rèn)識上的偏差，一般理性人都知道非經(jīng)法定程序不能剝奪他人生命權(quán)。甚至可以說，在“激情殺人”案件中，行為人的認(rèn)識能力不但沒有減弱，反而會有所增強(qiáng)，因?yàn)樵凇凹で闅⑷恕敝行袨槿瞬粫l(fā)生目標(biāo)錯誤，受害對象非常明確（即引發(fā)行為人產(chǎn)生激情狀態(tài)之人）。

二是，所謂控制能力，是指行為人在對行為性質(zhì)有了認(rèn)識的基礎(chǔ)上選擇、決定是否實(shí)施刑法中禁止行為的能力。在刑法中，辨認(rèn)能力和控制能力是一對緊密聯(lián)系在一起的概念。它們共同決定了行為人刑事責(zé)任能力的有無及大小。其中兩者之間存在不可逆的正向關(guān)系，即辨認(rèn)能力是控制能力的前提。前文已論述即便行為人在激情狀態(tài)下，其辨認(rèn)能力也并未有所減弱。而控制能力又是辨認(rèn)能力的表現(xiàn)方式，所以控制能力在很大程度上決定于辨認(rèn)能力的有無或大小。除非行為人身體受限，否則很難想象行為人在具有辨認(rèn)能力的基礎(chǔ)上能喪失控制能力。通常情況下，殺人行為更容易指向外人而非親人，更容易指向下屬而非上司，更容易指向弱者而非強(qiáng)者［5］。在激情狀態(tài)下的行為人并非被迫實(shí)施殺人行為，他們雖然擺脫了道德自制力，但并未失去對危害行為的控制能力，只有當(dāng)警察在現(xiàn)場時，行為人依舊實(shí)施了故意殺人的行為，才能說明行為人的沖動是不可抗拒的。因此，我們很難得出結(jié)論說行為人的刑事責(zé)任能力有所減弱。刑事責(zé)任能力減弱并不能作為“激情殺人”從輕、減輕處罰的法理依據(jù)。

（二）刑罰目的調(diào)和了主觀惡性和人身危險性的差異

在刑法對行為的評價中，行為人的主觀惡性和人身危險性都對量刑大小產(chǎn)生作用。因此，明確“激情殺人”行為人主觀惡性與人身危險性大小對于量刑準(zhǔn)確評價有重要意義。

主觀惡性，是指構(gòu)成要件行為前、中、后所表現(xiàn)出來的行為主觀上的罪惡程度，包括罪過、目的、動機(jī)以及行為人的品質(zhì)等所表現(xiàn)出來的行為人應(yīng)受道義和法律責(zé)難的惡劣程度［6］。從中可以看出，主觀惡性應(yīng)包含兩方面的內(nèi)容，即一方面要突出法律對行為性質(zhì)的評價，另一方面要兼顧道義責(zé)任，對于“激情殺人”行為人主觀惡性進(jìn)行評價時決不能拋棄其道義的可譴責(zé)性。早在古羅馬時期，法學(xué)家就將惡性這一概念引入刑法領(lǐng)域。其將惡分為“自然惡”（mala in se）和“禁止惡”（mala prohibita），其后，惡性從倫理學(xué)領(lǐng)域出發(fā)逐漸進(jìn)入到刑法學(xué)領(lǐng)域。歷經(jīng)中世紀(jì)的主觀歸罪、古典學(xué)派的客觀標(biāo)準(zhǔn)說①貝卡利亞對犯罪采取了客觀標(biāo)準(zhǔn)衡量說，也即對行為人的評價應(yīng)以其行為對社會造成的危害來衡量。一個人內(nèi)心的邪惡也就表現(xiàn)為外部行為及其所造成的危害來推定。在此，要特別指出一點(diǎn)，雖然貝卡利亞采取的是客觀標(biāo)準(zhǔn)衡量犯罪，但他并不否定意志自由是構(gòu)成犯罪的前提。及后來的實(shí)證學(xué)派，惡性始終是對行為人的重要評價因素。加羅法洛將惡性一詞運(yùn)用于刑法學(xué)，其論著中的惡性指的是對某一行為人人格或人性的否定評價。加羅法洛通過對犯罪的分類進(jìn)行論述，將落腳點(diǎn)放在主觀惡性上，具體表現(xiàn)為犯罪人的惻隱之心和正直之心的缺乏。因此應(yīng)受道德和法律的否定性評價。在現(xiàn)代意義上，大陸法系刑法理論中，主觀惡性集中體現(xiàn)在責(zé)任上。這里的責(zé)任是一種主觀責(zé)任，指在行為人具有責(zé)任能力和罪過時，才能對其進(jìn)行譴責(zé)，因而責(zé)任的本質(zhì)就是一個主觀惡性的問題［7］。主觀惡性大，應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任就大；主觀惡性小，應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任就小。那么，“激情殺人”行為人主觀惡性大小究竟應(yīng)如何判斷呢？有學(xué)者認(rèn)為，正是因?yàn)樵S多“激情殺人”都源于微不足道的小事，被害人并無過錯，沒有反道德、反社會的規(guī)范價值，因此這種微不足道的外界刺激卻導(dǎo)致瘋狂的暴力犯罪行為，其主觀惡性更大［8］21。筆者則認(rèn)為，對于“激情殺人”主觀惡性的評價不能脫離道德評價標(biāo)準(zhǔn)，而這種道德評判性又要從兩個方面看待：

其一，在“激情殺人”的評價因素中決不能排除被害人過錯，否則該行為不能納入刑事法律對“激情殺人”從輕、減輕的評價因素中?！靶袨槿怂磉_(dá)的沖動是對法律和道德所維系的基本價值觀念的尊重還是蔑視，即作為從寬處罰情節(jié)的‘激憤’中的沖動因素應(yīng)當(dāng)具有道德上的正價值，而與社會基本價值觀念相背離甚至根本對立的沖動則應(yīng)排斥在從寬處罰情節(jié)之外?！雹诓芤聋悾骸凹崥⑷恕钡母拍畋嫖黾八痉ㄕJ(rèn)定，載《遼寧警專學(xué)報》2011年第4期第28頁。因此，對于“激情殺人”的刑法中的評價當(dāng)然排除因被害人引起微不足道的小事所導(dǎo)致的殺人行為。實(shí)踐中，對于由微不足道小事引起的殺人行為也并未作為被害人過錯在量刑中予以體現(xiàn)。例如，在“復(fù)旦投毒案”中，被害人黃洋平日對林森浩的譏笑言詞也并未作為被害人過錯行為予以考量，甚至該行為可能都不具有道德上的可譴責(zé)性。因此，從第一個層面而言，“激情殺人”納入刑法評價范圍一定要以被害人過錯為前提。

其二，“激情殺人”畢竟具有突發(fā)性，這與行為人預(yù)謀很久之后而實(shí)施的故意殺人有所區(qū)別。從前述概念中可以看出，行為人主觀惡性的評判還包括對行為人事前行為的評價。行為人經(jīng)長期預(yù)謀實(shí)施的殺人行為，更加說明其殺人的意志堅(jiān)定，對于危害結(jié)果的希望程度較深。而“激情殺人”中排除被害人過錯而言，行為人對于殺人結(jié)果較多的是持放任態(tài)度，對于危害結(jié)果的發(fā)生并沒有持積極追求的態(tài)度，其殺人的決意并不如預(yù)謀殺人的道義可譴責(zé)性大。只是因?yàn)椤凹で闅⑷恕笔侄尉哂斜l(fā)性及危害性，因此從行為發(fā)生時的表象而言具有更大的破壞性。但正如筆者上文所言，從殺人意志的堅(jiān)定程度以及對危害結(jié)果的追求程度而言，“激情殺人”在道義上的可譴責(zé)性都小于預(yù)謀的故意殺人。從這個層面而言，“激情殺人”行為人主觀惡性是小于預(yù)謀故意殺人的。正是因?yàn)椤凹で闅⑷恕毙袨槿酥饔^可譴責(zé)性低于預(yù)謀故意殺人，因而才應(yīng)當(dāng)對“激情殺人”進(jìn)行從輕、減輕處罰。

然而，“激情殺人”行為人主觀惡性較預(yù)謀殺人行為人主觀惡性低，是否也意味著其人身危險性同樣較小呢？筆者認(rèn)為“激情殺人”行為人主觀惡性大小與其人身危險性高低并不存在正相關(guān)關(guān)系。對于人身危險性的概念，學(xué)界歷來持不同觀點(diǎn)，有的認(rèn)為人身危險性最基本的含義是行為人再次實(shí)施犯罪的危險，即再犯可能性［9］。有觀點(diǎn)認(rèn)為，人身危險性是再犯可能性與初犯可能性的統(tǒng)一［10］。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，人身危險性是指行為人在犯罪中表現(xiàn)出來的主觀惡性及再犯可能性是社會危害性的內(nèi)容之一［11］。在此，我們先放下各個理論中的爭議，從上述觀點(diǎn)可以提煉出人身危險性的一個共性，即行為人未來實(shí)施犯罪的可能性。行為人未來實(shí)施犯罪的可能性高，其人身危險性就大，未來實(shí)施犯罪的可能性低，其人身危險性就小。有學(xué)者認(rèn)為“激情殺人”行為人具有較大的人身危險性，因?yàn)樵撔袨槿怂憩F(xiàn)出的高激惹性和暴力性使得其較易沖動、容易實(shí)施殺人行為。高激惹性表現(xiàn)為行為人僅僅遇到簡單的外界刺激就會有過度的情緒反應(yīng)，而暴力傾向表現(xiàn)為行為人喜歡并慣于用暴力來發(fā)泄內(nèi)心的怒氣［8］125。筆者認(rèn)為，實(shí)施“激情殺人”的行為人具有一定的人格缺陷，而這種人格缺陷使得行為人在實(shí)施犯罪行為時內(nèi)心缺少阻滯犯罪的動力，甚至?xí)桃夂鲆暦缸锏暮蠊?。因而，同樣面對被害人的挑釁行為，有人通過合法途徑解決問題，而有人通過違法犯罪解決問題。從這個意義上而言，實(shí)施“激情殺人”的行為人的確具有較大的人身危險性。這樣一來，對于“激情殺人”行為人是否堅(jiān)持從輕、減輕處罰原則就存在矛盾性。從行為人主觀惡性不高來看，應(yīng)當(dāng)對其從輕、減輕處罰；但從人身危險性較高而言，則不應(yīng)對其從輕、減輕處罰。這種矛盾性沖突似乎使得對“激情殺人”行為人從輕、減輕處罰的立法可行性大打折扣。

但從刑罰的目的上看，刑罰在理論上起到的是特殊預(yù)防、一般預(yù)防和報應(yīng)的作用。雖然刑罰作用應(yīng)該體現(xiàn)在行刑階段，但行刑也必須依據(jù)量刑來執(zhí)行，量刑是行刑的先決條件。這樣，法官無疑在量刑中已經(jīng)要考慮到刑罰的目的了。而量刑的根據(jù)有兩個：一個是量刑的報應(yīng)依據(jù)，指已然之罪的嚴(yán)重性程度應(yīng)當(dāng)成為裁量刑罰嚴(yán)厲性程度的標(biāo)準(zhǔn)；二是量刑的預(yù)防依據(jù)，指以未然之罪的可能性大小作為量刑的標(biāo)準(zhǔn)［13］。這并不是說兩方面因素在量刑中占有同等重要的地位，刑罰畢竟不同于保安處分。根據(jù)罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t，刑罰的輕重必須與犯罪的輕重相適應(yīng)，不能重罪輕判，也不能輕罪重判，也即犯罪社會危害性程度的大小，是決定刑罰輕重的重要依據(jù)。刑罰首先還是要根據(jù)犯罪的輕重進(jìn)行裁量與執(zhí)行，由此原則，我們也可以看出刑罰存在的價值不僅在于預(yù)防犯罪，更在于維護(hù)社會正義，而維護(hù)社會正義無疑是第一位的。在實(shí)踐中，我們也可以看出刑罰的裁量是以報應(yīng)作為主要依據(jù)的。當(dāng)年的藥家鑫故意殺人案中，藥家鑫的殺人手段確實(shí)殘忍，向被害人身上連捅八刀，主觀惡性也的確很大，但是不能忽略的一點(diǎn)是藥家鑫在事后是主動投案、如實(shí)供述自己的罪行，且其本人生活中也并無不良記錄。因此，法院在判決之前也在猶豫對藥家鑫是否還有必要判處死刑。這一點(diǎn)說明法院在刑罰裁量前考慮了其人身危險性的大小。因此也就有了后面進(jìn)行輿論調(diào)查的一幕。在可殺可不殺的情況下，法院最終在媒體、輿論的壓力之下還是選擇判處藥家鑫死刑立即執(zhí)行，刑罰的報應(yīng)功能超過了刑罰的預(yù)防功能成為法官考量的主要依據(jù)。這雖然是一個個例，但是反映的卻是一種普遍現(xiàn)象，法官在量刑時更多考慮的是刑罰的報應(yīng)功能、關(guān)注的是社會整體利益。綜上所述，刑罰裁量既根據(jù)已然之罪，即犯罪人所犯罪行的社會危害性和主觀惡性，也根據(jù)犯罪人人身危險性的大小，而其中已然之罪是主要依據(jù)，犯未然之罪的可能性是次要依據(jù)，既然刑罰在適用中是有偏向性的，從“激情殺人”行為人主觀惡性的角度而言，對行為人從輕、減輕處罰是有充分依據(jù)的。

（三）行為發(fā)生的當(dāng)場性

最后，需要厘定一組概念，即“激情殺人”必須具備當(dāng)場性，由于激情是指一種“強(qiáng)烈的、短暫的，然而是爆發(fā)式的情緒狀態(tài)?！雹偃~奕乾、祝蓓里：《心理學(xué)》，華東師范大學(xué)出版社1988年版，第217頁。這就決定了行為人激情狀態(tài)具有短暫性。在激情狀態(tài)下人們可能會不顧一切地去做某事。但是一旦人們有冷靜的時間進(jìn)行思考，這種非理性狀態(tài)即會消失。例如，在20世紀(jì)的美國德州，由于民風(fēng)剽悍而經(jīng)常引起幫派沖突，造成很多無謂的損失。后來，黑幫頭目Mario在聽取了專欄作家的建議之后，在幫派里推行“熔斷”機(jī)制，即在開口罵人、動手打人和拔槍之前，各自“暫停15分鐘”，這種做法成效顯著，不到半年就將幫派沖突降低到了一個月一起以內(nèi)［14］。實(shí)踐證明，一定時間的間隔會使人趨于理性，在此情況下行為人是能夠更加客觀地分析自己的行為及后果，避免非理性的行為的。若在此情況下，行為人依舊堅(jiān)持實(shí)施殺人行為，則行為人已無法滿足“激情殺人”的當(dāng)場性要求，而屬于臨時起意的故意殺人。因?yàn)榕R時起意的故意殺人行為人能夠保持清醒的頭腦，同時還會對著手環(huán)境進(jìn)行觀察、衡量。因而其主觀惡性不僅大于“激情殺人”行為人，而且由于時間間隔使行為人頭腦趨于冷靜，被害人事先的過錯行為與行為人實(shí)施殺人行為之間的因果關(guān)系已被事實(shí)上切斷，不再具有道義上的可譴責(zé)性。所以對臨時起意的故意殺人行為不能予以從輕、減輕處罰。

綜上所述，“激情殺人”的定義應(yīng)堅(jiān)持以下原則：一是行為人實(shí)施殺人行為的誘因應(yīng)當(dāng)是基于被害人過錯原則；二是被害人的過錯行為足以引發(fā)行為人激情狀態(tài)；三是殺人行為必須在不當(dāng)言行當(dāng)時及之后的合理時間內(nèi)實(shí)施。

三、“激情殺人”立法應(yīng)然路徑

厘清“激情殺人”的概念之后，即可對其立法進(jìn)行探討。重點(diǎn)是對“激情殺人”成立的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及立法方式的解決。

（一）“激情殺人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

雖然上文已明確對于“激情殺人”應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持被害人過錯原則，但是既然要將“激情殺人”行為人從輕、減輕處罰，其必須符合道義上的可譴責(zé)性較小這一基本法理要求。如果不加區(qū)別對一切“激情殺人”行為都予以從輕、減輕處罰也是不合適的。因而，引起行為人實(shí)施殺人行為的誘因一定要作出限制，這樣并非簡單的外界刺激引起的過度情緒都是“激情殺人”的行為誘因。對于哪些行為屬于被害人過錯的范圍應(yīng)當(dāng)在立法中予以明確化。

在對該誘因予以明確之前，有必要考察域外對于激情殺人的刑事立法，以資借鑒。雖然中外法律制度存在不同，在國外盛行的經(jīng)驗(yàn)在國外所起的作用不一定在國內(nèi)同樣適用，但是人性之間是相同的。對于傷害人類正直和憐憫情感的行為往往具有普遍性，不因政治、法律等制度的變化而有不同。因而，這種域外立法的考查借鑒則顯得更有必要。

《德國刑法典》第二百一十三條關(guān)于故意殺人的減輕情節(jié)中規(guī)定：“非行為人的責(zé)任，而是因?yàn)楸缓θ藢ζ鋫€人或家屬進(jìn)行虐待或重大侮辱，致行為人當(dāng)場義憤殺人，或具有其他減輕情節(jié)的，處1年以上10年以下自由刑?！钡聡谭▽⒓で闅⑷酥屑で檎T因規(guī)定為針對自己或近親屬的虐待及重大侮辱，對激情誘因予以明確的限定?！栋臀餍谭ǖ洹返谝话俣粭l規(guī)定：“犯人由于重大的社會利益和道德聲譽(yù)的促使，或者由于受害人非正義的行為而引起極度激動的支配下而實(shí)施的犯罪，法官可減輕刑罰六分之一至二分之一?！卑臀餍谭▽ⅰ凹で闅⑷恕标P(guān)于誘因的規(guī)定附加了道義上的可譴責(zé)性，但誘因的產(chǎn)生不以被害人過錯為前提，也不對誘因的范圍予以明確規(guī)定，而何謂“非正義行為”則全部交由法官自由裁決。而《加拿大刑事法典》第二百三十二條第一款規(guī)定：“因突然挑釁致使情緒激憤而實(shí)施殺人行為的，本來可能構(gòu)成謀殺的有罪殺人，可以降為非預(yù)謀殺人。”第二款同時對“挑釁”的內(nèi)涵作出了規(guī)定：“錯誤行為或者侮辱足以使通常人喪失自制能力，而被告于情緒激憤后沒有時間冷靜下來而突然行為的，該錯誤行為或侮辱為本條規(guī)定的挑釁。”加拿大刑法典將激情誘因規(guī)定為錯誤行為和侮辱兩類行為，其實(shí)質(zhì)也是肯定了被害人過錯，而且被害人行為也都具有道義上的可譴責(zé)性。但對“錯誤行為”如何理解則有賴于法官的自由心證。

上述各國法典對于被害人過錯都進(jìn)行了規(guī)定，這是共同之處。區(qū)別在于激情的誘因是否涵蓋普通的違反道德行為，是否有賴于法官的自由心證。筆者認(rèn)為，在我國應(yīng)當(dāng)將激情誘因限于被害人過錯，這一點(diǎn)已經(jīng)在上文做出了陳述，而過錯的范圍則應(yīng)當(dāng)限于被害人對行為人或其近親屬進(jìn)行的暴力或重大侮辱行為。

這種限定主要是基于以下因素考量：被害人過錯涉及到刑事責(zé)任的分擔(dān)問題，而刑事責(zé)任的分擔(dān)意味著刑法將被害人的行為也納入了刑事考量范圍。從法理上而言，法律是最低限度的道德，一般的違背道德行為不足以納入法律考量范圍，更不足以納入刑事法律的考量范圍。因此，被害人過錯范圍應(yīng)當(dāng)排除被害人一般的違背道德行為，而應(yīng)當(dāng)限定于起碼可以引起侵權(quán)之訴的行為。基于“激情殺人”行為的特殊性，其誘因主要是針對行為人人身侵權(quán)所引起的，所以在誘因的考察范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)限于侵權(quán)之言辭或行為。傳統(tǒng)侵權(quán)主要是侮辱行為和誹謗言詞，其中誹謗因不具備當(dāng)場性這一限定條件，而無法在短時間內(nèi)引起行為人之激情，所以在此不予考量。而侮辱行為，尤其是重大的侮辱行為對行為人的刺激效果較強(qiáng)，而且這種嚴(yán)重的侮辱本身可能已達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。在這樣的情況下，行為人實(shí)施的反擊行為已有情可原。有學(xué)者指出，“犯罪人在具體情境中，既有憤怒的權(quán)利，同樣有克制的義務(wù)。”①周振杰：激情犯的基本理論與立法問題研究，載《河北法學(xué)》2006年第7期第95頁。但筆者認(rèn)為，這種克制義務(wù)應(yīng)以對方一般違反道德行為為限，如果被害人的行為已經(jīng)達(dá)到民事侵權(quán)程度，甚至犯罪程度，則行為人有制止對方侵害之權(quán)利，只是這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)以合法限度為界，而不應(yīng)殺害他人。“犯罪是犯罪人與被害人的交互，在這個過程中雙方并不是本質(zhì)上對立的，有一定的互動依存關(guān)系，正是這種依存關(guān)系決定了可譴責(zé)的大小是此消彼長的，從而一方的譴責(zé)性存在的大小決定了另一方的大小?！雹邳S蓉：激情殺人從寬處罰的理論依據(jù)探析，載《法制博覽》2014年第22期第157頁。而對于被害人之實(shí)行行為，能夠引起行為人激情狀態(tài)的主要是暴力行為。這里存在的爭議在于被害人之暴力行為是否僅限于針對行為人自身，而不包括其近親屬。筆者認(rèn)為，如果僅將侵害對象限于行為人自身，法律規(guī)定未免不盡人情。法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)驗(yàn)則來自于人們樸素情感下對于正義的追求過程，因而一部好的法典也應(yīng)以滿足“人性”等基本倫理要求為底線。若實(shí)體法違反正義達(dá)到不能容忍的程度，它就失去了其之所以為法的“法性”?？紤]到行為人實(shí)施殺人行為是源于內(nèi)心沖動的推動，而這種暴力行為的發(fā)生，即便發(fā)生于與自己不相干的他人身上，也會使其產(chǎn)生不良情緒。“人類看到其他有知覺的生物，尤其是他的同類，在遭受痛苦和死亡之時所感覺到的那種天然的不愉快”③［法］盧梭：《論人類不平等的起源》，高修娟譯，上海三聯(lián)書店2009年版第15頁。也會讓人產(chǎn)生將痛苦移情于自己的同理心，而勿言受侵害者是自己的近親屬，更會感同身受。因而將受侵害范圍適當(dāng)擴(kuò)大無疑符合人性最基本情感。受侵害人范圍的確定應(yīng)以法律明確規(guī)定的“近親屬”為限，以限制行為人激情的肆意泛濫。

（二）立法路徑之選擇

關(guān)于“激情殺人”立法模式的選擇主要有兩種路徑，其一在總則中進(jìn)行原則性的規(guī)定，其二在分則中做具體規(guī)定。筆者贊同在分則中直接進(jìn)行規(guī)定的立法模式。

有學(xué)者基于刑法典內(nèi)部協(xié)調(diào)性的要求，提出在《刑法》第十八條關(guān)于特殊主體刑事責(zé)任中增加一款：“因受到被害人不當(dāng)言行的刺激而處于極度憤懣、沖動等情感狀態(tài)下實(shí)施殺害行為或傷害行為的行為人，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或減輕處罰?！睆亩钥倓t的形式對激情犯罪進(jìn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為該種立法模式并不適合。首先，刑法第十八條是關(guān)于刑事責(zé)任能力從輕、減輕情形的認(rèn)定。但在上文中已經(jīng)論述過，就“激情殺人”而言，行為人的刑事責(zé)任能力并未減輕，即行為人依舊擁有完全刑事責(zé)任能力，而對其予以減輕處罰則是基于被害人過錯行為而導(dǎo)致的刑事責(zé)任的分擔(dān)。因而，將其規(guī)定為減輕刑事責(zé)任能力予以認(rèn)定并無道理。其次，“激情殺人”畢竟是故意殺人行為，屬于一種行為，其適用也僅限于個罪，而刑法總則性規(guī)定是原則性規(guī)定，適用于分則的所有罪名，把“激情殺人”行為寫入總則性規(guī)定與立法基本原則相違背。因而，對于“激情殺人”行為在刑法總則加以規(guī)定并不合適。

筆者主張直接在刑法分則故意殺人罪這一條增加有關(guān)“激情殺人”的立法模式。通過《刑法修正案》的形式將故意殺人罪修改為：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑。因被害人對其本人或近親屬實(shí)施的暴力或重大侮辱行為而致使行為人當(dāng)場激情殺人的，或者其他情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑?！币?yàn)椤凹で闅⑷恕迸c故意殺人行為同屬于殺害他人這一實(shí)行行為，且兩種行為侵害的客體都是他人的生命權(quán)，因而同屬于故意殺人罪。兩者最大的區(qū)別在于被害人是否有過錯，以及該過錯是否足以導(dǎo)致行為人在激情狀態(tài)下實(shí)施殺人行為。從責(zé)任分擔(dān)的角度而言，“激情殺人”屬于故意殺人情節(jié)較輕的一種情形，以立法的形式明確將其規(guī)定出來，既彌補(bǔ)了立法的缺失，使得對于“激情殺人”減輕處罰有據(jù)可循，也限制了法官自由裁量的空間。

針對有學(xué)者提出的對“激情殺人”可以采取在故意殺人罪情節(jié)較輕的一檔法定刑設(shè)置中并列規(guī)定“激情殺人”、同時再以立法解釋的形式對“激情殺人”的內(nèi)涵和外延作出解釋［15］。對此，筆者認(rèn)為并不妥當(dāng)，雖然立法對于言詞要求明確性和簡潔性，但“激情殺人”的立法目的即在于明確該行為的構(gòu)成要件是為實(shí)踐中減輕處罰提供依據(jù)的。上述論者用“激情殺人”與情節(jié)較輕的罪狀并列適用，看似內(nèi)容簡單、語言簡潔，但卻與該條立法目的背道而馳。而且通過立法解釋再對“激情殺人”進(jìn)行解釋，浪費(fèi)了立法資源。因?yàn)闊o論《刑法修正案》亦或立法解釋，兩者都具有立法效力，都是全國人大及其常委會以立法的形式作出的決定，一次能完成的立法工作卻分兩次完成，看似邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、實(shí)則浪費(fèi)立法資源，對于刑法的修正而言似簡實(shí)繁。最后，立法解釋本應(yīng)針對法律、法條本身的運(yùn)作規(guī)則進(jìn)行解釋，而單獨(dú)對一專有名詞進(jìn)行解釋，似乎違背立法解釋原理。綜上所述，筆者認(rèn)為這種立法方式并不可取。

四、結(jié)語

在中國的司法實(shí)踐中，對于可判處死刑、可不判處死刑的案件，由于被害方的態(tài)度而影響裁判的案件并不是個別現(xiàn)象［16］，法官往往具有較大的裁量權(quán)。但是法官的裁量因?yàn)槭艿礁鞣N不可控因素的影響，往往會對審判結(jié)果的發(fā)生具有較大差異。因而有必要在立法中明確故意殺人罪適用情節(jié)，以做到真正的罪刑相衡?！凹で闅⑷恕毙淌铝⒎ㄖ皇橇⒎ㄖ械囊恍〔?，以后還有很長的路要走。

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責(zé)任編輯：蔣玉蓮

Research on Criminal Legislation for"Homicide in the Heat of Passion"

LI Teng
（East China UniversityofPolitics&Law,Shanghai 200042,China）

"Homicide in the heat of passion",a type of emotional offence,is different from an intentional homicide, though in the heat of passion,the perpetrators'ability of identification and control is not distinctly weakened.The legislative regulation for"homicide in the heat of passion"stipulates that offense occurring be confined as on-the-spot behaviors,which is attributed to violence or significant indignities executed by the victims upon the perpetrators or immediate family.The focus should be on identification criterion for establishment of"homicide in the heat of passion"and legislation.The article suggests that the Criminal Law Amendment be passed,by which "homicide in the heat ofpassion"be placed in parallel with less serious"homicides as intentional homicides.

"homicide in the heat ofpassion"；subjective evils；personal danger；passionate incentive

D924

A

1008-9438（2016）04-0013-07

2016-05-19

http://www.cnki.net/kcms/detail/45.1333.D.20160729.1503.006.html

李騰（1990-），男，河南洛陽人，華東政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生，主要從事比較刑法研究。