北京大成所律師眼中的有效辯護

侯兆曉

一個叫做有效辯護的命題在這30多年里始終縈繞在我國法律人的腦海，尤其是廣大刑辯律師更加關(guān)注與期待何時真正實現(xiàn)有效辯護。

我國東漢時期的王充在其《論衡·書案》中也說：“兩刀相割，利鈍乃知；兩論相辯，是非乃現(xiàn)?！?/p>

有效的辯護，而不是“走程序的辯護”，律師特別是刑事辯護律師，肩負(fù)著保衛(wèi)人權(quán)、捍衛(wèi)法律尊嚴(yán)、維護社會公平和正義的神圣使命。應(yīng)該是盡職盡責(zé)地維護訴訟的公平正義。

盡職盡責(zé)地追求訴訟正義

有效辯護，根源于美國的“無效辯護”制度，我國著名的刑事訴訟法學(xué)家陳瑞華教授曾經(jīng)指出，對于律師在辯護中不盡職、不盡責(zé)的情況，法學(xué)界通常將其視為“無效的辯護”。無效辯護，作為一種訴訟制度，是美國所獨有的。依照該制度的安排，律師在辯護過程中如果不盡職、不盡責(zé)且產(chǎn)生了不良后果的，上級法院可以宣告該律師的辯護為“無效辯護”，并可以據(jù)此作出裁決，撤銷原判，發(fā)回重審。不僅如此，根據(jù)美國憲法所確立的被告人“獲得律師幫助”的憲法權(quán)利，美國聯(lián)邦最高法院在經(jīng)歷種種判例的基礎(chǔ)上，演繹出被告人享有“獲得有效辯護”權(quán)利的各式情形。既然被告人獲得有效辯護屬于一項憲法權(quán)利，那么，律師的無效辯護行為無疑就侵害了被告人的憲法權(quán)利，上級法院就作出制裁了。

我國刑事訴訟法第三十二條第一款規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權(quán)以外，還可以委托一至二人作為辯護人?！钡?，在具體的運用中，如何判斷刑事辯護是否達到有效的狀態(tài)？

訴訟法學(xué)教授宋英輝認(rèn)為，有效辯護，至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾層意思：一是犯罪嫌疑人、被告人作為刑事訴訟當(dāng)事人在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)享有充分的辯護權(quán)；二是應(yīng)當(dāng)允許犯罪嫌疑人、被告人聘請合格的能夠有效履行辯護義務(wù)的辯護人為其辯護，包括審前階段的辯護和審判階段的辯護，甚至還應(yīng)當(dāng)包括執(zhí)行階段提供的法律援助；三是國家應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人自行辯護權(quán)充分行使，設(shè)立法律援助制度，確保犯罪嫌疑人、被告人獲得律師的幫助。

訴訟法學(xué)教授樊崇義認(rèn)為：有效辯護應(yīng)當(dāng)包含以下幾層含義：（1）嫌疑人、被告人的辯護權(quán)充分而完整，這是有效辯護的核心；（2）刑事辯護律師應(yīng)當(dāng)“合理有能力”；（3）自我辯護應(yīng)當(dāng)受到充分重視。

北京大成（無錫）律師事務(wù)所律師趙峰認(rèn)為，有效辯護的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)圍繞刑事辯護的目的而展開。我們律師作為刑事案件中被告人

（犯罪嫌疑人）的辯護人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真恪守我國刑事訴訟法第三十五條的規(guī)定，即“辯護人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！备爬▉碚f，如果辯護人作有罪辯護的，有效辯護的判斷結(jié)果應(yīng)當(dāng)是被告人（犯罪嫌疑人）罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任；辯護人作無罪辯護的，有效辯護的判斷結(jié)果應(yīng)當(dāng)是被告人（犯罪嫌疑人）不追究刑事責(zé)任、無罪；至于就被告人（犯罪嫌疑人）的強制措施上來考慮，能夠從其原來適用的刑事拘留和逮捕成功變更為取保候?qū)彛瑒t也是相當(dāng)重要的有效辯護。

從一起玩忽職守案看有效辯護

北京大成（濟南）律師事務(wù)所律師李延光最近辦理了一起玩忽職守案件。某市的區(qū)工商分局工作人員因為在調(diào)查處理某擔(dān)保公司被舉報抽逃資金的案件中，出于多種原因，沒有查明虛報注冊資本金和抽逃出資的違法行為，控方認(rèn)為該工作人員玩忽職守，未對涉案的擔(dān)保公司抽逃出資違法行為予以罰款，導(dǎo)致國家280余萬元的應(yīng)收罰沒款項的流失，造成國家經(jīng)濟損失。

一審時，工商分局工作人員雖曾辯稱對該擔(dān)保公司的違法行為并沒有查處職責(zé)，但控辯審三方均未對這個問題予以重視，并且辯方并沒有對控方指控的“被告人未進行行政罰款造成國家經(jīng)濟損失”提出不同意見，一審判決被告人構(gòu)成玩忽職守犯罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。

對于因未進行行政罰款而被指控為造成國家經(jīng)濟損失構(gòu)成玩忽職守犯罪的案例，經(jīng)查閱裁判文書網(wǎng)和其他資料，還確實非常稀有。

李延光律師擔(dān)任二審辯護人之后經(jīng)仔細(xì)分析，最后認(rèn)為被告人無罪，并決定主要從兩個方面進行上訴和辯護：一是該區(qū)工商分局及被告人不具備查處擔(dān)保公司抽逃出資違法行為的職責(zé)；二是未對該公司進行罰款不能被認(rèn)定為造成國家經(jīng)濟損失。沒有查處的職責(zé)就不會有玩忽職守行為，沒有造成經(jīng)濟損失也就不會構(gòu)成玩忽職守犯罪。如果這兩個上訴理由哪怕有一個能成立，那么當(dāng)事人就會被判決無罪。

具體的理由是：第一，被告人不具備查處擔(dān)保公司虛報注冊資本和抽逃資金違法行為的職責(zé)。擔(dān)保公司的工商登記檔案等書面證據(jù)顯示，擔(dān)保公司的登記機關(guān)是某市工商行政管理局，行政處罰法第二十條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！备鶕?jù)公司法第一百九十八條、第二百條的規(guī)定，有權(quán)對公司登記過程中的虛報注冊資本、抽逃資金違法行為進行處罰的是公司登記機關(guān)，因此，在無其他法律、行政法規(guī)另有不同規(guī)定的情況下，有權(quán)對擔(dān)保公司的違法行為予以行政處罰的行政機關(guān)當(dāng)屬某市工商行政管理局，被告人所屬的某市市中區(qū)工商行政管理局作為某市工商行政管理局的下屬機構(gòu)，無權(quán)對擔(dān)保公司的虛報注冊資本、抽逃資金違法行為進行查處，相應(yīng)的，被告人作為某市市中區(qū)工商行政管理局職員，就不具備對擔(dān)保公司虛報注冊資本、抽逃資金案件予以行政處罰的職責(zé)。

第二，本案不存在國有（國家）財產(chǎn)遭受重大經(jīng)濟損失的情形。起訴書指控二被告人“造成國家280萬元應(yīng)收罰沒款項的流失”，“致使國家財產(chǎn)遭受重大損失”。對此，李延光律師認(rèn)為，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第八條規(guī)定：本解釋規(guī)定的“經(jīng)濟損失”，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。據(jù)此規(guī)定，經(jīng)濟損失應(yīng)僅限于已經(jīng)實際造成的直接財產(chǎn)損失和部分有限的間接財產(chǎn)損失范圍。

因此，不能因行政罰款未被收繳而就此認(rèn)定造成國家財產(chǎn)經(jīng)濟損失，并且就目前而言，并無任何法律或司法解釋上的依據(jù)可以把未被收繳的行政罰款認(rèn)定為造成國家財產(chǎn)經(jīng)濟損失。

據(jù)二審法院承辦法官介紹，目前該院還沒有接觸過這種具體類型的玩忽職守案件，他們也沒有查詢到相關(guān)的案例，律師的上訴和辯護意見受到二審法院的高度重視，主審法官已經(jīng)先后兩次與律師交換意見，并積極組織開庭，被告人也非常認(rèn)可上訴和辯護意見。有理由相信這個案件會有一個好的結(jié)果。

通過對案情精細(xì)化的分析，提出切實、合理、有據(jù)的辯護意見，才會對法院產(chǎn)生實質(zhì)性影響，從而才有可能實現(xiàn)有效辯護的目的，真正維護當(dāng)事人合法權(quán)益。

有效辯護不是盡職盡責(zé)的“走過場”

北京大成律師事務(wù)所高級合伙人徐平認(rèn)為，有效辯護作為對域外司法制度的介紹引進中國。但在中國的司法語境下，這一概念并非僅僅是上述無效辯護的反義詞，而是被賦予了更為積極的含義，即對辯護律師工作質(zhì)量以及實現(xiàn)辯護目標(biāo)的要求。律師進行刑事案件辯護的目的是要維護當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益，但是如果律師的辯護只是程序化儀式中的一個部分，是盡職盡責(zé)的“走過場”，而當(dāng)事人卻看不到律師辯護對其案件處理結(jié)果產(chǎn)生有利影響的任何可能性，其實是沒有必要委托律師的，我們在陳良宇、劉志軍、王永春等人的案件中都看到了這樣的情形。

如果事先就可以判定，律師的辯護在一個刑事案件中不可能產(chǎn)生實際效果，則總體而言，辯護制度只有虛幻的光環(huán)，不過是一件皇帝的新衣。因此，辯護對當(dāng)事人而言，可以期待獲得有利結(jié)果，即辯護律師提出的辯護意見或訴訟主張有可能被法庭采納，在實體上或程序上作出了對被告人有利的訴訟裁定，這可以稱之為辯護的有效性，也可以稱之為有效辯護。有效辯護，既是刑事辯護制度價值的真正體現(xiàn)，也是具體案件中律師辯護的方向所在。

有效辯護，其實是和司法審判的目的直接相關(guān)的。刑事審判，其目的就是發(fā)現(xiàn)案件事實真相，并判定被告人最終無罪抑或有罪；若有罪，應(yīng)對其處以怎樣的刑罰，以實現(xiàn)公正。獲得真相的最好辦法并不是由一個自稱不偏不倚的公正者獨自尋得的，而是“讓各方尋找有助于證實真相的各種事實，兩個帶有偏見的尋找者從田地的兩端開始尋找，比一個公正無私的尋找者從田地中間開始尋找更不可能漏掉什么東西”。

我國東漢時期的王充在其《論衡·書案》中也說：“兩刀相割，利鈍乃知；兩論相辯，是非乃現(xiàn)。”只有在控辯雙方的全力對抗中，才能發(fā)現(xiàn)真實（所謂“真實”包括案件事實和訴訟活動是否合法的事實），才能實現(xiàn)公正（所謂“公正”包括對受害人的公正和對被告人的公正）。

在這種訴訟對抗中，基于刑事訴訟的基石一無罪推定原則，代表國家對犯罪追訴的公訴方對證明犯罪承擔(dān)高度的證明責(zé)任，他們必須用合法的證據(jù)充分地證明犯罪；而以維護被控訴方當(dāng)事人合法權(quán)益為己任的辯護律師，其工作形式表現(xiàn)為協(xié)助當(dāng)事人在刑事審判中對抗檢察機關(guān)的犯罪指控，這種對抗表現(xiàn)為否定指控或削弱指控的嚴(yán)峻性。如果期待辯護是有效的，在和當(dāng)事人協(xié)商確定了無罪辯護或罪輕辯護的辯護目標(biāo)，辯護律師就要竭盡一切合法方法實現(xiàn)這一訴訟目標(biāo)。

這些合法的方式主要包括：要求審判案件的法院和法官是依法獲得審判權(quán)的，是公正和中立的，必須貫徹?zé)o罪推定原則，必須排除干擾獨立審判的因素，否則可以提出管轄異議或回避申請；根據(jù)特定犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，論證涉案事實不構(gòu)成所指控的犯罪；提出公訴方的證據(jù)不真實、不客觀，沒有關(guān)聯(lián)性，不能充分證明指控、不能排除合理懷疑的辯護意見；提出公訴方的證據(jù)不合法的辯護意見，要求法庭將非法證據(jù)排除，使之不能作為證明案件事實的依據(jù)；提出證據(jù)證明被告人沒有，或不可能實施犯罪；提供證據(jù)證明其他人實施了被指控的犯罪，或者提供能夠證明是其他人實施犯罪的線索；被告人雖有罪，但論證案件事實中存在對被告人從輕、減輕、免除刑事責(zé)任的情形；其他合法方式。

綜合上面這些方法，辯護律師在維護當(dāng)事人合法權(quán)益時，既要依據(jù)刑法有關(guān)犯罪構(gòu)成要件等法律規(guī)定，就案件的實體問題進行辯護，也要依據(jù)刑事訴訟法有關(guān)辦案機關(guān)應(yīng)遵循法定程序的法律規(guī)定展開程序性辯護。換言之，從工作內(nèi)容而言，有效辯護，就是辯護律師應(yīng)該就案件的實體和程序進行全面的辯護。

徐平認(rèn)為，就具體案件而言，實體上的有效性指辯護律師就被告人是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任提出有關(guān)材料、證據(jù)或辯護意見，被法庭采納，從而使得被告人獲得有利的結(jié)果，如被判無罪或免予刑事處罰或判處較輕刑罰等；程序上的有效性則是指辯護律師針對偵查、檢察、審判機關(guān)在訴訟中存在的程序違法行為，提出反對的主張被法庭接受，從而使被告人獲得有利的結(jié)果，如超期羈押被解除、不當(dāng)強制措施被變更、不當(dāng)扣押的財產(chǎn)被返還、違法管轄被糾正、非法證據(jù)被排除等等。

有效的辯護，而不是“走程序的辯護”，首先需要律師要有良好的職業(yè)道德和敬業(yè)精神。不同于一般社會分工形成的專門職業(yè)，律師特別是刑事辯護律師，肩負(fù)著保衛(wèi)人權(quán)、捍衛(wèi)法律尊嚴(yán)、維護社會公平和正義的神圣使命。這種使命感，是辯護律師須臾不可或缺的。正是在這種使命感之下，辯護律師對檢控方的指控采取了一種挑戰(zhàn)的立場，或者明確表達對檢控方的不相信，或者直接對檢控方進行反對，并孜孜以求期望這種挑戰(zhàn)的立場能為法庭所接受。

有效辯護，還需要律師熟練掌握辯護技能和技巧，具有精湛的執(zhí)業(yè)能力。辯護律師應(yīng)該在刑事訴訟這一激烈對抗的專業(yè)活動中，在審讀材料、調(diào)查取證、法律分析總結(jié)特定案件構(gòu)成要件、案例分析歸納匯總司法實踐中規(guī)律、反駁公訴方證據(jù)及其證明事項，提交對當(dāng)事人有利的證據(jù)，以邏輯嚴(yán)密、論證翔實的方式，進行事實陳述和法律辯論等各個工作環(huán)節(jié)，通過熟練運用專業(yè)技能和技巧，有充分的能力與公訴方展開理性抗辯，并能夠說服客觀公正的裁判者接受辯護律師的觀點與主張。

有效辯護根本上依賴于國家刑事訴訟制度對辯護權(quán)的充分保障，如：犯罪嫌疑人、被告人與律師毫無障礙的會見和通信的權(quán)利，律師及時查閱偵查機關(guān)有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的案件材料和證據(jù)的權(quán)利，律師調(diào)查、收集證據(jù)的權(quán)利以及不偏不倚、客觀公正的司法審判，等等。

如果如本文所述將有效辯護理解為辯護的有效性，即當(dāng)事人可以期待將通過律師全面的辯護而使自己的案件獲得有利的結(jié)果，則這里不言自明地包含了一個對司法獨立信賴的前提。當(dāng)事人以及社會公眾相信，參與訴訟的雙方將獲得公平競爭的完全機會，而法庭將會依據(jù)——也僅僅依據(jù)——訴訟雙方在庭審中就案件事實和適用法律所進行的競爭性辯論的表現(xiàn)而作出判決，正如蒙住雙眼的正義女神一樣，法庭將不受法庭以外任何因素的影響。如果法庭并無獨立性，被法庭外的一只手控制著，庭審本身就是“走程序”，辯護尚且無意義，有效辯護更是律師們的烏托邦。