有效辯護的現實路徑

趙運恒

任何刑事法律幫助案件，無論是刑事法律援助案件還是普通委托辯護案件，其最低限度的要求是做到有效辯護。只有做到有效辯護，才能在程序上保證平等司法的實現，遏制公權力對人權的侵犯，在實體上防止出現冤假錯案，維護法律的正確適用。

以辯護過程的展開為主線，有效辯護至少應當包括以下基本要素：一是合格的辯護律師；二是全面的庭前準備；三是稱職的法庭辯護。在這三大要素中，合格的辯護律師是有效辯護的前提，屬于辯護質量的控制手段之一，涉及律師準入制度的建立，此不加詳述；全面的庭前準備是有效辯護的基礎，包括了大量的指標性工作；稱職的法庭辯護包括對控方證據和觀點的反駁以及提出有利于被告人的辯護主張及證據，是有效辯護的核心。

全面的庭前準備是基礎

對案件的全面準備是有效辯護的基礎。律師辯護決不是即興演講，辯護工作離不開大量的案情調查和對控方證據及意見的深入了解等工作。不管多么有經驗的律師，如果缺乏充分的準備，他也無法提出充分的辯護理由，并為被告人贏取較輕的刑罰。全面的庭前準備至少包括以下幾個方面的內容：

首先是及時充分的會見。聯合國《關于律師作用的基本原則》明確規(guī)定：

“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁的所有的人，應有充分機會、時間和便利條件”，“接受律師來訪和與律師聯系協商”。在所有的不負責行為中，律師根本不會見當事人也許最為嚴重。

為了迅速了解案件事實，獲取有價值的證明線索，了解當事人對于案件的思想觀點，律師接受委托或者法律援助指派后，應該在第一時間及時會見犯罪嫌疑人、被告人。

一審案件中，會見次數一般不能低于三次。除了次數上的要求，充分的會見還要求每次會見都要做到有效的交流，對于案件事實了解透徹，對于法律適用詳盡解釋，對于辯護思路耐心講解，力求統(tǒng)一。

其次是全面仔細的閱卷。

我國刑事訴訟中的案卷，主要是偵查機關制作的證明犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪，意在追究其刑事責任的文書材料。有時也包括公訴機關自行調查的部分證據材料。案卷不僅有助于辯護律師了解控方手中掌握的不利于被告人的證據，而且也有助于獲得有利于被告人的證據線索。

王敏遠教授曾總結道：“辯護的常態(tài)是發(fā)現指控的犯罪事實不清楚，證據不確實或不充分，更多的不是通過自己來收集證據證明其無罪或罪輕，而主要是依靠審查起訴材料存在問題來實現的?！?/p>

在刑事訴訟中，辯護律師的首要任務在于對控方案件進行檢驗，其次才是提出對被告人有利的證據。只有在審前對案卷材料進行全面審閱，才能在審判中對控方提出的證據進行有效質證。否則，庭審質證就會流于形式。在我國，在辯護律師的調查取證受到極大限制的大背景下，閱卷是辯護律師獲取案件信息的最重要方式。

第三是及時有效的調查。針對案件具體情況，經過會見和閱卷，發(fā)現證據有遺漏、有矛盾的，應當進行必要、及時、有效的調查取證。必要是指準備調取的證據對于證明案件事實確有幫助，在罪名是否成立、從輕減輕量刑上有一定的證明作用。及時是指應當在盡可能短的時間內迅速開展調查工作，防止證據發(fā)生變化或滅失。有效是指調查取證要遵循法定的程序和形式，調查取證結果能夠符合證據的可采性要求。

第四是充分協商的辯護策略和庭前會議的積極參與。在全面調查以及研究相關法律的基礎上，辯護律師應當形成可供選擇的辯護思路，并在與當事人協商的基礎上，形成最終的辯護思路以及具體的辯護策略。

司法實踐中，由于法律知識的欠缺或資訊的匱乏，絕大多數被告人沒有能力獨立作出辯護方向的決定，往往需要求助于專業(yè)律師的幫助。為此，辯護律師應當與當事人充分交流，客觀分析案情，提出可供選擇的不同辯護方案。

為了提高庭審效率，保證庭審順利進行，我國刑事訴訟法第一百八十二條規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見?！蓖デ皶h制度的確立，為辯護律師提供了更多有效辯護的機會。辯護律師應當積極參加庭前會議，甚至可以通過書面形式主動建議法官召集庭前會議，對可能引起控辯雙方激烈沖突或者需要引起法庭提前重視的程序性問題，在開庭前通過溝通和協商解決，以取得法庭最大限度的理解和支持。其最大的好處，在于與法官建立有效的溝通和信任關系，避免開庭后突然提出回避、應出庭證人、非法證據排除等要求，使法庭在毫無準備的情況下難下決斷，影響訴訟的順利進行，甚至影響法庭的判斷，最終拒絕辯護律師的合理要求。

稱職的法庭辯護是關鍵

在現代社會，被告人受無罪推定的保護，控方承擔證明被告人有罪的責任。在庭審中，辯護律師的首要任務是對控方證據和主張進行實質性審查。

在庭審中，刑事辯護律師承擔著兩個相互不同但又經常交織的角色。一個角色是控方案件的監(jiān)督者，這一角色的主要任務是確保判決建立在充分的、可采的證據之上。作為控方案件的監(jiān)督者，辯護律師要運用排除證據動議、交叉詢問等手段，減少控方提交不利于被告人的證據或者降低不利證據的證明力。律師的另一角色是被告人的辯護者，這一角色的主要任務，是對控方主張?zhí)岢龊侠響岩苫蛘咛岢鲆粋€與控方相競爭的事實主張。通過履行這兩個角色，辯護律師便可以達到對案件進行實質性審查的目的。如果控方案件無法經受住辯護律師如此嚴密的審查，那么被告人便可以被無罪釋放。

質證，特別是對控方證人的質證是庭審辯護的重中之重，律師在庭審中應當高度重視質證權利的運用。

美國聯邦最高法院在1970年的達頓訴埃文斯案中指出：“對質的主要目的在于確保發(fā)現案件真實。對質使質問者能夠揭露證人在知覺、記憶、表達能力方面的缺陷以及證人在真誠方面存在的問題?！背浞掷煤觅|證權，有利于保護被追訴方的辯護權，揭露控方證言中的虛假或不實之處，從而幫助法庭查清事實，實現審判的公平與正義。

然而在我國，“質證并不被認為是被追訴方的一項權利，立法并未將其作為被追訴方的一項權利加以規(guī)定，司法實踐中更未將其作為被追訴方的一項權利加以保護。即使是在法學理論界，在討論證人出庭難時，通常也只是將質證作為協助法院發(fā)現案件事實的一項技術性規(guī)則，而很少考慮到是被追訴方的一項訴訟權利”。有鑒于此，律師更應該抓住每一個質證的機會，在熟悉掌握案情的基礎上，充分利用交叉詢問方式，在質證中尋找證言中的破綻和矛盾，有效削弱控方證據。

對公訴方的出庭證人，律師應注意從以下方面進行質證：證人與案件事實的關系；證人與被告人、被害人的關系；證言與其他證據的關系；證言的內容及其來源；證人感知案件事實時的環(huán)境、條件和精神狀態(tài)；證人的感知力、記憶力和表達力；證人作證是否受到外界的干擾或影響；證人的年齡以及生理上、精神上是否有缺陷；證言前后是否矛盾。辯護律師應綜合以上方面，對證人證言的可信性及時發(fā)表意見并闡明理由，如有異議，應與公訴方展開辯論。對于公訴機關提出證人名單以外的證人出庭作證的，辯護律師有權建議法庭不予采信或要求法庭延期審理。

對出庭的鑒定人和鑒定結論，辯護律師應注意從以下方面質證：鑒定人與案件的關系；鑒定人與被告人、被害人的關系；鑒定人的資格；鑒定人是否受到外界的干擾和影響；鑒定的依據和材料；鑒定的設備和方法；鑒定結論與其他證據的關系；鑒定結論是否有科學依據。

對公訴方出示的物證書證，應注意從以下方面質證：物證書證的真?zhèn)?；書證是否原件；物證書證與本案的聯系；物證書證與其他證據的聯系；物證書證要證明的問題；取得物證書證的程序是否合法。公訴方出示證據目錄以外的物證書證，辯護律師有權建議法庭不予采信或要求法庭延期審理。

如果控方案件經受住了辯護律師的審查，那么，辯護律師還應提出對被告人有利的證據、事實以及法律主張以最大限度地減輕對被告人科處的刑罰。在犯罪事實無可辯駁的情況下，對被告人判處何種刑罰以及刑罰的輕重便成了辯護的重點。為了論證被告人罪行較輕，辯護律師應緊緊圍繞著犯罪行為對被害人、社區(qū)、社會造成的危害性、被告人的人身危險性、被害人的過錯等，通過翔實的證據證明對被告人應減輕或免予處罰。在符合緩刑條件的情況下，辯護律師還應積極協調有關部門或者社區(qū)，努力為被告人的緩刑創(chuàng)造社會條件。

總體上，律師的辯護發(fā)言應觀點明確，論據充分，論證有力，邏輯嚴謹，用詞準確，語言簡潔。辯護意見應針對公訴方的指控，從事實是否清楚、證據是否確實充分、適用法律是否準確無誤、訴訟程序是否合法等不同方面進行分析論證，并提出關于案件定罪量刑的意見和理由。

為當事人作無罪辯護，應主要從以下方面進行：公訴方指控的證據不足，不能認定當事人有罪；公訴方或辯護方提供的證據，能證明屬于下述情況，依據法律應當認定當事人無罪的：1.當事人行為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪；2.當事人行為系合法行為；3.當事人沒有實施公訴方指控的犯罪行為；4.其他依法認定當事人無罪的情況。

為當事人作有罪辯護，應著重從案件定性和對當事人從輕、減輕或者免予處罰等方面進行。此時的重點是量刑辯護。在我國，量刑辯護是一種新的辯護形態(tài)，律師界對這一辯護形態(tài)一直沒有給予應有的重視，加上原有的法庭審理程序沒有給予律師充分的量刑辯護空間，結果造成這一辯護形態(tài)的不發(fā)達。為促使律師為被告人提供有效的量刑辯護，有必要為律師辯護確立最低工作標準，以便有效地規(guī)范律師的量刑辯護活動。量刑辯護作為一種獨立的辯護形態(tài)，其基本目標在于說服法院接受辯護方有關從輕、減輕、免予刑事處罰的意見。要達到這一效果，辯護律師在庭審階段至少應作出以下防御工作：一是在量刑程序中，向法庭提出所有業(yè)已掌握的有利于被告人的量刑情節(jié)，并對公訴方提出的不利于被告人的量刑情節(jié)加以反駁和辯論；二是針對公訴方、被害方可能提出的量刑建議，作出必要的辯駁，同時向法庭明確提出本方的量刑意見，并對此作出必要的論證；三是對法院判決書所作的不適當量刑裁決提出上訴，爭取通過上訴審程序，繼續(xù)說服上級法院作出有利于被告人的量刑裁決。

死刑案件的辯護標準

被追訴人有權獲得律師辯護是現代法治國家憲法人權保障不可或缺的內容，而給予面臨死刑判決的人更多的律師辯護保障是聯合國刑事司法準則的基本要求，亦成為保留死刑國家死刑司法實踐的普遍做法。

死刑作為最嚴厲的刑罰，為面臨死刑判決的人提供更多的辯護權保障，體現了國家對生命權的尊重，是一個國家法治文明進步的重要標志。在刑事辯護中，案件的復雜嚴重程度不同，刑事辯護的質量標準也應當有所差異。在所有刑事案件中，死刑案件因為可能會發(fā)生剝奪被告人生命的最嚴重判決，因而其辯護的質量標準也理所當然地應該最高。

如果說其他案件可以適用同一個質量標準的話，對于可能判處被告人死刑的案件，則應當設立更為嚴格的特殊標準。特別是在我國法治尚處于形式正義理念支配的時期，普遍認為只要面臨死刑追訴的人得到了律師的幫助，就已經符合了程序正義的要求，至于幫助是否有效在所不問。這種情況下，我們應遵循法治國家的規(guī)律，在已經解決死刑案件“有律師辯護”的形式正義的前提下，致力于追求有效辯護的實質正義，為死刑案件的法律幫助設立明確的高質量標準，以實現法治的實質正義，確保國家死刑刑罰權的謙抑性和準確性。

為了確保死刑案件律師有效辯護的實現，美國律師協會1989年制定并通過了《死刑案件辯護律師的指派與職責綱要》，2003年2月又通過了修訂的《綱要》?！毒V要》1.1之A規(guī)定：“《綱要》的目標旨在提出一個死刑案件辯護的全國標準，以保證給所有面臨可能被任何司法機構判處或執(zhí)行死刑的人進行高質量的法律代理?！薄毒V要》適用范圍涵蓋自委托人被拘留至每一司法機關有權處理死刑案件的所有階段，包括最初的和持續(xù)的調查、審前程序、審判、宣告、有疑問的復核、寬恕程序以及任何相關訴訟。要求為死刑被告人辯護的律師應該顯示出為死刑案件提供熱情的辯護以及高質量法律代理的理念，滿足死刑案件被告人辯護所必須接受的培訓要求?！毒V要》全面地規(guī)定了律師接受委托或指定后，應該提供的有效辯護。對死刑辯護質量的評價方面，規(guī)定了死刑案件中有效律師幫助的立場，并列舉了律師盡職的最低標準。首先，律師應當為其當事人利益而全力以赴、保持熱忱以維護當事人的權利；其次，律師應當具備代理死刑案件所應具備的專業(yè)知識與相應的辯護技能；第三，律師應當盡早會見當事人，幫助當事人了解案件的重要進展，并在重要的決策問題上同當事人商議；第四，律師應當迅速調查案件情況，尋找所有途徑發(fā)現案件的相關事實，在法庭上就定罪和量刑問題發(fā)表意見?！毒V要》要求在案件進行的任何階段，對于所有在合理預期中可能對案件有實質影響的事務，律師應與委托人進行持續(xù)的溝通對話；律師在每一個階段有義務對有關罪行與刑罰的問題進行深入的、獨立的調查。有關罪行的調查應當進行，不管委托人對指控犯罪事實作任何承認或供述，或壓倒性的有罪證據，或任何委托人所陳述的不會被收集或出示的有關罪證。有關刑罰的調查應當進行，不管委托人所陳述的任何不會被收集或出示的有關刑罰的證據。

我國在死刑案件律師辯護中，也應當確立辯護律師的準入資質，并制定最低的辯護標準，為死刑案件提供比普通案件更高質量的法律服務。應當針對死刑辯護的特點，對律師在各訴訟階段的職責加以明確規(guī)定，為律師開展執(zhí)業(yè)活動與被告人評價辯護行為提供參考的尺度。此外，死刑案件量刑階段的辯護質量尤其應當得到關注。在我國死刑案件審理中，法官將對被告人的人身危險性進行個別化考察以決定是否適用死刑，被告人的心理和社會的經歷、情感和心理健康對于形成判決結果是至關重要的，因此需要律師通過具有專業(yè)知識的人，向法官展示被告人背景經歷以及被告人的情緒和精神問題。在我國尚未建立由社會工作者對死刑案件被告人情況進行調查制度的情況下，辯護律師應當收集和出示被告人的社會記錄和醫(yī)療記錄，包括教育經歷、工作和培訓經歷、家庭和社會經歷、成年前和青少年時期的矯正經歷、宗教和文化影響，結合個案情況與我國死刑政策，說服法官不應當判處被告人死刑。

死刑案件中，量刑辯護尤其重要。與一般案件不同，如果對死刑案件尤其是處于二審或死刑復核階段的死刑案件只作無罪辯護，則很可能喪失量刑辯護的機會，給被告人帶來剝奪生命的危險。由陳瑞華教授作為主要起草人、山東省律師協會于2010年6月發(fā)布的《死刑案件辯護指導意見（試行）》，是我國第一部專門針對死刑案件設立的最低辯護工作標準。其中，對應當進行量刑辯護的情況作了重點強調和詳細規(guī)定，比較切合我國的實際司法狀況。筆者在參考該意見的基礎上，認為我國律師對死刑案件的辯護，除了應當做到前述普通案件的有效辯護標準外，還應當符合以下標準：

1.會見。辯護律師應當詳細詢問當事人的基本情況，重點了解當事人是否已滿18周歲以及實施犯罪時，是否已達到法定刑事責任年齡；當事人實施多起犯罪行為的，在實施每個犯罪行為時的年齡；當事人是婦女的，其是否懷孕以及在刑事訴訟期間是否有人工流產或自然流產的情況，等等。律師還應當向當事人告知自首、積極賠償被害人或其家屬以及退贓的法律意義。

2.閱卷。辯護律師應當審查當事人供述、被害人陳述、證人證言等言辭證據的變化過程及矛盾之處；審查各個證據之間是否存在矛盾以及矛盾能否得到合理解釋。在形成辯護思路后，有針對性地重新閱卷，以發(fā)現對當事人有利的證據線索及情節(jié)。

3.調查取證。辯護律師發(fā)現當事人及其近親屬有協助偵破案件、調查證據等行為的，應當及時收集并固定相關證據，或申請人民法院調取。當事人及其近親屬積極賠償、安撫被害人一方而取得諒解的，辯護律師應當勸說被害人一方簽署和解協議。對于收集的有關被告人無罪、從輕、減輕處罰的所有證據材料，辯護律師應當及時向法院提交。

4.法庭辯護。開庭前辯護律師與當事人應盡量達成一致的辯護意見。除明顯可以作無罪辯護或應當作無罪辯護的情形外，應重點考慮量刑辯護。對于當事人實施犯罪時的年齡是否已滿18周歲無法查證的，在審判時懷孕或者在羈押期間流產的，應當向法庭提出不得適用死刑的辯護意見。對于因戀愛、婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化以及因勞動糾紛、管理失當等原因引發(fā)的刑事案件，存在犯意引誘、雙套引誘、數量引誘的毒品犯罪案件，應當提出不適用死刑立即執(zhí)行的辯護意見。對當事人具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)或酌定從輕情節(jié)的，應當根據具體情況，提出不適用死刑或減輕處罰的意見。

辯護律師應當制作一份有利于當事人的量刑意見書，提交法院作為從輕、減輕量刑的依據。量刑意見應主要圍繞當事人的家庭情況、教育狀況、成長經歷、一貫表現、犯罪原因、悔罪表現、被害人有無過錯及過錯程度、被害人有無諒解、犯罪對被害人造成的影響、社會對當事人的評價等問題進行。

在死刑復核期間，辯護律師應當更加特別注重量刑辯護。律師應當向合議庭提交書面辯護意見。發(fā)現有新的或遺漏的法定或酌定從輕、減輕、免除處罰情節(jié)的，應及時形成書面材料向最高人民法院提供，并申請最高人民法院調查核實。