非法吸收公眾存款罪的認定問題

張清宇

摘要：隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，民營企業(yè)、中小企業(yè)等各種形式的市場主體活躍于民眾的生活中。它們有巨大的資金需求，但又由于自身發(fā)展的局限性，難以進入資本市場直接融資，進而將融資對象轉(zhuǎn)向了社會公眾。合法的民間融資值得鼓勵，相反，非法集資行為嚴重擾亂金融秩序，侵犯社會公眾財產(chǎn)權利，應嚴格按照刑法規(guī)定予以打擊。所以，厘清“合法”與“非法”的集資行為對于司法實踐具有重要的指導意義。

關鍵詞：公眾；存款；民間融資；非法吸收公眾存款

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0294-01

依照我國目前的經(jīng)濟發(fā)展狀況，民營企業(yè)、中小企業(yè)要想增強競爭力，就必須改進技術、改善管理、擴大投資，但這些投入遠遠超出了它們的能力范圍。比如：到商業(yè)銀行貸款，上市發(fā)行股票或者公司債券，要想通過這些渠道融資，企業(yè)需要獲得相關監(jiān)管機構(gòu)的準許，還需滿足多項條件，這使得企業(yè)望而怯步，進而轉(zhuǎn)向民間融資。雖然民間融資產(chǎn)生的負面影響已經(jīng)逐漸凸顯，但是國家金融管理部門還未將其納入監(jiān)管范圍?，F(xiàn)實中，一些中小企業(yè)隱瞞實際情況，虛吹高利率，高回報，對投資者的承諾無法兌現(xiàn)，引起群眾的集體上訪事件，影響社會穩(wěn)定。二、非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件（一）非法吸收公眾存款罪的客體

非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是國家金融秩序，所以，界定某一行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，需滿足以下條件：第一，行為必須違反國家金融法規(guī)。何為“存款”？“存款”在金融學上是指存款人將資金存入金融機構(gòu)，由金融機構(gòu)定期向存款人支付利息，存款人得到收益的一種經(jīng)濟活動。有學者認為，“非法吸收公眾存款罪中的“存款”應該從資本貨幣經(jīng)營的意義來理解，指的是存款人能依自己的意愿存取，吸取資金，并利用吸取存款予以放貸的行為?！雹僖灿袑W者認為，“行為人非法吸收公眾存款數(shù)額或范圍達到一定程度，就可以認定行為已經(jīng)違反了國家金融監(jiān)管秩序，有損合法金融機構(gòu)的正常融資，影響到國家的幣值穩(wěn)定與宏觀調(diào)控，進而可以認定為擾亂了金融秩序。至于非法吸收到的存款是否實際投入到了貨幣資本的用途當中，甚至導致公眾存款遭受了實際的財產(chǎn)損失結(jié)果等，并不是犯罪成立的必要條件，只作為量刑情節(jié)考慮?！雹诠P者認為，是否對金融秩序造成擾亂，非法吸收到的存款的用途是一個重要的判斷因素。應當看存款是否實際投入到了貨幣資本的運作當中，如果單純的將吸收到的存款用于企業(yè)的日常經(jīng)營，不會對金融秩序造成破壞，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。（二）非法吸收公眾存款罪的主體范圍

金融機構(gòu)是否屬于非法吸收公眾存款罪的主體范圍之內(nèi)，存在“肯定說”和“否定說”兩種主張。張明楷教授認為：“經(jīng)營范圍包括存貸款業(yè)務的金融機構(gòu)，因為存貸款業(yè)務獲得了主管機構(gòu)批準，一般難以成立前述第一種情形的犯罪，但如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款的，因為嚴重擾亂了金融秩序，應以本罪論處”；筆者也贊同“肯定說”，理由在于：其一，刑法條文并沒有明文規(guī)定排除金融機構(gòu)；二，金融機構(gòu)如果從事非法經(jīng)營也會破壞金融管理秩序，同樣具有嚴重的社會危害性。市場經(jīng)濟主體地位平等原則不僅體現(xiàn)在民商事領域，在刑事法領域也應當嚴格遵循。（三）非法吸收公眾存款罪的客觀方面

司法解釋對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為列舉了四種情形，其中包括：（1）未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；但這里要注意的是即使經(jīng)過有關部門依法批準了也可能成立非法吸收公眾存款罪。（2）向社會公眾及社會不特定對象吸收資金；這里的“公眾”不同于我們?nèi)粘Ｉ钪欣斫獾摹肮姟?，它是指大多?shù)人或者不特定的人。判斷是否為“公眾”有兩個標準：第一人數(shù)眾多，范圍廣，但是并不能僅看數(shù)目多少；二是不特定性，即面向的是不特定多數(shù)人。筆者認為，不能僅僅因為集資對象人數(shù)多就輕率的將其認定為“社會公眾”而必須要求構(gòu)成犯罪的行為人必須面向社會上的不特定多數(shù)人公開集資。如果集資人僅僅是家庭內(nèi)部成員或者單位的同事之間集資，無論集資數(shù)額和人數(shù)多少都不應當認定其行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。（四）非法吸收公眾存款罪的主觀方面

非法吸收公眾存款罪是否應當限定在行為人具有貸出資金的主觀目的，學者之間有不同觀點。有學者認為可以通過限制解釋將某些犯罪確認為目的犯，亦即只有當行為人主觀上有將吸收的資金貸出從而進行貨幣資本的經(jīng)營的目的才有可能成立此罪，相反，如果企業(yè)沒有發(fā)放貸款的目的，只是將吸收來的資金用于解決生產(chǎn)經(jīng)營中的資金問題，則不成立此罪。三、非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的區(qū)分

兩罪的顯著區(qū)別在于是否有“非法占有為目的”。對“非法占有目的”的認定，不能僅根據(jù)行為人是否能夠返還集資款的結(jié)果或者僅根據(jù)行為人對集資款的用途進行推定。筆者認為：應當明晰集資款無法返還的原因，只有當行為人惡意攜款潛逃，從事違法犯罪活動，或者用于購買奢侈品，肆意揮霍，才能說明行為人具有非法占有目的，如果只是因為經(jīng)營不善暫時虧損或者破產(chǎn)而導致集資款無法返還則不能認定為具有非法占有目的。

[注釋]

①劉媛媛.論非法吸收公眾存款罪的認定——以民間融資和非法吸收公眾存款的區(qū)分為基礎[J].貨幣銀行，2011.11.

②謝望原，張開駿.非法吸收公眾存款罪疑難問題研究[J].