是用民法典創(chuàng)制社會關(guān)系，還是用民法典保護(hù)社會關(guān)系？我傾向于后者。

宋大琦

民法典的編纂啟動了。作為一個司法戰(zhàn)線的老兵，我當(dāng)了18年法官，4年多律師，從職業(yè)習(xí)慣上更注重可施行性。討論民法典，我們不僅僅是想宣示價值立場，而是更希望能真正改善立法。

民法典編撰從滿清到現(xiàn)在一百多年了，還沒編出來，可見其難度非同尋常。

最大的是家庭這個問題。事實(shí)上，家庭親屬法從晚清修律以來就是法律修撰中爭議的核心問題。大清民律草案開始是請日本人松岡義正來幫助參照德國、日本來修的，后來因?yàn)楦袊膫鹘y(tǒng)觀念差得太大，把總則、物權(quán)、債權(quán)交給外國法學(xué)家，而把親屬、繼承部分交由了禮學(xué)館來制定。今天看來問題也在這兒，主要是平等主體、泛契約主義與實(shí)際生活的不一致。

問題不止這些，從全國人大法工委提交全國人大常委會審議的民法總則（草案）來看，也存在不少需要進(jìn)一步完善的地方。

私權(quán)需要有獨(dú)立的法源

第一條：“為了保護(hù)自然人、法人和非法人組織的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會秩序，適應(yīng)中國特色社會主義的發(fā)展，根據(jù)憲法制定本法?！?/p>

這一條我覺得不完整。《民法通則》的表述是：“為了保護(hù)公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)現(xiàn)代化建設(shè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實(shí)際情況，總結(jié)民事活動的經(jīng)驗(yàn)制定本法?！?/p>

也就是說，《民法通則》有一番政治表述，然后說根據(jù)憲法以及我國實(shí)際情況，總結(jié)民事活動經(jīng)驗(yàn)制定本法，梁慧星教授他們的建議稿大致也是這么寫的。現(xiàn)在提交審議的民法總則（草案）（下稱“草案”），這個宣示沒有了，就是根據(jù)憲法制定本法。憲法是母法抑或民法是母法是有爭議的，民事活動及現(xiàn)在的大部分民事活動的規(guī)則，自古以來就有，憲法才多少年呢？最早的民法體系《羅馬法》，古羅馬那時也沒有憲法。

各國憲法寫的是啥內(nèi)容？幾乎都是個政府組織法，就那么幾條，頂多前面加一個人權(quán)宣言、獨(dú)立宣言之類的價值宣示。我國憲法也在前面加了一個很長的敘事。

憲法是規(guī)定國家組織的，說其是公法之母沒錯，但人類民事生活規(guī)則的出現(xiàn)早早遠(yuǎn)于國家組織形式，不是憲法派生出來的。“根據(jù)憲法制定本法”這個表述起碼是不完整的，根據(jù)憲法制定本法只說明立法機(jī)構(gòu)的立法程序性權(quán)力來源于憲法，不能說明規(guī)定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容也來源于憲法，那是一種可以說是天賦的或民俗的、傳統(tǒng)的權(quán)利。全國人大根據(jù)憲法賦予的立法權(quán)制定本法，這是沒問題的。但如果是根據(jù)憲法制定本法，那就意味著民法中的很多實(shí)際原則都出自于憲法，這是不合適的，如果認(rèn)為民事權(quán)利是來自憲法的規(guī)定，等于說私權(quán)沒有獨(dú)立的法源了，一切權(quán)利來自國家的規(guī)定。所以這個表述不合適，不如民法通則。

如果加入“天生烝民，有物有則”這樣的合法性源頭表述，我覺得可以。為什么？美國憲法、法國憲法前面都有一個超越性的表述：“天賦人權(quán)”，即人的權(quán)利是從上帝那里來的，法律只是說明其內(nèi)容，不是創(chuàng)造了基本權(quán)利。我們的民法能不能加入“天生烝民，有物有則”？民法作為私法之母，如果“天生烝民，有物有則”這個詞太古典了，可以換詞，把意思融合進(jìn)去就行。

“平等”的難題

我們看第二條：“民事法律調(diào)整作為平等民事主體的自然人、法人、非法人組織之間的關(guān)系。”第三條：“民事主體的法律地位一律平等?！?/p>

這就涉及到“家”的問題。一般來講，對外做生意，民事法律地位一律平等，這個是可以接受的。但在很多領(lǐng)域，民事主體的地位是不平等的，最典型的就是家。父母跟未成年子女地位怎么可能平等呢？講平等，輕輕打孩子屁股一下，就侵權(quán)了，孩子就要實(shí)行防衛(wèi)權(quán)，怎么教育？不管在西方怎樣，在中國肯定行不通。

另外還有教育關(guān)系、醫(yī)患關(guān)系也存在這個情況。老師跟學(xué)生怎么就完全平等？要完全平等，老師對孩子但求無過，不能但求有功，萬一惹了你怎么辦？孩子在學(xué)校平平的就摔一跟頭，如果是因?yàn)閷W(xué)校的教育設(shè)施本身存在安全隱患，判學(xué)校有責(zé)任也罷，有時很正常，孩子就摔倒了，于是體育課都取消了，就怕學(xué)生不小心跌個跟頭被賴上。

醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)生和病人之間存在嚴(yán)重信息不對稱，怎么可以按生意場上平等主體間的自由契約處理？這樣一來，醫(yī)生想從病人身上獲取最大利益，病人把治病當(dāng)工程承包，我花錢了，你就得治好！

如果起草者說，這個平等說的是民事權(quán)利能力而不是行為能力，那為什么不直接說民事權(quán)利能力平等或人格平等？就說平等，我們就認(rèn)為是實(shí)際法律地位的平等，而這不是一個事實(shí)。

我們對一個組織的內(nèi)部的不平等關(guān)系都是確認(rèn)的，立法者可以說那不是民事關(guān)系，如果這樣，我們也可以說家庭內(nèi)部關(guān)系不是民事關(guān)系，不要把它非當(dāng)成平等關(guān)系。包括醫(yī)患關(guān)系，雙方就沒有對等的交易談判地位，事實(shí)上也沒有明確可期的交易結(jié)果，為什么非要用泛契約主義來處理？

現(xiàn)在法律對這種情況主要靠舉證責(zé)任分配來平衡補(bǔ)救，我覺得不是個辦法。如果非要表達(dá)平等主體的話，就不要追求一個包羅萬象的民法典，可以把家庭關(guān)系及其他的一些關(guān)系拿出去另定；如果一定要追求一個包羅萬象的民法典，表述方式就要有所改變。

多出來的“外在目的”

第四到第八條是規(guī)定民事法律行為的基本原則：自愿、公平、誠實(shí)信用，其中第七條的原文是這樣說的：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)保護(hù)環(huán)境，節(jié)約資源，促進(jìn)人與自然和諧發(fā)展?！?/p>

我覺得這句話完全應(yīng)該去掉，它不是一個民事法律行為的原則，等于給當(dāng)事人的私法行為強(qiáng)加了一個外在目的，讓私人之間處理自己事情的行為服務(wù)于社會利益。前面說民法是處理平等主體之間的關(guān)系，但這句話處理的不是平等主體之間的財產(chǎn)人身關(guān)系，是處理個人與社會之間的關(guān)系。

可以有環(huán)保法之類的法律法規(guī)限制公民行為，但那屬于行政法律關(guān)系，民法管這事干嘛？民法總則里規(guī)定了這些，在分則中怎么體現(xiàn)？如果說只進(jìn)行否定性體現(xiàn)，傷害社會利益、違反法律禁止性規(guī)定的民事法律行為無效，第八條的內(nèi)容已經(jīng)包括了。

尊重私權(quán)，意思自治，只能說“近親不準(zhǔn)結(jié)婚”，不能要求“為××”結(jié)婚。

監(jiān)護(hù)內(nèi)容存在的問題

第二十五條規(guī)定：“父母對未成年子女有撫養(yǎng)教育和保護(hù)的義務(wù)，子女對無民事行為能力或者限制民事行為能力的父母負(fù)有贍養(yǎng)、照顧和保護(hù)的義務(wù)?！?/p>

先說前半句：“父母對未成年子女有撫養(yǎng)教育和保護(hù)的義務(wù)?！比绻@個子女是殘疾人，成年了怎么辦？父母還有沒有這種義務(wù)？是有的，你生的你不養(yǎng)？這是天理。這一條應(yīng)規(guī)定父母不但對未成年子女，而且對沒有勞動能力的，包括智力殘疾、身體殘疾的成年子女也有撫養(yǎng)和保護(hù)的義務(wù)，不然就可以遺棄了。

再說后半句，孔子曰：“今之孝者，是謂能養(yǎng)。至于犬馬，皆能有養(yǎng)。不敬，何以別乎?”既然在父母對子女的義務(wù)中有教育和保護(hù)，為什么不能體現(xiàn)一點(diǎn)不違法治精神的中國傳統(tǒng)，規(guī)定子女對于父母有精神安慰或者直接說有孝敬的義務(wù)，這樣，所有子女已成年的父母都包括在內(nèi)，不獨(dú)無民事行為能力或者限制民事行為能力的，要求子女探視等權(quán)利就有了法律依據(jù)了。

不能把合議變?yōu)閱畏經(jīng)Q定

第四十七條關(guān)于宣告死亡和配偶關(guān)系：“被宣告死亡人與配偶的婚姻關(guān)系自死亡之日起消滅，死亡宣告被撤銷其配偶未再婚的夫妻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，任何一方不愿意自行恢復(fù)的除外，其配偶再婚的夫妻關(guān)系不自行恢復(fù)?！?/p>

這個人失蹤了，沒死，宣告死亡就是法律上視其為已經(jīng)死了，隨之發(fā)生了一系列繼承之類的關(guān)系。過幾年此人突然又出現(xiàn)，跟配偶什么關(guān)系？以前規(guī)定的都是自行恢復(fù)，已經(jīng)再婚的除外。

這個修改中加了一句：“任何一方不愿自行恢復(fù)的除外”，我對這句話有不同看法。一系列的財產(chǎn)關(guān)系不能重新發(fā)生，這個事情的后果要仔細(xì)評估。已經(jīng)發(fā)生的一些關(guān)系怎樣恢復(fù)原狀？一個愿意另一個不愿意怎么辦？本來該是兩個人的合議，有一方不同意就可以不恢復(fù)的話，不同意那方等于把握了處置財產(chǎn)處理人身關(guān)系的絕對主動權(quán)。在實(shí)踐操作中將帶來很大的不確定性。

目前，中國社會關(guān)系還在劇烈變化之中，“禮樂必百年而后興”，是用民法典創(chuàng)制社會關(guān)系，還是用民法典保護(hù)社會關(guān)系？我傾向于后者。

（作者為法學(xué)博士，前高級法官）