淺析私募股權基金合伙協(xié)議的治理規(guī)則屬性

陳翔

【摘 要】 本文分析了我國有限合伙制私募股權基金在治理實踐中存在的問題，闡述了治理規(guī)則的法理基礎，提出了發(fā)揮其治理規(guī)則屬性的路徑。認為，鑒于合伙協(xié)議的治理規(guī)則屬性，應建立和完善其核心條款；針對違反合伙協(xié)議中治理規(guī)則的行為，豐富救濟手段；建立健全行政監(jiān)管機關及行業(yè)自治組織對合伙協(xié)議的管理機制。從而提高我國有限合伙制私募股權基金的治理水平。

【關鍵詞】 私募股權基金；合伙協(xié)議；治理規(guī)則；核心條款

關于有限合伙制私募股權基金的治理，甘培忠、李科珍（2012）研究認為，應當在確保普通合伙人核心權力或基本權利的基礎上，適當擴大有限合伙人參與合伙事務的權限。[1]就合伙協(xié)議在有限合伙制私募股權基金治理中的作用，王利明教授（2013）研究認為，合伙協(xié)議作為合伙組織體存續(xù)的法律基礎，不但具備民事合同屬性，而且具備治理規(guī)則屬性，合伙制度應對合伙協(xié)議的組織規(guī)則屬性作出相應規(guī)定。[2]但是，我國有限合伙制私募股權基金在治理實踐中往往側重合伙協(xié)議的民事合同屬性，而對其治理規(guī)則屬性的關注不足，未能充分發(fā)揮其作為基金治理“基石性”文件的作用，導致了基金治理的一系列問題（合伙人權責不對稱、合伙人行為失范、合伙人關系平衡性不足以及合伙人關系的動態(tài)調整和權利救濟機制不完善等）。針對上述問題，本文擬在厘清合伙協(xié)議治理規(guī)則屬性的法理基礎上，從法律規(guī)則和治理范式的層面提出對策建議。

一、合伙協(xié)議之于有限合伙制私募股權基金治理——實踐中存在的問題

合伙協(xié)議具有民事合同和治理規(guī)則的雙重屬性。但是，我國有限合伙制私募股權基金在治理實踐中往往側重合伙協(xié)議的民事合同屬性，而對其治理規(guī)則屬性的關注不足，未能充分發(fā)揮其作為基金治理“基石性”文件的作用。特別是，在法律規(guī)則層面缺乏對合伙協(xié)議治理規(guī)則內容的明確規(guī)定，造成合伙人對合伙協(xié)議中治理規(guī)則的長期忽視，合伙人更多通過違約責任追究其他合伙人違反合伙協(xié)議的法律責任。在治理范式層面，治理架構的一元主導性，治理形式的高度封閉性，治理依據的高度自治性，治理過程的固定周期性和治理模式的雙重委托代理性等現狀，導致了有限合伙制私募股權基金治理的一系列問題。

第一，合伙人的權責不對稱。我國有限合伙制度的歷史較短，制度設計也偏保守，無法順應私募股權基金這種高風險投資行業(yè)的快速發(fā)展，導致實踐中合伙人在基金治理中的權責不對稱，具體表現為：一是普通合伙人在基金治理中的權重無度擴張，且缺乏必要的監(jiān)督，而作為基金主要出資者的有限合伙人則被嚴格限制參與基金的治理；二是有限合伙制私募股權基金的雙重委托代理機制同樣造成普通合伙人的派出代表在行使基金管理權的權責不對稱，相對于權利的享有，其義務和責任的承擔則相對較偏弱。

第二，合伙人的行為失范。實踐中，合伙人特別是普通合伙人的行為失范對有限合伙制私募股權基金的治理秩序和合伙人關系的穩(wěn)定、維持造成了嚴重的消極影響。普通合伙人的失范行為主要包括了對基金內部治理秩序的違反和對基金監(jiān)管秩序的違反兩大類型。對基金內部治理秩序的違反之情形包括：其一，故意扭曲委托代理關系，增加委托代理成本，增加合伙人的信息不對稱，從事?lián)p害基金及有限合伙人的行為；其二，從事違反受信義務的行為，消極履行或不適當履行基金管理義務，損害基金及有限合伙人的利益；其三，違反競業(yè)禁止規(guī)定從事與基金相競業(yè)的行為，損害基金及有限合伙人的利益；其四，通過跟投進行利益輸送，損害基金及有限合伙人的利益等。對基金監(jiān)管秩序的違反之情形包括：其一，某些德行、能力欠佳的普通合伙人利用準入門檻的缺乏，混入普通合伙人隊伍，從事違反基金管理規(guī)定的行為，損害基金及有限合伙人的權益；其二，在資金募集過程中，違反監(jiān)管規(guī)定向不特定對象募集資金；其三，在基金的運營管理中，濫用其信息優(yōu)勢地位，消極地進行信息披露，損害基金及有限合伙人的利益，消極履行備案義務等。

第三，合伙人關系的平衡性不足。合伙人關系平衡性的不足具體表現為：一是我國現有合伙制私募股權基金的治理秩序具有先天性不足，這種不足既有意識形態(tài)上對合伙人保護機制的片面認識，也包括治理中對發(fā)揮合伙協(xié)議基石性作用的忽視；二是我國現行規(guī)范性法律文件中的“安全港規(guī)則”[3]明顯滯后于實踐，相關規(guī)定過于僵化，缺乏對有限合伙制私募股權基金特殊性的考量；三是信息披露機制和激勵約束機制不健全導致構建合伙制私募股權基金治理秩序時，缺乏有效的制度抓手和制衡體系；四是第三方機構作用的有限性增加了合伙人信息的不對稱性。

第四，合伙人關系的動態(tài)調整和權利救濟機制不完善。國內的有限合伙制私募股權基金，由于立法的缺失和合伙人對合伙制私募股權基金團體組織屬性的忽視，使得基金治理過程中出現的矛盾或沖突，囿于可訴性不足、沖突解決機制和權利救濟機制缺乏而無法得到及時、有效的解決，使得基金的自我糾正能力較弱，無法對合伙人的失范行為進行有效遏止和懲戒，造成基金治理的不穩(wěn)定甚至崩盤。

二、合伙協(xié)議之于有限合伙制私募股權基金治理——治理規(guī)則的法理基礎

本人認為，我國有限合伙制私募股權基金在治理實踐中往往側重合伙協(xié)議的民事合同屬性，忽視其治理規(guī)則屬性，是造成上述適用現狀并導致一系列問題的主要原因。要重視和發(fā)揮合伙協(xié)議在有限合伙制私募股權基金治理實踐中的治理規(guī)則屬性，厘清其相應的法理基礎至關重要。合伙協(xié)議是普通合伙人（基金管理人）與有限合伙人（基金投資人）管理運作基金，參與基金治理，分配投資收益和承擔相應責任的基石性文件，其治理規(guī)則屬性具有法理基礎。

第一，有限合伙制私募股權基金主體地位的相對獨立性。有限合伙制私募股權基金作為一種重要的合伙企業(yè)形式，主體地位的相對獨立性是合伙協(xié)議具備治理規(guī)則屬性的能力要求。獨立性是民商事主體的一個重要判斷標準，對于具備獨立性并滿足其他法律要求的實體，法律賦予其民事權利能力使其具有民事主體資格?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了合伙可以有自己的字號，即擁有名稱權，名稱權是企業(yè)人身權的組成部分，是民商事主體具備相對獨立性的表征。同時，合伙企業(yè)能以自己的名義，開展民事活動以及進行起訴應訴?！逗匣锲髽I(yè)法》進一步補充和完善了《民法通則》的相關規(guī)定。由此可以看出，有限合伙制私募股權基金已經具備了相對獨立性，這種相對獨立性，要求基金在對外開展商事活動時，應當具備相對完整的內部治理體系，以統(tǒng)一合伙人的意志并將這種意志轉化為合伙企業(yè)的意志，對外開展活動。合伙協(xié)議的目的是使合伙人通過合伙組織進行民事法律活動，從而使合伙組織取得權利、承擔義務，其作用是要保持基金的獨立性和穩(wěn)定性，違背這種作用的約定在法律上可被視為侵犯合伙組織的主權而無效。[4]可見，有限合伙制私募股權基金相對獨立的主體地位是合伙協(xié)議發(fā)揮治理規(guī)則的內在要求，以確保其開展商事活動的權威性和嚴肅性。

第二，有限合伙制私募股權基金財產的相對獨立性。有限合伙制私募股權基金財產的相對獨立性是合伙協(xié)議發(fā)揮治理規(guī)則屬性的物質基礎。合伙企業(yè)作為一種商事組織體，其財產的相對獨立性為合伙協(xié)議發(fā)揮治理規(guī)則屬性提供了物質基礎。合伙企業(yè)的財產是一個整體性的概念，不是全體合伙人個人財產的機械累加，特別是有限合伙制私募股權基金，合伙財產主要表現為貨幣出資，已經難以區(qū)分合伙人財產的異同。《合伙企業(yè)法》表明，合伙企業(yè)的財產具備一定的獨立性，是脫離于合伙人（自然人）的，其在管理與使用方面都需經過合伙企業(yè)內部的相關程序。[5]上述規(guī)定從法律角度將合伙人的個人財產與有限合伙制私募股權基金的財產進行了隔離，使基金這個商事組織體有了相對獨立物質基礎。另外，有限合伙制私募股權基金財產的相對獨立性同時要求基金通過一定的方式使其具備自我管理財產的能力，這種能力需要建立內部相應的治理體系和治理規(guī)則相配套。上述治理體系和治理規(guī)則須由全體合伙人進行協(xié)商并達成合意，而合伙協(xié)議自然、因然且必然地成為該合意的載體。

第三，有限合伙制私募股權基金責任的相對獨立性。有限合伙制私募股權基金責任的相對獨立性是合伙協(xié)議發(fā)揮治理規(guī)則屬性的內在要求。法律責任的相對獨立性，顯示基金能夠對自身的行為承擔民事責任。例如在對外開展民商事活動時、參加訴訟或者仲裁時，均可以以自身名義進行。在基金對外債務方面，以其財產為第一清償順序，承擔清償義務。因此，責任的相對獨立性，是基金主體資格獨立的必要保證，強化了基金治理的可歸責性。合伙協(xié)議作為合伙人間的主要法律契約文件，基金對外責任承擔的方式和內部責任的分擔是其核心條款。

三、合伙協(xié)議之于有限合伙制私募股權基金治理——發(fā)揮其治理規(guī)則屬性的路徑

1、鑒于合伙協(xié)議的治理規(guī)則屬性，應建立完善其核心條款

目前，我國有限合伙制私募股權基金的實踐有待進一步完善，尚未形成成熟的私募股權基金普通合伙人（基金管理人）和有限合伙人（基金投資人）市場，合伙人之間缺乏必要的信任和尊重，基金的內部治理及合伙人關系處于相對脆弱的平衡狀態(tài)?；谏鲜霰尘埃梢钥紤]通過法律層面為有限合伙制私募股權基金的治理提供原則性且統(tǒng)一適用的合伙協(xié)議必備條款，借助法律法規(guī)的強制性要求有限合伙制私募股權基金合伙協(xié)議的相關內容必須達到法律最低的要求，從而提高基金的治理水平。

本人認為，可以將合伙協(xié)議中涉及有限合伙制私募股權基金治理規(guī)則屬性的內容作為核心條款。核心條款通常是對有限合伙制私募股權基金內部治理秩序的構建和維系發(fā)揮關鍵性作用的條款，主要包括合伙人在管理基金過程中的職責權限以及權利義務條款、基金內部的議事和決策程序條款、基金內部糾紛的解決機制條款等。

申言之，有限合伙制私募股權基金合伙協(xié)議的核心條款包括但不限于：

第一，合伙人在管理基金過程中的職責權限及權利義務條款。該條款的主要功能是保障普通合伙人對基金事務的主導執(zhí)行權，同時，保障有限合伙人對基金管理情況的知情權和監(jiān)督權，進而規(guī)范合伙人有序參與基金管理。具體條款設計上，可以從普通合伙人與有限合伙人兩個角度進行相應規(guī)定。涉及普通合伙人的具體核心條款包括：基金事務執(zhí)行權條款、關鍵人條款、無限責任承擔條款、受信義務條款、轉讓合伙權益條款、合伙人身份轉換限制條款和信息披露條款等。涉及有限合伙人的具體核心條款包括：權益保護條款（知情權和監(jiān)督權）、參與基金事務限制條款和有限責任否認條款等。

第二，基金內部的議事和決策程序條款。該條款的主要功能在于尊重合伙制私募股權基金作為相對獨立的組織體所具有的團體性，構建組織體內部的自我治理機制，以使基金具備相應的行為能力。具體條款主要包括合伙人會議的組成、權限及議事程序等條款、投資委員會的組成、權限及議事程序等條款、投資顧問委員會的組成、權限、議事程序等條款。

第三，基金內部糾紛的解決機制條款。該條款的主要功能在于當合伙人就基金事務出現分歧或沖突時，能夠通過基金內部或借助外部力量，將出現的分歧或沖突予以解決，以維護基金的穩(wěn)定存續(xù)和良好運轉。具體條款主要包括合伙人違反合伙協(xié)議或擾亂基金治理的責任條款、歸責原則條款、舉證原則條款及合伙人權利救濟條款等。

2、針對違反合伙協(xié)議中治理規(guī)則的行為，豐富救濟手段

民事責任特別是違約責任，是實踐中針對違反有限合伙制私募股權基金合伙協(xié)議中治理規(guī)則行為的主要救濟手段。至于對具體違約行為的處理，可以要求違約行為人承擔或部分承擔由其違約行為造成的損失，停止或部分停止委托其執(zhí)行事務的權力，以至對其予以除名等。

在建立健全違約、侵權等民事責任體系的基礎上，進一步發(fā)掘行政責任甚至是刑事責任等進行權利救濟和責任追究的途徑，提高合伙人侵害基金或其他合伙人合法權益法的違法成本。

本文語境下的行政責任主要包括：行政處罰、警告、禁止市場準入等，更多是對有限合伙制私募股權基金管理人（普通合伙人）違反外部監(jiān)管規(guī)定的行為進行責任追懲的后果。[6]

本文語境下的刑事責任主要指針對合伙人在有限合伙制私募股權基金設立及運營的過程中，從事非法集資、行賄受賄、合同詐騙等觸犯刑法規(guī)定的行為，由國家機關依照相關法律追究行為人的刑事責任。

3、建立健全行政監(jiān)管機關及行業(yè)自治組織對合伙協(xié)議的管理機制

一方面，從行政監(jiān)管機關的維度，建議從以下幾個方面建立健全針對有限合伙制私募股權基金合伙協(xié)議的管理機制：

首先，根據法律法規(guī)的規(guī)定，建立統(tǒng)一的行政執(zhí)法標準。行政監(jiān)管部門基于有限合伙制私募股權基金的行業(yè)實踐和慣例，建立符合行業(yè)發(fā)展規(guī)律的執(zhí)法標準，并配套相關監(jiān)管措施，保障和提升合伙協(xié)議在基金治理中的作用。

其次，建立對有限合伙制私募股權基金設立登記過程中合伙協(xié)議的審查機制。審查既包括一般的形式審查，也包括適度的實質審查。審查中要側重對合伙協(xié)議核心條款的完備性和內部糾紛解決機制進行審查。

最后，建立對有限合伙制私募股權基金合伙協(xié)議變更事項的動態(tài)管理機制。通過動態(tài)管理機制，定期對有限合伙制私募股權基金進行有針對性的抽檢，進而評估和分析有限合伙制私募股權基金行業(yè)的整體運行情況。

另一方面，從行業(yè)自治組織的維度，建議從以下幾個方面建立健全針對有限合伙制私募股權基金合伙協(xié)議的管理機制：

首先，加強宣傳引導，完善合伙協(xié)議的備案管理。行業(yè)自治組織可以通過加強合伙協(xié)議相關內容的宣傳和引導，加深合伙人對合伙協(xié)議治理規(guī)則屬性的認識。在基金進行備案過程中，增加對備案基金合伙協(xié)議的形式審查，對合伙協(xié)議必備條款的規(guī)定進行合規(guī)性審查，促使合伙人完善和規(guī)范訂立合伙協(xié)議。

其次，提供合伙協(xié)議范本。行業(yè)自治組織可以考慮借鑒美國的實踐經驗，對合伙協(xié)議中屬于治理規(guī)則的內容進行規(guī)范，提出標準化的合伙協(xié)議范本以供行業(yè)參考，但并不強制性實施。

最后，強化合伙協(xié)議在糾紛解決中的地位。行業(yè)自治組織在參與糾紛的調解過程中，要將合伙協(xié)議作為主要的調節(jié)依據，強化合伙協(xié)議在糾紛解決中的作用和地位。

【注 釋】

[1] 甘培忠，李科珍.論風險投資有限合伙人“執(zhí)行合伙事務”行為暨權力之邊界[J].法學評論，2012.02.33.

[2] 王利明.論合伙協(xié)議與合伙組織體的相互關系[J].當代法學，2013.04.59.

[3] 美國最早在其有限合伙制度中設計了“安全港規(guī)則”，意在保障普通合伙人對合伙事務的主導執(zhí)行權基礎上，合理擴大有限合伙人參與合伙事務的權限，且不會由此承擔無限責任.

[4] 施建輝.合伙為獨立民事主體之我見[J].法學，1997.07.36.

[5] 《合伙企業(yè)法》第二十條：合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產，均為合伙企業(yè)的財產；合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財產.

[6] 具體包括：其一，某些能力欠佳的普通合伙人利用準入門檻缺乏，混入普通合伙人隊伍，從事違反基金管理規(guī)定的行為，損害基金及有限合伙人的權益；其二，普通合伙人在資金募集過程中，違反監(jiān)管規(guī)定開展募資；其三，在基金設立及運營管理中，普通合伙人消極履行相關備案義務或濫用其信息優(yōu)勢地位，消極進行信息披露等情形.

【參考文獻】

[1] 朱慈蘊.公司法原論[M].北京：清華大學出版社，2011.

[2] 朱奇峰.中國私募股權基金：理論、實踐與前瞻[M].北京：清華大學出版社，2010.

[3] 凌濤.股權投資基金在中國[M].上海：上海三聯(lián)書店，2009.

[4] 王燕輝.私人股權基金[M].北京：經濟管理出版社，2009.

[5] 北京市道可特律師事務所，道可特投資管理（北京）有限公司.中國PE的法律解讀[M].北京：中信出版社，2010.

[6] 張鈞，韋鳳巧.有限合伙制PE治理——LP與GP的博弈焦點[M].武漢：武漢大學出版社，2012.